SAP Vizcaya 61/2013, 10 de Julio de 2013
| Ponente | MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ |
| ECLI | ES:APBI:2013:1964 |
| Número de Recurso | 29/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 61/2013 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 2ª.
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/029576
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0029576
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 29/2013
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM006
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2685/2012
Contra / Noren aurka : Mariano
Procurador/a / Prokuradorea : OIHANA PEREZ VALCARCEL
Abogado/a / Abokatua : ANTONIO IÑIGUEZ GARCIA
SENTENCIA Nº: 61/13
Ilmos Sres.
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao a 10 de julio de 2013
Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 29/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 2685/12 ante el Juzgado de Instrucción nº4 de los de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud dirigiéndose la Acusación Pública por el Sr. Fiscal D. Alfonso Calderón, en representación del Ministerio Público, contra D. Mariano, nacido el NUM000 /1989, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de julio hasta el 13 de septiembre de 2012, representado por la Procuradora Dª Ohiana Perez Valcarcel y bajo la dirección letrada de D. Antonio Iñiguez García. Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.
Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 2685/12, contra
D. Mariano, habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 3 de diciembre de 2012, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión pre ordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 369.1.5º CP en relación con los artículos 368, 374 y 377 del mismo cuerpo legal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando la imposición de la pena de7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros, y abono de las costas procesales.
Por su parte, la Defensa el 4 de marzo de 2012 presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado, al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 369.1.5º CP en relación con los artículos 368, 374 y 377 del mismo cuerpo legal, ni por ello grado de participación ni circunstancias modificativas de la responsabilidad, al encontrarse sujeto a una fuerte adicción a la ketamina y a otras sustancias psicotrópicas que limitaban de forma muy grave su capacidad cognitiva e intelectiva.
Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 19 de junio de 2013 a las 9,30h horas de su mañana en cuyo acto, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal ha elevado las conclusiones a definitivas, haciéndolo también la Defensa interesando la libre absolución de su patrocinado pero introduciendo la subsidiaria de que en caso de condena se aplique la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 20.2º en relación con el 21.1º CP rebajando la pena en dos grados.
HECHOS PROBADOS
El acusado D. Mariano, sin antecedentes penales, de 23 años de edad, sobre las 13,13 h del17 de julio de 2012, llegó al Aeropuerto de Loiu, procedente de Nueva Delhi, con escala en Bruselas, en los vuelos NUM002 y NUM003 operados por la compañía "Brussels Airlines", portando en su equipaje de forma oculta en el interior de 8 envases de cosméticos y bebidas, 587,02 grs de ketamina al 73,5% en ketamina base; 868,72 grs de ketamina, al 74,3%; 872,4 grs de ketamina al 75,5%; 493,24 grs de ketamina, al 74,6%; 890,16 grs de ketamina, al 76,2%; 1524,5 grs de ketamina, al 74,7%; 740,79 grs de ketamina, al 72,6% y 556,74 grs de ketamina al 75,2%, con la finalidad de transmitir a terceras personas dichas sustancias, destinando también parte a su propio consumo.
La ketamina es una sustancia derivada de la fenilciclina potencialmente muy peligrosa para la salud que se encuentra incluida en la Lista II de sustancias prohibidas por el convenio de Viena de 1971 al que España se adhirió en el año 1973 (BOE 10-11-90) y, en virtud de Orden SAS 2712/2010 de 13 de octubre (BOE 21.10.10), en la Lista IV del Anexo I del Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, por el que se regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos.
El precio de 1 kg de ketamina en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 24.750 euros.
El acusado al momento de los hechos era consumidor activo de alcohol, anfetaminas, cannabis y cocaína teniendo alteradas sus capacidades volitivas para aquellos actos encaminados a procurarse o administrarse de dichas sustancias.
Valoración probatoria.
Siendo en los delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 y ss. CP, por su propia naturaleza, difícil la obtención de pruebas directas válidas y suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, cuando dicha figura delictiva se manifiesta en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias estupefacientes, su estructura típica entraña un elemento subjetivo que, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor o de que lo evidencie la cantidad de droga poseída, no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho enjuiciado, mediante prueba indirecta o indiciaria. Y para la validez y eficacia de la prueba de indicios se precisa la concurrencia de: a) pluralidad de los hechos-base, o excepcionalmente uno solo en determinadas supuestos muy restrictivos; b) que tales hechos-base estén acreditados por prueba directa para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una mera concatenación de indicios; c) que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) interrelación de dichos indicios; e) racionalidad de la inferencia, es decir, respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas; f) expresión, por último, en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales ( SSTC nº 174 y 175/1.985 ; SSTS nº 578/2.006, de 22 de mayo y nº 358/2.007, de 24 de abril ; y ATS de 15 de enero de 2009 ROJ 947/2009 ).
Como indicios de los que inferir la finalidad de traficar con la droga ocupada, descartando posibles supuestos de autoconsumo o consumo compartido impunes, se vienen considerando por la jurisprudencia ( STS, nº 835/2007 de 23 de octubre, nº 281/2007 de 1 de octubre, nº 578/2006 de 22 de mayo nº 705/2005 de 6 de junio y nº 390/2003, 18 de marzo ) la cantidad de sustancia aprehendida, el lugar en el que es localizada, su presentación y distribución, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación, y ello junto con su condición o no de consumidor.
En el presente caso, los hechos objeto de acusación consisten en la ocupación de la sustancia oculta en 8 envases que traía D. Mariano dentro de su equipaje aparentando ser productos de aseo personal y bebidas cuando en realidad contenían las sustancias que remitidas a Sanidad para su análisis por los agentes de la Guardia Civil del Aeropuerto de Loiu (folios 101-103, 108, 112 y 132 a 135, dándose por reproducidos los informes periciales al no haber sido objeto de impugnación) resultaron ser 587,02 grs de ketamina al 73,5% en ketamina base; 868,72 grs de ketamina, al 74,3%; 872,4 grs de ketamina al 75,5%; 493,24 grs de ketamina, al 74,6%; 890,16 grs de ketamina, al 76,2%; 1524,5 grs de ketamina, al 74,7%; 740,79 grs de ketamina, al 72,6% y 556,74 grs de ketamina al 75,2%.
Y respecto a ellos considera el Ministerio Fiscal que D. Mariano conocía lo que portaba y que el destino que pensaba dar a dichas sustancias no era otro que su venta a terceros, modalidad típica de posesión preordenada al tráfico, y en cantidad de notoria importancia por la cantidad de ketamina ocupada una vez deducida su pureza. Negándolo en cambio el acusado; afirmando que había viajado a la India para hacerse con ketamina al ser más barata que en España,...
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