STS 458/2010, 26 de Mayo de 2010

Con fecha 28 de mayo de 2.009, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Valladolid, dictó auto

conteniendo los siguientes:

"HECHOS: PRIMERO.- En la ejecutoria 15/06 (dimanante del procedimiento Abreviado número 263/05 seguido ante este Juzgado), por el Procurador Sr. Llanos González, en representación de Carlos Francisco se interpuso recurso de reforma contra la providencia de 15 de Abril de 2009, que acordaba no haber lugar a la aplicación del artículo 76 del Código Penal en las diversas causas que se encuentra cumpliendo, por ser prejudicial para sus intereses, debiendo estarse a la resolución de 11 de septiembre de 2008. Del anterior recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación del recurso, quedando seguidamente los autos sobre la mesa de S.Sª para dictar la correspondiente resolución.

El Juzgado de lo Penal núm. 1 en el citado Auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

" Desestimar el recurso de reforma interpuesto por el Procurador Sr. Llanos González, en representación de Carlos Francisco contra la providencia de 15 de Abril de 2009, que se confirma en su integridad."

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Carlos Francisco lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo Primero y Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por infracción de los arts. 75 y 76 del CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicita la nulidad de la resolución impugnada por las razones expuestas en su informe; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de mayo de dos mil diez.

El presente recurso articulado en dos motivos: al amparo del art. 849.1 LECrim . por

infracción de los arts. 75 y 76 CP ; y al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de los principios de reeducación y reinsersión social, el principio de humanidad y la analogía a favor del reo, se interpone contra el auto de 28.5.2009 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid que desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Carlos Francisco contra la providencia de 15.4.2009 que "estándose a lo acordado en resolución de 11.9.2008, al no haberse modificado las bases y seguir siendo perjudicial para sus intereses", denegó a su vez, la refundición de las siguientes condenas instada por referido penado en escrito de 14.4.2009: 1) Ejecutoria 51/02 Juzgado Penal 1 Valladolid, pena 1 año; 2) Ejecutoria 58/02 Juzgado Penal 3 Valladolid, pena 7 días; 3) Ejecutoria 93/02 Juzgado Penal 1 Valladolid, pena 3 años y 6 meses; 4) Ejecutoria 167/02 Juzgado Penal 3 Valladolid, pena 6 meses; 5) Ejecutoria 112/02 Juzgado penal 1 Valladolid, pena 18 meses y 20 días; 6) Ejecutoria 169/02, Juzgado Penal 1 Valladolid, pena 9 meses; 7) Juicio Faltas 76/02 Instrucción 1 Valladolid, pena 7 días; 8) Juicio faltas 76/02 Instrucción 2 Valladolid, 10 días; 9; Juicio Faltas 95/03 Instrucción 4 Valladolid, pena 10 días; 10) Ejecutoria 267/05 Juzgado Penal 3 Valladolid, pena 8 meses; 11) Ejecutoria 15/06 Juzgado Penal 1 Valladolid, pena 15 meses y 10 días; 12) Juicio Faltas 249/02 Instrucción 5 Valladolid, pena 10 días.

Previamente debemos destacar -tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de 26.2.2010 impugnando el recurso, la irregular forma en que se tramitó y resolvió la acumulación inicial que solicitó el penado en su escrito de 31.8.2008 ("aplicación del art. 76 CP, a efectos del triplo la mayor al ser este Juzgado el último sentenciador en la ejecutoria 15/2006 ").

1. Así, de una parte, el Juez de lo Penal nº 1 antes de denegarla, debió para que no quedara afectado el derecho a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías, nombrar al interno, letrado y procurador, para que lo defendieran y asesoraran en el incidente.

   En efecto, como decíamos en SSTS. 724/2007 de 26.9 y 281/2007 de 3.4, con cita en la nº 1100/2006 de 13.11 : "es requisito obligado para cumplir las exigencias derivadas de la postulación procesal, que en el trámite del expediente correspondiente, ya se inicie de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, y más aún si se hace a solicitud del propio interesado, que haya una petición previa realizada en nombre del propio penado y firmada por abogado y procurador, a fin de garantizar en el procedimiento la realización de los principios de contradicción, igualdad de armas y proscripción de la indefensión.

   Si tal postulación procesal se exigió en los procedimientos por delitos cuyas condenas han de refundirse, parece razonable que también se exija en estos expedientes especiales de los cuales en definitiva va a depender la cuantía de las penas a cumplir.

   Si hay un escrito del interesado en el que se pide la iniciación de este procedimiento, cuando este escrito no cumple los mencionados requisitos de postulación procesal, habrá de requerirse al solicitante para que designe letrado que le defienda y procurador que le represente, de modo que, si no lo hace en el plazo que se le conceda al efecto, habrán de serle nombrados de oficio. El abogado tendrá que hacer, bien al iniciar el procedimiento si tiene los datos necesarios para ello, o bien después cuando en el trámite a seguir conforme al art. 988 LECrim . se encuentran incorporadas al procedimiento todas las sentencias condenatorias a acumular en su caso, un estudio sobre aquellas que han de quedar sometidas a los límites materiales del art. 76 CP actual y, en su caso, las que hayan de corresponder a cada una de las épocas a las que antes nos hemos referido", -sólo cabe acumular entre sí aquellas condenas penales relativas a hechos de una misma época, entendiendo épocas diferentes aquellas que se encuentran separadas por la existencia de alguna sentencia condenatoria-.

   Veánse SSTC. 11/87, 257/98, 13/2000 y 191/2002, que declaran que el derecho del condenado a la refundición de condenas está amparado por el art. 24.1 CE ., al tratarse de cuestiones que afectan a derechos fundamentales y pueden tener especial gravedad en el ámbito de los mismos, lo que implica que sea necesario haber contado con la asistencia de letrado; así como de la Sala del Tribunal Supremo Sentencias 419/2001, 30/2002, 969/2002, 1884/2002, 1003/2003, 1076/2003, 1284/2003, 46/2005, 1327/2005, 435/2006, 974/2006 y las ya citadas 1100/2006, y 281/2007 que declaran que "aunque el art. 988 LECrim . no lo exija expresamente, el incidente de refundición de sentencias tiene la estructura de un proceso contradictorio en el que el principio de igualdad de partes e interdicción de toda indefensión debe ser salvaguardada, produciéndose una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, cuando el incidente se inicia a solicitud del interno sin estar asistido de dirección letrada que con los conocimientos jurídicos inherentes a tal condición, pueda argumentar eficazmente en favor de su pretensión, encontrándose en igualdad de situación frente a la otra parte procesal necesaria en este incidente, que es el Ministerio Fiscal, debiendo en consecuencia declararse la nulidad de lo actuado en los supuestos en los que el incidente se inicie directamente por el interno sin estar previamente asistido de letrado, ya que el incidente de refundición o acumulación de condenas debe integrarse desde la perspectiva constitucional propia de todo proceso contradictorio".

   Finalmente hemos de precisar aquí, conforme se deduce de la mencionada doctrina jurisprudencial, lo siguiente:

   1. Es deber de los tribunales de justicia velar por que tal requisito de postulación quede cumplido. Incluso esta sala ha de proceder de oficio al respecto (STS. 30/2002 ).

   2. Ha de abarcar tal requisito de postulación a la intervención de los dos profesionales mencionados, abogado que defienda y procurador que represente, tal y como fue exigido para actuar en los diversos procedimientos por delito cuyas condenas se acumulan o refunden.

   3. Si han de nombrarse tales profesionales de oficio, ha de tenerse en cuenta que no son válidos los nombramientos realizados con anterioridad, esto es, los efectuados en las causas cuyas condenas han de acumularse. El expediente de refundición de penas del art. 988 LECrim . es un procedimiento diferente de aquellos otros seguidos para cada una de esas condenas. Son procesos distintos a los efectos de lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita.

   Consecuentemente la providencia de fecha 11.9.2008 (folio 440) denegando la solicitud con la argumentación de que "siendo el total de las penas impuestas de 3391 días y la condena mayor a tres años, seis meses y 1 día, no ha lugar a la aplicación del art. 76 CP, ya que su aplicación de un total de 3828 días lo que sería perjudicial para el penado" devendría nula al no haberse procesado al penado la obligada y necesaria defensa técnica previa al dictado de la resolución. Es cierto que del incompleto testimonio que figura a los folios 443 a 445, puede deducirse que le fue nombrado letrado en la persona de la Sra. Enjuto Olmos que sería quien presentó ese nuevo escrito solicitando la refundición, pero esta solicitud, admitida a trámite por providencia de 30.9.2008, fue, previo informe negativo del Ministerio Fiscal de 29.10.2008, desestimada por providencia de 11.11.2008 (folio 448) con el único argumento de que "siendo firme la providencia de 11.9.2008, que denegaba la aplicación del art. 76 CP, por ser perjudicial al reo, estése a lo acordado a la misma".

2. Y de otra parte, debemos asimismo señalar que las resoluciones referidas de 11.9 y 11.11.2008, adoptaron la forma de providencias en vez de, conforme disponen los arts. 141 LECrim, y 245 LOPJ, dictase auto en el que se incluyera la exposición de hechos y fundamentos jurídicos, al tratarse de resoluciones de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 988 LECrim . ("... dictará auto en el que se relacionaran todas las penas impuestas al reo...").

   No obstante habrá que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional SS. 15/2005 de 31.1 y 6/2003 de 20.1, pone de manifiesto que «este Tribunal ha rechazado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre; 106/1993, de 22 de marzo; 185/1994, de 20 de junio; 1/1996, de 15 de enero; 89/1997, de 5 de mayo; 75/2000, de 27 de marzo, entre muchas otras)».

   En concreto la irrelevancia constitucional de la utilización de la forma de providencia en lugar de Auto ha sido el hilo conductor en resoluciones tales como las SSTC 159/2004, de 4 de octubre «si la resolución debió revestir la forma de Auto y no la de una simple providencia debía el recurrente haber intentado el recurso correspondiente, como si efectivamente se hubiera tratado de un Auto») y 40/2002, de 14 de febrero en la que, al resolver una cuestión semejante y recogiendo doctrina constitucional sentada desde la STC 113/1988, de 9 de junio, se afirmaba que, para que el defecto de forma de la resolución alcance relevancia constitucional, es preciso que determine la merma, la limitación o la privación real o material del derecho de defensa del demandante.

   En el caso presente ambas irregularidades procesales han quedado subsanadas. Así como ya se ha señalado, la representación letrada del penado, esto es salvaguardando el principio de igualdad de partes e interdicción de toda indefensión, presentó el 1.4.2009 un nuevo escrito solicitando la refundición de las condenas (folios 510 y ss.), que fue desestimada por la providencia de

   15.4.2009 (folio 514), recurrida en reforma por escrito de 30.4.2009 (folios 517 y 518), fue desestimada, previo informe en tal sentido del Ministerio Fiscal por auto de 28.5.2009 (folios 553 a 555 ).

   La representación del interno por escrito de 9.6.2009, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 988 y 855 LECrim . solicitó testimonio de dicho auto a los efectos de sustanciar recurso de casación (folio 558), que fue denegado por providencia de 12.6.2009 (folio 567), argumentando que no había lugar a lo solicitado toda vez que contra el auto de fecha 28.5.09, resolutorio de un recurso de reforma no cabe recurso de casación sino apelación, argumentación no razonable por cuanto, como hemos señalado anteriormente la resolución del incidente de refundición debió ser un auto y el último párrafo del art. 988 LECrim . autoriza la interposición del recurso e casación por infracción de Ley contra los autos que resuelvan los expedientes de refundición de condena o de acumulación jurídica de penas (art. 76 CP ), dictados por el Juez o Tribunal que hubiera pronunciado la última sentencia. Se trata de un supuesto excepcional en el que cabe admitir recurso de casación contra resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal, dado que si la última sentencia la dictó un Juez de lo Penal la competencia para la acumulación corresponde a éste y frente a su resolución cabe recurso de casación directamente (ATS.

   5.3.90, SSTS. 16.12.87, 943/2001 de 25.4, 10.10.2003 ).

   No obstante como por la representación del interno con fecha 30.6.2009 se formuló incidente de nulidad de actuaciones precisamente por tales motivos (folio 564), que fue informado favorablemente por el Ministerio Fiscal y resuelto por auto de 2.7.2009 (folio 568 a 570 ) estimando parcialmente la nulidad de actuaciones en el sentido de declarar la nulidad de la providencia de 12 junio en lo relativo al recurso que procede contra el auto de 28 mayo 2009, indicando que lo procedente es el recurso de casación, recurso que fue tenido por preparado por auto de 3.8.2009 (folios 574 y 575 ).

   Siendo así no se ha producido al hoy recurrente indefensión material alguna.

Analizando, por tanto, el recurso interpuesto, el auto impugnado, esto es el de 28.5.2009 entiende que las ejecutorias, cuya acumulación se pretende, se podrían acumular en dos bloques siguiendo los criterios cronológicos impuestos por la jurisprudencia; un primer grupo correspondiente a las ejecutorias 267/05, Juzgado Penal nº 3 (ocho meses prisión) y 15/05 Juzgado Penal 1 (seis meses prisión, nueve meses prisión y diez días) localización permanente, lo que imposibilitaría la acumulación al ser el triplo de la pena más grave (9 meses): 27 meses, superior a la suma aritmética de todas ellas, 23 meses y 10 días. Un segundo grupo que comprendería el resto de las condenas, y cuya acumulación también perjudicaría al penado porque el triple de la pena impuesta en la ejecutoria 93/02, tres años, seis meses y un día prisión, es superior a la suma del resto de las penas impuestas, no siendo posible extraer dicha condena, puesto que al cometer los hechos por los que fue condenado, el 14.11.2001, aún no se había dictado ninguna de las otras sentencias que está cumpliendo.

El Ministerio Fiscal entiende que esta argumentación podría ser asumible si constasen todos los datos de las distintas condenas objeto de acumulación: fechas de las sentencias y fechas de comisión de los hechos, lo que no sucede al no estar incorporados al expediente los oportunos testimonios de las sentencias condenatorias recaídas.

En este sentido es cierto que esta Sala, por ejemplo SSTS. 465/2009 de 30.4 y 571/2004 de 3.5, ha establecido, que a los efectos de no causar indefensión a las partes que lo insten, es absolutamente imprescindible, en los expedientes de acumulación de penas a que se refiere el art. 988 de la LECrim . que, junto a la Hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y Rebeldes que corresponda al solicitante, se unan a las actuaciones los testimonios de todas las sentencias cuyas condenas pretendan acumularse, a fin de fijar el límite de cumplimiento de las mismas conforme a la regla segunda del art. 70 del CP anterior, y art. 76.1 del CP vigente; exigiéndose también, de otra parte que, en el Auto que se dicte, se relacionen la totalidad de las penas impuestas al reo en los distintos procesos que se le hubieran seguido por hechos que pudieran haber sido objeto de uno sólo por mor de la conexidad delictiva del art. 17 de la LECrim ., pues ello, junto a los de las fechas de comisión de los diferentes hechos delictivos sancionados y sus respectivas tipificaciones, y los de las sentencias recaídas, son datos elementales para poder determinar con justicia el límite máximo de cumplimiento que proceda. En similar dirección la STS. 324/2005, precisa que es presupuesto para poder verificar la correcta aplicación de la doctrina, es que en el auto en el que se acuerde o deniegue la acumulación se contengan todos los datos fácticos necesarios para que esta Sala pueda verificar la corrección de la aplicación de la doctrina al caso concreto. El propio art. 988-3º del Código Penal exige la relación de todas las penas impuestas al reo, lo que se ha venido interpretando en el sentido de que deben constar la fecha de comisión de los hechos y fechas del dictado de las sentencias, como presupuesto ineludible para verificar en esta sede si es ajustado a derecho o no el auto recurrido, que si carece de estos datos deviene nulo.

A pesar de ello y de la petición de nulidad solicitada por el Ministerio Fiscal, el recurrente en su escrito de alegaciones en el trámite del art. 882 LECrim ., aún estando de acuerdo con los errores de forma cometidos en el procedimiento, expresamente consideró no necesaria esa nulidad con retroacción de la causa al órgano "a quo" ya que ello supondría un mayor perjuicio para el penado al dilatarse en el tiempo la resolución del expediente, y en todo caso, los derechos que hubieran podido vulnerarse habrían quedado subsanados en esta sede casacional, por lo que en base al principio de economía procesal, debería resolverse sobre el fondo del recurso por infracción de Ley, al entender que no ha habido una correcta aplicación del CP, en cuanto a la figura jurídica de la refundición de las penas, al disponer el art. 75 CP, que cuando no pueda llevarse a cabo su cumplimiento simultáneo de las penas se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, por lo que al ser firme la sentencia de la ejecutoria 93/2002 en la que se le impuso la pena más grave, tres años, seis meses y un día, como el penado ingresó en prisión el 22.1.2002, dicha pena habría quedado extinguida el 23.7.2005, y aplicando a partir de esa fecha el triple de la pena mayor restante, ejecutoria 51/02, 1 año prisión, la condena habría quedado cumplida el 23.7.2008, y por infracción de precepto constitucional cual son la reeducación y la reinsersión social que han de prevalecer sobre la estricta interpretación de la conexidad cronológica.

Argumentación esta última que no puede ser aceptada sin más. En efecto como hemos dicho en las recientes SSTS. 55/2009 de 4.2 y 1259/2009 de 18.12, la acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 de la LECrim tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente a los tiempos máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76 del Código Penal, que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según los casos.

Tales previsiones se orientan a reconocer la necesidad de evitar con carácter general que una excesiva prolongación de la privación de libertad pueda producir el efecto de desocializar al penado y profundizar su marginación, es decir, justamente lo contrario de lo que señala el artículo 25.2 de la Constitución como fines a los que deben estar orientadas las penas privativas de libertad, (STS nº 1996/2002, de 25 de noviembre ). Sin embargo, la resocialización del delincuente, aunque no es una finalidad prescindible en la orientación que debe seguir la ejecución, no es el único fin de la pena privativa de libertad, por lo que tal objetivo no debe hacerse incompatible con otros fines de la pena tradicionalmente reconocidos, como la retribución o especialmente, y en mayor medida, los efectos que de ella se pretenden en orden a la prevención general y especial.

Por ello, la interpretación de los citados preceptos debe hacerse compatible con todos aquellos fines, permitiendo la máxima eficacia en materia de reinserción del penado en la sociedad y evitando que pudiera generarse una situación de impunidad respecto de posibles delitos futuros en aquellos casos en los que las penas impuestas en las primeras sentencias superasen los límites máximos establecidos en la Ley. Por otra parte, los distintos grados previstos en el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad, junto con los mecanismos regulados dentro del ámbito del tratamiento penitenciario, pueden permitir, a través de su correcta aplicación, el avance posible en cada caso en la reinserción del delincuente, lo cual no debe ser incompatible con el respeto a aquellos diversos fines asignados a la pena, aun cuando la duración total de la privación de libertad se prolongue más allá de los límites generales del artículo 76 ante la imposibilidad de proceder a la acumulación con las demás penas impuestas a la misma persona por hechos cometidos en distintos periodos temporales.

El Estado de Derecho no puede permitir que se sitúe en una posición de impunidad para eventuales delitos futuros aquél que, al haber sido condenado a penas graves en virtud de hechos gravemente atentatorios a bienes penalmente protegidos, haya superado los límites señalados en dicho artículo 76 . En esos casos la respuesta de la sociedad mediante la imposición y cumplimiento de la pena no es incompatible con los fines de resocialización previstos en el artículo 25 de la Constitución, aplicando las previsiones de la legislación penitenciaria relativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, cuando sean procedentes en atención a las particularidades del caso concreto.

Es cierto que esta Sala (SS. 24/2009 de 29.1, 91/2008 de 18.2 ), ha propiciado una interpretación flexible del instituto de refundición y acumulación de penas reguladas en los arts. 76 CP. y 988 LECrim. Así con arreglo a la clasificación de penas que realiza el art. 32 CP . no cabe el cumplimiento simultáneo de las penas privativas de libertad. Por ello cuando una pluralidad de acciones ocasiona una pluralidad de delitos, se produce lo que doctrina y jurisprudencia denominan concurso real de delitos en el que el Derecho antiguo seguía normalmente, un sistema de acumulación material para el cumplimiento de todas las penas correspondientes a los delitos o faltas cometidos, que en el Derecho moderno suele rechazarse al menos en su forma pura, proponiéndose, si no un sistema de absorción, en que las penas menores son absorbidas por la más grave, si un sistema de exasperación o incremento de la pena más grave o bien el de acumulación jurídica, que partiendo de la acumulación material, establece un tope.

En el Código se sigue un sistema mixto: acumulación material en los arts. 73, 75 y acumulación jurídica, del art. 76, en cuanto, partiendo de la acumulación material establece un doble tope: triplo de las más grave, sin exceder de 20 años, aunque este último limite admite determinadas ampliaciones expresadas bajo las letras a), b), c) y d), las dos ultimas introducidas por LO 7/2003.

La limitación del n° 2 ("la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos, si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión pudieran haberse enjuiciado en uno solo") fue adicionada al art. 70 del CP. derogado por LO. 2/67 de 8.4, que modificó el art. 988 LECrim . al que añadió un tercer párrafo, creando un nuevo recurso de casación, en relación con la aplicación de esta limitación que se efectuará mediante auto por el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia y no por el de Vigilancia Penitenciaria (autos TS. 7.4 y 14.10.89 y 5.3.90).

Por ello, como hemos dicho en la STS. 91/2008 de 18.2, es cierto que la doctrina de esta Sala (SS. 1249/97 de 17.10; 11/98 de 16.11; 109/98 de 3.2; 216/98 de 20.2; 328/98 de 10.3; 1159/2000 de 30.6; 649/2004 de 12.5, entre otras ) ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigen los arts. 988 LECrim. y 76 CP. para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre si, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión (SSTS. 548/2000 de 30.3, 722/2000 de 25/4, 1265/2000 de 6.7, 860/2004 de 30.6, 931/2005 de 14.7, 1005/2005 de 21.7, 1010/2005 de 12.9, 1167/2005 de 19.10 ) a cuya doctrina se ha ajustado la LO. 7/2003 de 30.6, al ampliar la posibilidad al momento de su comisión en el apartado 2 art. 76 CP .

Teniendo en cuenta que el art. 988 LECrim. dispone que la acumulación se realizará por el Juez o Tribunal que hubiese dictado la última sentencia, ello implica que son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a esta última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre si, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso.

Conforme a nuestra doctrina, en principio, deben únicamente excluirse:

1. ) Los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, es decir cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y 2º) Los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros podrían haber sido enjuiciados en el mismo proceso.

Es decir, aún cuando nuestra doctrina acoge este criterio favorable al reo en lo que se refiere a la práctica superación del requisito de la analogía o relación entre los delitos, criterio que se inspira en el principio constitucional de humanización de las penas, ello no quiere decir, como a veces se entiende equivocadamente en determinados recursos, que la acumulación jurídica de penas carezca de límite temporal alguno o que la invocación genérica de dicho principio constitucional permita superar también los límites temporales anteriormente señalados. Y ello no es así pues constituye un requisito legal ineludible, fundado en poderosas razones de tutela de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal, el requisito temporal que es el que determina la imposibilidad de acumular penas impuestas por delitos que ya estuviesen sentenciados cuando se cometió el delito que dio lugar a la sentencia que delimita la acumulación, pues es claro que dichos delitos en ningún caso hubiesen podido ser juzgados conjuntamente.

Como señalan, entre otras, las sentencias números 328/98, de 10 de marzo, 1586/98, de 21 de diciembre y 754/2000, de 8 de mayo, lo que pretendía el art. 70.2 "in fine" (y hoy reitera el art. 76.2 del Código Penal de 1995 ) es que a todos los supuestos de concurso real de delitos se les dé el mismo tratamiento, con independencia de que los hechos se hayan enjuiciado o no en un mismo proceso, siempre que el enjuiciamiento conjunto hubiese sido posible, pero no constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el limite del art. 76, lo que sería injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal (STS. 798/2000 de 9.5 ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, cuando se hayan agotado los limites máximos establecidos por la Ley para las penas privativas de libertad (STS. 135/99 de 8.2 ).

En este sentido la STS. 668/2007 de 12.7 recuerda "La jurisprudencia de esta Sala ha creado un cuerpo de doctrina en la que se ha señalado que la aparente antinomia que en el examen de la conexidad se produce entre los art. 988 de la Ley procesal y art. 76 del Código penal se resuelve en favor de la aplicación de la norma penal por razones tanto formales como materiales, (SSTS 1249/97, a 17 de Octubre, 11/98 de 16 de enero ). Lo relevante es, más que la analogía o relación entre sí, la conexidad temporal, es decir que los hechos hubieran podido ser enjuiciados en un único proceso atendiendo al momento de la comisión.

Teniendo en cuenta que, en aplicación del art. 988 de la Ley procesal corresponde la resolución de la acumulación al último tribunal o Juez que haya sentenciado los hechos, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución y ello con independencia de que entre ellos existiera analogía o relación entre si.

Se excluyen de la acumulación los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación y los posteriores a la última sentencia que determina la acumulación. En este sentido, es intranscendente las fechas en que se juzguen los distintos hechos pues la procedencia de la acumulación, y sus efectos en la limitación de penas, no pueden quedar pendientes de la mayor o menor celeridad en la tramitación de los procesos penales o de sus impugnaciones (STS 1295/94, de 24 de junio ).

Por lo tanto lo relevante, según la STS. 317/2007 de 4.4, más que la analogía o relación de los delitos entre sí, es la conexión temporal, es decir, que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión, tal como se recoge expresamente en el artículo 76 del Código Penal, tras la reforma operada en el mismo por la LO. 7/2003 . En definitiva, los limites máximos de cumplimiento señaladas en el art. 76 CP ., son aplicables cuando, los hechos pudieran haberse enjuiciado en un solo proceso, pero no suponen que los delitos cometidos con posterioridad a la fecha de la última sentencia condenatoria o al establecimiento de tales límites máximos hayan de resultar impunes por la imposibilidad de cumplimiento de las penas que, en su caso, se impusieran. (STS nº 729/2003, de 16 de mayo ).

Será por tanto, a partir de esta doctrina jurisprudencia como deberá ser analizado el recurso interpuesto, dado que las objeciones del Ministerio Fiscal pueden ser subsanadas mediante el examen del testimonio de las actuaciones remitidas que autoriza el art. 899 LECrim .

En efecto, es cierto que los únicos testimonios de las sentencias condenatorias que constan son:

-Ejecutoria 167/02 -la nº 4 de la relación- folios 535 a 536, Juzgado Penal nº 3 hechos acaecidos el

19.1.2002 y fecha sentencia 9.4.2002, robo con violencia intentado. Pena 6 meses prisión.

-Juicio faltas 95/2003 -la nº 9 en la relación- folios 89 a 91, Juzgado Instrucción 4, hechos acaecidos el 18.11.2002, fecha sentencia 18.3.2003, lo que determinaría su imposibilidad de acumulación a la anterior, dado que cuando los hechos sucedieron ya había recaído sentencia en la ejecutoria 167/02 .

-Ejecutoria 15/06 -la nº 1 en la relación- folios 231 a 240, Juzgado Penal nº 1, hechos acaecidos del 21 al 28.1.2005, fecha sentencia 21.10.2005, por lo que dado las fechas de los hechos, su acumulación respecto a las ejecutorias 51/02, 58/02, 93/02, 167/02, 112/02, 169/02, juicios faltas 76/02, 76/02, 76/02, 95/02 y 249/02, devendría imposible.

Pero su examen de la Base de datos del Registro de Penados obrante a los folios 522 a 532, permiten constatar los siguientes datos:

-ejecutoria 51/02 Juzgado Penal 1 fecha sentencia 5.12.2001 hechos 12.2.2001

-ejecutoria 93/02 Juzgado Penal 1 fecha sentencia 14.1.2002 hechos 14.11.2001

-ejecutoria 167/02 Juzgado Penal 3 fecha sentencia 9.4.2002 hechos 19.1.2002

-ejecutoria 112/02 Juzgado Penal 1 fecha sentencia 15.3.2002 hechos 13.6.2001

-ejecutoria 169/02 Juzgado Penal 1 fecha sentencia 15.3.2002 hechos 7.12.2001 -ejecutoria 267/05 Juzgado Penal 3 fecha sentencia 23.5.2005 hechos 3.2.2005

Condena ésta última que por la fecha de los hechos no podría acumularse a ninguna de las anteriores, salvo a la ejecutoria 15/06, acumulación correctamente denegada por el auto recurrido en cuanto perjudicaría al reo.

Por tanto la posible acumulación quedaría limitada, a las ejecutorias 51/02, 93/2002, 167/02, 112/02 y 169/02 -la ejecutoria 58/02 y juicios de faltas 76/02, 76/02 y 249/02- al ser condenas por faltas no constan en la Hoja histórica antes referida y se desconoce la fecha de los hechos, pero las penas impuestas, 7 días, 7 días, 10 días y 10 días no tendrían incidencia en la acumulación. Siendo así dada la pena impuesta en la ejecutoria 93/2002, 3 años, 6 meses y 1 día, la pretendida acumulación perjudicaría al penado tal como se razona en el auto recurrido, dada la imposibilidad jurídica de excluir dicha ejecutoria de la acumulación al ser los hechos de fecha 14.11.2001, anterior a la del resto de las sentencias cuya acumulación se pretende.

A mayor abundamiento aunque se admitiera en este punto la tesis del recurrente y se excluyera de la acumulación la ejecutoria 93/2002 por entenderse cumplida ya la pena impuesta, si se toma como referencia la pena impuesta en la ejecutoria 51/02 como la siguiente más grave, 1 año prisión, la fecha de la sentencia es 5.12.2001, lo que impediría la acumulación de las ejecutorias 169/02 y 167/02 al ser la fecha de los hechos que dieron lugar a las respectivas condenas 7.12.2001 y 19.1.2002, posteriores a aquella.

El recurso, por lo expuesto, debe ser desestimado.

III.