ATS, 13 de Mayo de 2010
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:7571A |
| Número de Recurso | 4310/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil diez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 25 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2008, en el procedimiento nº 273/07 seguido a instancia de Dª María Milagros contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de octubre de 2009, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de enero de 2010 se formalizó por la Letrada Dª Antonia Rico Carrillo en nombre y representación de Dª María Milagros, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de abril de 2010, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso. La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de octubre de 2009 (Rec. 5134/2008 ), revoca la sentencia de instancia en lo relativo a la aplicación de la doctrina del paréntesis al periodo de subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Consta en la sentencia recurrida que por Resolución del INSS de 20-11-2002, con efectos de 05-11-2002, se reconoce a la actora pensión de jubilación. Solicita ésta revisión de la pensión por considerar que la base reguladora debía de ser superior, lo que se denegó por Resolución de 19-02-2007. La actora, operaria textil, estuvo: 1.-Entre el 16-05-1992 y el 16-04- 1997, en situación de invalidez provisional; 2.-Entre el 17-04-1997 y el 25-04-1997, se reincorporó a la empresa a la que trabaja tras la extinción de la invalidez provisional sin propuesta de incapacidad permanente; 3.- El 25-04-1997 fue despedida, reconociendo la empresa la improcedencia de dicho despido;
4.-Desde el 26-05-1999 al 04-11-2002, pasa a percibir prestación contributiva de desempleo para mayores de 52 años 5.- El 05-11-2002, se jubila según resolución del INSS de 20-11-2002.
En instancia se estima íntegramente la demanda, recurriendo en suplicación el INSS, interesando que no sea de aplicación la teoría del paréntesis al periodo de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, en particular y a lo que a efectos de este recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, respecto del periodo durante el cual la actora fue beneficiaria del subsidio para mayores de 52 años, estimando la Sala esta pretensión y revocando la sentencia de instancia respecto de esta concreta cuestión por entender: 1.-Que la doctrina del paréntesis se aplica únicamente a los casos de invalidez provisional; 2.-Que mientras se percibe prestación contributiva por desempleo existe la obligación por parte del Servicio Público de Empleo Estatal de cotizar por la contingencia de jubilación, por lo que no se trata de un subsidio por desempleo no cotizado; 3.-Que respecto de las lagunas existentes en el periodo de referencia de 15 años, los periodos computables en los que no existiera obligación de cotizar se integran a los exclusivos efectos de dicho cálculo con la base mínima vigente en cada momento en el RGSS para trabajadores mayores de 18 años, ya que desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2007, se pone fin a la equiparación que se venía realizando para la jubilación de la regulación de la incapacidad permanente, sin tener en cuenta la regulación reglamentaria autónoma ex RD 1647/1997, de la contingencia de jubilación. En resumen, que durante el periodo de percepción del subsidio por desempleo para mayores de 52 años han existido cotizaciones por interpretación sistemática del art. 218.2 y disposición adicional 28 LGSS y no debe aplicarse la doctrina del paréntesis en dicho periodo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la trabajadora, interesando se aplique la doctrina del paréntesis al periodo durante el cual ha estado percibiendo subsidio por desempleo para mayores de 52 años, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001 (Rec. 4806/2000 ), respecto de la que no puede apreciarse contradicción porque lo que se resuelve en esta sentencia es el modo de computar los periodos para el cálculo de la base de cotización en supuestos en los que existan periodos intermedios en los que no hubo obligación de cotizar, pudiendo en tal caso tomarse para el cómputo las bases mínimas en ese periodo o contabilizar las cotizaciones efectivamente abonadas únicamente, considerando la Sala que cabe aplicar la doctrina del paréntesis no sólo en los supuestos de incapacidad permanente precedidos de invalidez provisional, sino también en otros supuestos en los que no existe obligación legal de cotizar como el desempleo involuntario. Consta en esta sentencia que el trabajador, encontrándose en paro involuntario y como demandante de empleo, sin haber cotizado desde el 07-11-1994, el 26-05-1999, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir desde el 08-10-1999 pensión vitalicia en cuantía de 75% de una base reguladora de 134.375 pesetas mensuales, calculada computando las cotizaciones correspondientes al periodo de tiempo comprendido entre octubre 1990 y septiembre 1998, aplicando las mínimas por la falta de cotización desde la fecha en que agotó las prestaciones por desempleo (07-11-1994). En demanda se pide que se computen las cotizaciones realmente efectuadas -por lo que la base reguladora ascendería a 168.553 pesetas mensuales-. En instancia y suplicación se desestima dicha pretensión, revocando la Sala la sentencia de suplicación por entender que cabe aplicar la teoría del paréntesis en los supuestos de desempleo involuntario.
No puede apreciarse contradicción porque los hechos que constan probados en ambas sentencias no son los mismos, por lo que tampoco son comparables las situaciones resueltas por ambas, lo que lleva a que los pronunciamientos sean diferentes. En concreto, en la sentencia recurrida la trabajadora accede a la jubilación el día inmediatamente después en que deja de percibir subsidio para mayores de 52 años, existiendo obligación por parte del Servicio Público de Empleo Estatal de cotizar por la contingencia de jubilación, mientras que en la sentencia de contraste el trabajador accede a la situación de incapacidad permanente total tras un periodo durante el cuál no ha cotizado por haberse agotado su derecho a la prestación por desempleo.
Además, la doctrina de la sentencia aportada de contraste del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2001 (Rec. 4806/2000 ) ha sido rectificada por la que se recoge en la sentencia del Tribunal de 1 de octubre de 2002 (Rec. 3666/2001 ), en la que se indica que la doctrina del paréntesis no puede extenderse a otros supuestos diferentes ya que "Si en estas incidencias -como la extinción del contrato de trabajo durante la incapacidad temporal o eventualmente la aparición de una situación de paro involuntario- se aplica el criterio del "paréntesis", la regla del artículo 140.4 de la Ley General de la Seguridad Social quedaría sin aplicación práctica alguna o limitada a los supuestos excepcionales de inactividad voluntaria, contrariando así la clara voluntad del legislador de establecer el recurso a las bases mínimas como criterio general para la integración de las lagunas de cotización en la fijación de la base reguladora".
De otra parte, en contra de lo que se sostiene en el escrito de alegaciones, falta en este recurso el contenido casacional necesario por ser el fallo coincidente con la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 (Rec. 446/2009 ), y ello porque en ella no se aplica la doctrina del paréntesis a la actora que estuvo todo el tiempo del periodo carencial inscrita en la Oficina de Empleo y sin cotización alguna, en una situación de normal funcionamiento del Sistema, luego, a mayores, no podría reconocerse la misma a quien accede a la jubilación tras un subsidio cotizado.
En dicha sentencia se expone: "Es cierto, sin embargo, que la doctrina llamada del paréntesis en cuanto consiste en una retroacción de las cotizaciones a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora a época anterior a aquella en que cesó la obligación de cotizar ha sido aplicada por esta Sala a diversas situaciones a lo largo del tiempo, como puede apreciarse en la sentencia del Pleno de la Sala de 7-2-2000 (rec.- 209/05 ) y en las que en ella se citan (desempleo subsidiado o no, e invalidez provisional u otros supuestos de IT en que no existe obligación de cotizar...) incluso en relación con la prestación de jubilación - STS 25-4-2006 (rec.- 951/05 ) -, pero a partir de la sentencia dictada también por el Pleno de la Sala de fecha 1-10-2002 (rec.- 3666/01 ) quedó ya definitivamente claro que dicha doctrina sólo podía ser utilizada cuando la fecha del hecho causante había estado precedido por un tiempo dilatado en el que el trabajador había permanecido en situación de invalidez provisional (contingencia de Seguridad Social hoy desaparecida, como se sabe) o en período de prórroga de la actual IT (art. 136 bis dos LGSS ) con exclusión expresa de los períodos de desempleo sin obligación de cotizar; o sea, por un tiempo muerto derivado de una cierta descoordinación en el sistema de protección, y en atención a la circunstancia de que en estos casos resulta suficientemente imprecisa la determinación del hecho causante. Tal situación no concurre en el presente supuesto en el que la demandante estuvo todo el tiempo del período carencial inscrita en la oficina de empleo y sin cotización alguna, en una situación de normal funcionamiento del Sistema, y en donde la fecha del hecho causante está perfectamente definida. Todo lo cual conduce a que no sea aplicable aquel paréntesis que la sentencia recurrida tuvo en cuenta, y a la necesidad de hacer efectiva en toda su virtualidad la previsión contenida en el art. 162.1 LGSS, dado el carácter profesional y contributivo de nuestro régimen de Seguridad Social y el carácter imperativo de sus normas".
Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala, recuperando los argumentos en los que intenta sustentar su pretensión.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Antonia Rico Carrillo, en nombre y representación de Dª María Milagros contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de octubre de 2009, en el recurso de suplicación número 5134/08, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona de fecha 31 de marzo de 2008, en el procedimiento nº 273/07 seguido a instancia de Dª María Milagros contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
