STS 1363/2009, 29 de Diciembre de 2009

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 181.1 y 2, en relación a los arts. 180.3 y 67 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 181.1 y 2, en relación a los arts. 180.3 y 67 CP, y con el principio non bis in idem .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 181.4 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23 de septiembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo séptimo que apoyó.

6. - Por providencia de 25 de noviembre de 2009 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22-12-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del

art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. El recurrente alega, en primer lugar, que se carece de pruebas incriminatorias que justifiquen la condena, y ello porque, en concreto, la prueba testifical de los policías locales sobre manifestaciones hechas por el acusado a los mismos no se hizo constar en el atestado.

   En segundo lugar, critica el recurrente que la pena se hubiera impuesto en la mitad superior de la mitad superior, basándose la sentencia en haber aprovechado el autor la confianza de la familia de la víctima, cuando la misma no existía por la escasa relación habida.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente,

   2. constitucionalmente obtenida,

   3. legalmente practicada

      y d) racionalmente valorada.

      Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02, de 29 de enero; y 2035/02, de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

      Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

      Lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. La Sala de instancia, en el fundamento de derecho primero de su sentencia, señala que ha tenido en cuenta como prueba principal de cargo el testimonio de la menor Rebeca (que compareció en la Vista, a pesar de su corta edad, pudiendo ser valorado su testimonio directamente por los jueces a quibus ) y de su madre la Sra. Elvira, las cuales reputa de creíbles o verosímiles, por las razones que expresa, entendiendo que los requisitos jurisprudencialmente exigidos al respecto se dan ya que, primero : no existe en la causa elemento alguno que haga dudar de la ausencia total de incredibilidad subjetiva en las declaraciones realizadas por la víctima y su madre en referencia a los hechos acaecidos en el domicilio el día 22 de marzo de 2007. Ningún indicio de resentimiento, enemistad, venganza o enfrentamiento existe. La defensa del acusado ha aludido a una supuesta petición de dinero por parte de la Sra. Elvira hacia el acusado, que éste denegó, como posible germen de una venganza por parte de ésta. Venganza que habría consistido en acusarle falsamente del delito. Pero ninguna prueba, más allá de tal declaración, existe en la causa sobre dicho extremo, al margen de que parecería en todo caso una reacción más que inaudita y sólo puede explicarse como un intento desesperado por poner en tela de juicio la credibilidad de la declaración de la Sra. Elvira . En realidad, lo que se desprende de la dinámica comisiva es que antes bien existía una cierta relación de confianza por parte de la familia Elvira Rebeca hacia el acusado, derivada de la relación de parentesco con el padre de la víctima .

   Y acto seguido entiende que la corroboración periférica, viene dada por varios elementos diciendo que, en primer lugar cabe referirse a los informes médicos obrantes en autos. En todo ellos se aprecian vestigios físicos que son perfectamente compatibles con el relato de la víctima (en particular eritemas y lesión en la vagina y eritema en zona perianal y perineal). Ciertamente, tal y como ha destacado la defensa dichas lesiones leves son compatibles con otro tipo de sucesos no traumáticos, pero sin duda, junto con los restantes elementos que analizaremos suponen un indudable elemento de corroboración del relato de la víctima. En segundo lugar cabe referirse a los informe médico-psicológicos obrantes en autos que tras una detallada exploración psicológica de la víctima concluyen sin ningún género de duda que no se observa en ella ningún indicio de mentalidad propensa a la fabulación. Antes bien, su relato es valorado como creíble y consistente. En tercer lugar, ha de destacarse también la existencia de informes médicos sobre asistencia psicológica prestada a la menor y su madre para tratar el trauma psicológico padecido por los hechos objeto de enjuiciamiento .

   En cuarto lugar, tal como destaca el recurrente, la Sala dice que ha prestado especial relevancia a la declaración vertida en el acto del Juicio Oral por parte de los agentes de la Policía Local de Figueres que custodiaron al acusado en su traslado al Hospital para un examen médico. En dicho traslado, según la declaración de ambos policías, el acusado les manifestó textualmente que "la niña le había provocado, que se le subía por encima y se le había puesto en las piernas y que no era tan inocente como aprecia". Estas declaraciones han sido puestas en duda por la defensa del acusado con el argumento de que no constan en las diligencias, pero este argumento no puede acogerse porque cuando se realizaron dichas manifiestaciones por parte del acusado la instrucción de la causa ya no estaba en manos de la Policía Local de Figueres sino que había sido ya asumida por los Mossos d'Esquadra. En definitiva, la Sala ha valorado estas manifestaciones vertidas en el acto del Juicio Oral otorgándoles plena credibilidad y suponen sin duda alguna un elemento corroborador importante del relato de la víctima .

   De cualquier modo, cualquiera que hubiera sido el competente para instruir el atestado, lo importante es la declaración efectuada ante el propio Tribunal a quo, a la cual hay que dar el valor del testimonio que reconocen los arts. 297 y 717 de la LECr ., respecto de los hechos de conocimiento propio de los funcionarios policiales, valorable conforme a las reglas de la sana crítica.

   Por último, por lo que hace a la persistencia de la declaración -sigue diciendo la Sala de instanciaque desde la primera declaración vertida ante la Policía hasta el acto del Juicio Oral, tanto la Sra. Elvira como la menor han dado una versión unitaria y sin contradicciones del suceso, excepto con referencia a la cuestión que trataremos en el siguiente apartado (relativo al contenido concreto de los abusos). La defensa del acusado ha puesto en tela de juicio dicha persistencia apelando a supuestas contradicciones respecto al objeto del juego en la habitación de los niños y las apelaciones de las partes íntimas de la menor. Pero no se aprecia dicha contradicción en las declaraciones y lo que es más importante: respecto del núcleo del hecho del hecho (abusos sexuales padecidos) no hay fisuras .

4. Por lo que se refiere a la existencia de una relación de confianza entre el acusado y la familia de la víctima, como justificativa de la pena impuesta, lo que es cuestionado por el recurrente, sin perjuicio de lo que digamos más adelante con motivo de los motivos por infracción de ley, tanto de las propias declaraciones del acusado, como de las del padre y de la madre de la niña, resulta que aquellos dos eran primos, y que ese parentesco fue el determinante de la presencia del acusado en la vivienda familiar, a pesar de haberse ausentado el padre, aunque realmente la relación fuera más intensa entre estos parientes, que ya llevaban más tiempo en España, que con la niña y su madre que se encontraban escasos meses en nuestro país. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, se formulan los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto .

1. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de 1999 ):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

2. El recurrente invoca como sustento del error, en primer lugar, el atestado de los Mossos d#Esquadra (fº 3 a 28), y ubica el error, no en los hechos probados ( error facti ), sino en las afirmaciones que aparecen en el fundamento jurídico primero de la sentencia, al recoger las declaraciones de los dos agentes de la policía local, refiriendo lo que el detenido les había manifestado mientras lo conducían. Se cuestiona por la defensa la validez de esa manifestación por no haberse consignado en el atestado. Pues bien, por un lado lo importante es que al tiempo de realizarlas el detenido ya estaba informado de los derechos que le asistían como tal, lo que no impide que este formule manifestaciones espontáneas sin presencia de su abogado, como tampoco que puedan ser atendidas en alguna medida dentro del acervo probatorio. Ello abstracción hecha de que se hubieren incluido o no en el atestado. Por otra parte no queda claro, como pretende la parte, que la Policía local estuviera encargada del atestado cuando tiene lugar el traslado del detenido al centro médico, puesto que de éste pasa ya a disposición de los Mossos d'Esquadra

   En cualquier caso nos encontramos ante un supuesto de impugnación de la credibilidad que confiere la Sala de instancia al testimonio prestado por los agentes de Policía local, y ello, aunque no se comparta por la defensa, no solo resulta ajeno al ámbito de aplicación del error de hecho, sino que por el contrario queda comprendido dentro de las facultades de libre valoración de la prueba conferida al juzgador en nuestro ordenamiento, como tantas veces se ha recordado a tenor del art. 741 LECr .

3. El recurrente designa también los folios 25 y 26 de la causa que contienen respectivamente los informes de la doctora que examinó a la menor en el Hospital de Figueras y el de los facultativos forenses. El primero consigna eritema introito vaginal, en el segundo se precisa, además, eritema cutáneo superficial en la zona perineal que une la vagina y el ano. Pretende el recurrente que estos informes acreditan que las lesiones no las originó el acusado.

   La lectura de los informes, como de su ampliación en el plenario, no puede llevar a esa conclusión. Efectivamente, las lesiones podrían tener otro origen, pero, en modo alguno, la pericial descarta que el origen fueran los tocamientos libidinosos efectuados por el acusado, sino que estima que se corresponden perfectamente con el relato de los hechos de la menor. Y, desde luego, habida cuenta del testimonio de la víctima, las lesiones constituyen un fundamental elemento corroborador.

   Por lo demás sólo cabe apreciar una discrepancia entre los dos informes, en tanto el forense incluye la referencia a la lesión perineal, que pudo pasar desapercibida al médico que realizó el examen en el hospital. Dicha discrepancia no supone sino una pequeña contradicción que la Sala sentenciadora ha resuelto atendiendo a uno de ellos, sin que pueda rechazarse tal decisión.

4. El recurrente pretende ver error de hecho en la contradicción entre las manifestaciones que recoge el atestado y las declaraciones de la víctima y de su madre en el juicio. Es evidente que ni hay en la alegación error de hecho, ni, ningunas manifestaciones, en cuanto pruebas personales simplemente documentadas, pueden evidenciar error a los efectos casacionales.

   En realidad se pretende cuestionar, la veracidad del testimonio de la menor y su madre -lo que ya encuentra difícil encaje en esta vía- atendiendo a que la niña no fue llevada hasta la mañana siguiente al hospital, así como que tenía otras lesiones dos días después y afirmando que las declaraciones no coinciden con lo manifestado en el atestado.

   Es evidente, que en tales términos el atestado, que excepcionalmente puede ser atendido en esta vía casacional, no puede determinar la invalidez de las declaraciones de la menor y su madre. Nada empece a la veracidad de las mismas el que acaecidos estos hechos por la tarde noche, sin lesiones físicas graves, sin la presencia del padre en casa, no se decidiera la denuncia hasta la mañana siguiente. La afirmación de que aparecen nuevas lesiones es sólo de la parte, pues obviamente por la superficialidad de las mismas pudo pasar inadvertida al primer facultativo. Finalmente, la persistencia en la incriminación, no es sino un dato más a atender, pero no supone ni exige la literal coincidencia del relato de hechos. Es obvio que la declaración prestada ante la Policía cuando se acude a denunciar un hecho es un acto no de persistencia en la incriminación, sino de iniciación de la misma.

5. Se alega, finalmente, que ha de ser modificado el hecho probado precisando que se ha dado la comisión de los abusos, pero no por el recurrente; y que la sentencia no valora adecuadamente el informe psicológico de fecha 9-5-07, emitido por D. Daniel y Dña. Fidela, así como el informe de la Xarxa de Salut Mental, emitido por Dña. Piedad, en cuanto que solamente constatan que la menor no tiene tendencia a la fabulación.

   Además de la dificultad que entraña que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la Sala de instancia, los informes invocados ningún error evidencian. El Tribunal se ha limitado a valorar, como un dato más, el informe psicológico en los términos y en el ámbito que se emitió, esto es, un informe pericial sobre la tendencia de la menor a la fabulación, excluyéndola, en los razonados términos que se contienen en la fundamentación y que no permiten que la denuncia sea acogida.

   Consecuentemente, todos los motivos han de ser desestimados.

El motivo sexto se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 181.1 y 2, en relación al 180.3 y 67 CP.

En realidad, no se fundamenta el motivo, formulándose sólo como subsidiario en relación con los motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba. El rechazo de los anteriores, según hemos visto, lleva a la desestimación del presente.

El séptimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 181.1 y 2, en relación al 180.3 y 67 CP, y con el principio non bis in idem .

1. Alega el recurrente que la Sala le impone la pena de 2 años y 6 meses en aplicación del art. 181.2 y 4, en relación con el art. 180.3 CP que prevé la imposición de la pena en su mitad superior si los hechos afectan a un menor de 13 años. La aplicación indebida se produce por cuanto la sentencia recurrida fundamenta la imposición de la pena en el 180.3, después de haber aplicado el 181.2 CP, con lo que se ha utilizado dos veces el hecho de que la víctima sea menor de edad, una para determinar el tipo penal y la segunda para agravar la pena en su mitad superior, sin que se declare como probado ningún hecho relativo a la presencia de otras circunstancias de vulnerabilidad que no sea la edad de la víctima. 2. La cuestión ha sido repetidamente tratada por esta Sala. Hemos sostenido (Cfr. STS de 26-3-2007, nº 333/2007 ) que no cabe apreciar vulneración del principio " non bis in idem " cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de trece años concurre la especial relación de confianza -cuasi familiar- del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste, cosa que, sin la menor duda, le hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo.

   Pero cuando la situación es distinta la solución cambia, y en ocasiones ha de ser estimada la conculcación del non bis in idem (Cfr. STS de 22-10-2004, nº 1200/2004 ). Así, también hemos dicho (Cfr. STS nº 115/2004 de 9 de febrero, que cita el propio recurrente) que el artículo 67 CP, dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio " non bis in idem ", que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (ver STS 1214/02 y las citadas en la misma), principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la misma (STS 801/03 ). Siendo ello así, el precepto contenido en el artículo 182.2 CP 1995, ha planteado dificultades de interpretación precisamente cuando se refiere a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o enfermedad y estas circunstancias han sido ya tomadas como elementos de la esencialidad del tipo para calificar los hechos como abusos sexuales no consentidos (menor de 12 años y personas privadas de sentido o con abuso de su trastorno mental).

   La reforma de la Ley Orgánica 11/99, en relación con la edad de la víctima, establece con carácter general una punición agravada cuando, en todo caso, sea menor de 13 años, lo que parece equivaler a fijar un tipo de especial protección cuando las víctimas de estos delitos sean menores de esta edad, es decir, no se trataría ya de aplicar una circunstancia que agrava la pena sino de fijar una punición más grave cuando la víctima del abuso sea menor de 13 años, aún cuando su inclusión sistemática se encuentra entre las circunstancias agravantes relacionadas en el artículo 180, al que se remiten los artículos 181.4 y 182.2, y art. 182.2, que tipifica los abusos sexuales. La reforma llevada a cabo en el Título VIII, Libro II CP por la Ley Orgánica 11/99, como directamente señala el legislador en su Exposición de Motivos, tiene como finalidad revisar los tipos penales contra la libertad e indemnidad sexuales "para garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de los menores e incapaces", teniendo en cuenta, por una parte, "la disminución de protección jurídica que se ha producido en el ámbito de los delitos de significación sexual en el repetido Código Penal de 23/11/95 ", y, por otra, las directrices de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y del Consejo de la Unión Europea relativas a la explotación sexual de los niños.

   De esta forma el legislador modifica las normas contenidas en el Código Penal relativas a los delitos contra la libertad sexual, "las cuales no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional", tipificando "de manera más precisa los llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en relación con la edad de las víctimas y con las circunstancias concurrentes", acomodando igualmente "la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad a cada una de las especies delictivas", revisando el sistema de penas, rechazando sanciones no adecuadas en este ámbito al principio de proporcionalidad o a las necesidades de prevención general y especial, "como sucedería en principio con las meramente pecuniarias".

   Precisamente a la vista de la versión originaria del CP 1995, siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general " non bis in idem ", con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 182.2.2º de la anterior versión del Código, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del " non bis in idem ".

   Así, entre otras, las SSTS 210/98, 123/01 o 645/03, exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado " non bis in idem ", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º CP 1995, de forma que: "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio " non bis in idem ", lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 y 1697/00, 38/01, 1974/02 y 224/03 ). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

   Además, la doble valoración produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido, lo que se desprende de la propia interpretación contextual del precepto, artículo 182.2 CP, en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima; habiéndose explicado tal referencia a la edad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, en el sentido no de edad infantil sino, contrariamente, muy avanzada. De ahí el sentido de la reforma de la Ley 11/99 para establecer un marco penal agravado cuando se trate de menores de 13 años.

3. En el caso que nos ocupa el relato de hechos que se declara probado no contiene extremo alguno más allá de la edad de la víctima que permita la aplicación del subtipo agravado del art. 181.4 en relación con el art. 180.1.3º, ni siquiera se precisa el parentesco. Además, la aplicación del mismo sólo se recoge en el fundamento tercero de los de derecho en el que transcribe la literalidad del apartado y se afirma que ello determina la procedencia de imponer la pena prevista en el art. 181.1 y 2 en su mitad superior.

   La lectura de la sentencia completa, por las consideraciones contenidas en otros fundamentos, permite conocer que el acusado gozaba de la confianza de los padres para tener acceso a la menor; de hecho el parentesco con el padre le permitía estar en el domicilio familiar y quedarse a solas con los niños en una habitación independiente de la cocina donde se encontraba la madre. Ello no permite integrar los hechos y construir una agravación, que no ha realizado expresamente el Tribunal. Por el contrario, debe llevar a la estimación del motivo suprimiendo la referencia al art. 181.4º y 180.1, 3º .

   No obstante, las consideraciones referidas de los fundamentos de derecho, a saber que el acusado actuara "...aprovechando de cierta forma la confianza suscitada por la familia de la víctima", que existiera una relación de confianza "derivada de la relación de parentesco con el padre de la víctima", deben ser atendidas al tiempo de individualizar la pena del art. 181.1, 1º y 2º . Siendo la prevista aquella que va de uno a tres años de prisión y no concurriendo circunstancias modificativas, se estima procedente la imposición de la pena de dos años de prisión, tal como se precisará en segunda sentencia.

   El motivo, por ello, debe ser estimado, con el resultado penológico que se determinará en segunda sentencia.

El octavo y último motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 18 1. 4 CP .

1. Se queja el recurrente de que, no concurriendo ninguna agravante, se imponga una pena superior a la mínima de la mitad superior que es de 2 años de prisión, cuando las circunstancias personales y la gravedad del hecho a que alude el art. 66.6ª CP no requiere tal rigor penológico.

2. La estimación del motivo anterior del recurrente desprovee de interés al presente motivo, que por ello sólo puede ser desestimado

Estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas del mismo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos la estimación parcial del recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Edmundo, contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2008, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, en el Rollo de Sala 28/07, en causa seguida por un delito abuso sexual .

Declaramos de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Figueras con el núm. 5/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, por delito de abuso sexual contra el acusado D. Edmundo, se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de noviembre de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, hace constar lo siguiente: