STS 1200/2004, 22 de Octubre de 2004
| Ponente | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:6724 |
| Número de Recurso | 1855/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1200/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Augusto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que le condenó por delito continuado de abusos sexuales, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Rueda López.
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- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín instruyó Sumario con el número 2/2002, contra Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Primera, con fecha treinta de junio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Ha resultado probado y así expresa y terminantemente se declara que en Ayna desde el mes de mayo de 1999 hasta principios del año 2000, el procesado, Augusto, nacido el 29-4- 76, mantuvo una estrecha relación de amistad con Ildefonso, nacido en 20-10-86; relación durante la cual Augusto invitó frecuentemente a Ildefonso a Jugar en las máquinas recreativas instaladas en el bar Avenida, que la familia del procesado explotaba en dicho pueblo. Entregándole también de modo continúo diversas cantidades de dinero. Ganándose así el aprecio de Ildefonso y logrando que éste, en numerosas ocasiones, muchas de ellas anteriores al 20-10-99, accediera a que Augusto, que satisfizo así su líbido, le hiciera objeto de diversos tocamientos en todo su cuerpo y en sus genitales, masturbándose mientras lo hacía. Estas relaciones sexuales tuvieron lugar en los establecimientos "Hotel Felipe II" y "Pensión Mirairío", sitos en el pueblo. Así como en huertos y otros lugares próximos al mismo. No constando que Augusto penetrara analmente a Ildefonso en ningún momento de las referidas relaciones. Augusto tenía un coeficiente intelectual rayano en el límite y cierta inmadurez. Lo que no le impedía saber lo que hacía y valorar su alcance".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa, Augusto, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas. Así como a que indemnice a Ildefonso en 1.200 euros.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.
Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndose saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Augusto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Augusto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Con base procesal en el art. 5.4 L.O.P.J. se invoca por vulneración de preceptos constitucionales y en concreto del artículo 24, presunción de inocencia, en relación con el art. 240 de la L.O.P.J. Segundo.- Se invoca al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 181.1,2 y 4, 180-1.3º y 74 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnó el primero de los motivos y apoyó parcialmente el segundo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Octubre del año 2004.
El primero de los motivos articulados por el recurrente, amparado en el art. 5-4 L.O.P.J. hace referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24 C.E.
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Es reiterada y conocida la doctrina de esta Sala que establece los límites cognoscitivos de este Tribunal de casación cuando se alega este derecho presuntivo. Recordémoslos:
"La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.
Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".
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El recurrente apartándose abiertamente de los criterios jurisprudenciales acabados de explicitar lleva a cabo una nueva valoración de la prueba, examinando las contradicciones en que el ofendido, fuente de la esencial prueba de cargo, incurrió con ocasión de las imputaciones referidas a la denominada penetración anal. Junto a tal ataque dialéctico frontalmente dirigido a la credibidilidad del testimonio de la víctima, adujo la normalidad de la amistad entre el menor, a la sazón de 12 años y el acusado de 22, dado el bajo nivel intelectual de éste y la propensión a relacionarse con personas de menor edad, consideraciones derivadas del informe psicológico emitido. Tal circunstancia la utilizó el Tribunal de instancia como indiciaria de la existencia de algo más que una anómala amistad.
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Lo cierto es que en este clase de delitos en los que es usual su realización subrepticia, oculta e íntima, la fundamental prueba de cargo la costituye el testimonio de la víctima.
Mas, aunque como tal perjudicado pudiera estar soliviantado por haber soportado los efectos de una agresión ilícita y aunque las leyes procesales le reconozcan la posibilidad de actuar en la causa como acusador particular con la posibilidad de recibir indemnizaciones en tal concepto, no por ello deja de tener valor incriminatorio tal declaración.
En estos casos los Tribunales sentenciadores han procurado adoptar las pertinentes garantías, filtros o controles que contribuyan a cribar el testimonio de la víctima para asegurarse de su sinceridad.
Estas cautelas se reducen a las sigeuintes:
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ausencia de incredibilidad subjetiva entre ofensor y ofendido.
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corroboración de lo despuesto por este último a traves de elementos probatorios objetivos de carácter periférico.
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invariabilidad y persistencia de las declaraciones vertidas a lo largo del proceso, como signo de solidez y sinceridad.
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En nuestro caso la Audiencia analizó todos estos aspectos, sin advertir anomalía alguna que le hiciera dudar del testimonio evacuado.
La denuncia no obedeció a motivos espurios de venganza, represalia o como reacción a algún agravio u ofensa recibida previamente. Ninguna relación turbia o de enfrentamiento previo a la ocurrencia de los hechos se había producido, que pudiera influir en la formulación de la denuncia.
La persistencia en la declaración se produjo con respecto a los hechos referentes a tocamientos y demás actos libidinosos, con exclusión de cualquier penetración anal. La actitud, firmeza y datos que ofrecía el menor convencieron al Tribunal de origen sobre su sinceridad. En este momento no puede ponerse en entredicho tal convicción, por otro lado, plenamente razonable.
Por último, existieron corroboraciones probatorias objetivas de naturaleza secundaria o complementaria, que reforzaron su testimonio. Entre ellas figura:
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lo depuesto por el propio acusado, en particular el hecho objetivo de la acrisolada amistad, los regalos, atenciones y deferencias de que fue objeto el menor.
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la testifical del personal de los dos hoteles que confirmaron su utilización esporádica por ofensor y ofendido, lo que resulta extraño en una pequeña población.
Por todo lo expuesto procede desestimar el motivo, acreditada que ha sido la existencia de prueba de cargo justificativa de la condena.
Lo que no cabe en este trance rocesal es ensayar otras interpretaciones de las pruebas distintas a la efectuada por el Tribunal, por otro lado, plenamente acomodada a las leyes de la lógica y la experiencia.
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El segundo de los motivos, se interpone por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. por corriente infracción de ley, al entender indebidamente aplicada la cualificación prevista en el art. 180.1.3 del C.Penal, al que se remite el 181-4º del mismo cuerpo legal.
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El supuesto fáctico, generador de abusos sexuales no consentidos, parte de una condición, cual es, la ausencia de consentimiento de la víctima en la realización de los actos libidinosos.
El art. 180.1.3 incluye una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de tal consentimiento, entendiendo que no concurre cuando el ofendido sea menor de 13 años, como es el caso que nos ocupa.
El Tribunal de instancia superpone al tipo básico la cualificación integrada por ser la víctima especialmente vulnerable, y se entiende que lo es, también por prescripción legal, cuando el ofendido sea menor de 13 años.
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Si analizamos el supuesto concreto advertimos que no aflora ningún elemento acreditativo de un especial desvalimiento de la víctima y consiguiente apovechamiento de esta situación, distinto al que depara la corta edad del afectado. La sentencia combatida ha quebrantado el principio "non bis in idem".
Por otro lado, el bajo coeficiente intelectual del autor del hecho, excluiría cualquier situación de superioridad aprovechada por el mismo.
El subtipo, pues, no debe ser aplicado.
Consecuencia de ello es que, en trance de delimitar el tramo dosimétrico del marco penal genérico a recorrer, quede reducido a una pena de prisión de 1 a 3 años, sin que proceda la imposición en su grado máximo. No obstante, la sentencia aprecia la continuidad delictiva (art. 74 C.P.), aspecto no combatido en el recurso, dada su corrección jurídica. Ello hace que la pena a imponer sea de 2 años, mínima posible dadas las circunstancias de ofensor y ofendido.
El motivo debe estimarse.
Las costas se declaran de oficio de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Augusto, por estimación del Segundo Motivo alegado y con desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha treinta de junio de dos mil tres, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
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SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil cuatro.
En el Sumario instruído por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Hellín con el número 2/2002, contra el procesado Augusto, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Albacete el 29 de abril de 1976, hoy de 27 años de edad, hijo de Luis y de Rosario; vecino de Albacete, con domicilio en CALLE000 nº NUM001. de estado soltero, profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha treinta de junio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Augusto, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de 2 AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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