STS 333/2007, 26 de Marzo de 2007
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 333/2007 |
| Fecha | 26 Marzo 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil siete.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Pedro Jesús y por infracción de ley por Dª Aurora, contra sentencia de fecha uno de marzo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Séptima, en causa seguida al primero por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el primero de los recurrentes representado por la Procuradora Sra. Monterroso Barrero y la segunda por la Procuradora Sra. Reynolds Martínez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Badalona, instruyó sumario con el nº 1/2004, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha uno de marzo de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El procesado, Pedro Jesús, de 68 años de edad y sin antecedentes penales entabló sobre el año 1.996 una relación de amistad con Aurora y su esposo Simón, propiciada por la circunstancia de que el matrimonio regentaba una Granja-Bar denominada "Rufi I Jordi" en la CALLE000 nº 46 de Hospitalet de Llobregat de la que el acusado y su esposa eran clientes habituales, quienes vivían además en el nº NUM000 de la misma calle, razón por la cual en ocasiones el procesado iba a buscar al colegio al hijo de Aurora y Simón, llamado Luis Pablo y nacido el 30.12.93, o lo llevaba al parque, inclusive a su propio domicilio o al de su hija, también en Hospitalet, mientras los padres se encontraban trabajando en el bar. En fechas no determinadas del mes de enero y febrero de 2.003 y en distintas ocasiones, sin que se pueda concretar el número, el procesado, bien en su propio domicilio, o en el de su hija, aprovechando que iba a darle la comida al gato, o en el la abuela del menor sito en CALLE001
, NUM001 NUM002 de Barcelona, y siempre a sabiendas que se encontraba a solas con Luis Pablo aprovechándose de la confianza ganada y los términos de la relación, con asiduidad y ánimo lujurioso, le pedía que se bajase los pantalones, y tras ponerse Luis Pablo tumbado en un cama, el procesado se colocaba encima de él, le daba besos en la boca y le rozaba las nalgas con su pene, llegando en alguna ocasión a proyectarle una película pornográfica y a decirle "que se la chupara", si bien Luis Pablo no accedió a ello.
Después de producirse este tipo de actos, entre el procesado y el menor, el Sr. Pedro Jesús acababa siempre diciéndole al niño que no se lo contase a nadie, sin que haya resultado probado que cuando Luis Pablo se negaba a estar con el procesado, éste de forma agresiva y agarrando al menor por un brazo lo condujese a la habitación donde tenían lugar los actos descritos.
En fecha 29 de julio de 2.003 el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona dictó Auto prohibiendo al procesado comunicarse o aproximarse a Luis Pablo a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de seis meses prorrogándose dicho auto en fecha 26 de abril de 2.004 por un nuevo periodo de seis meses".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Luis Pablo en la suma de 6000 euros, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo establecido en el artículo 576 L.E.C. e imponiéndole las costas del presente procedimiento.
Se impone asimismo al procesado la prohibición de que se comunique con la víctima o se aproxime a ella a una distancia mínima de 1000 metros por tiempo de cinco años.
Que debemos absolver y absolvemos a Pedro Jesús como autor responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 180. 1, 3 y 4 y 2 y 74 CP y de un delito de provocación sexual del art. 186 del código Penal del que venia siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables inherentes.
Notifíquese al Ministerio fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Pedro Jesús y por infracción de ley por Aurora, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro Jesús, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., y art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO : Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la
L.E.Crim ., al existir contradicciones en la fundamentación de la sentencia.
La representación de Dª Aurora, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por falta de aplicación de los artículos 178 en relación con el art. 180.3 y 186 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista, y los impugnó, por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiuno de marzo pasado.
Pedro Jesús ha sido condenado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, por sentencia del primero de marzo de dos mil seis, como autor de un delito de abusos sexuales con un menor de trece años y especialmente vulnerable, porque, aprovechando la relación de amistad íntima con los padres del menor, le llevaba con frecuencia y procuraba estar con él -a solas- en lugares y momentos distintos que se relacionan en el "factum", haciéndole entonces objeto de besos y tocamientos lúbricos.
Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación las representaciones del acusado y de la acusación particular, ejercitada ésta por la madre del menor.
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RECURSO DEL ACUSADO Pedro Jesús .
La representación de Pedro Jesús ha formulado dos motivos de casación: el primero -formalmente- por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y el segundo por quebrantamiento de forma.
El primer motivo de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art.
5.4 de la Constitución, así como también del principio "in dubio pro reo".
En relación con el primero de los citados principios, se dice en el desarrollo del motivo que "en el presente caso, ha existido esa mínima actividad probatoria, sin que de la misma, plagada de controversias, se desprenda nada sustancial en contra de mi representado", el cual "tan sólo reconoció, en sus declaraciones, haber dispuesto en alguna ocasión de películas pornográficas para su uso privado que le eran prestadas precisamente por el padre del menor". No hay más que "la versión del denunciante (...) plagada de incongruencias y vertida desde la presión de factores externos". Con independencia de esta primera denuncia, acorde con el cauce procesal citado, se cita también el art. 849.2º de la LECrim ., para denunciar, dentro del mismo, la concurrencia de un manifiesto error en la apreciación de la prueba, que pretende acreditarse acudiendo a las declaraciones prestadas por la madre del menor (señora Aurora ) y por la profesora Isabel, la cinta que contiene la grabación de la exploración del menor, y las declaraciones de éste en el juicio oral.
Finalmente, se cuestiona la aplicación al presente caso del art. 180.3 del Código Penal, en relación con el art. 181.2 del mismo Código, por entender que existe una clara vulneración del principio "non bis in idem".
Lo primero que salta a la vista, tras la lectura del motivo, es el grave defecto de técnica procesal al incluir en un único cauce procesal cuestiones diversas que debieron dar lugar a otros tantos motivos de casación (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim. y STS 18 de abril de 2000 ). Ello no obstante, al igual que ha hecho el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, vamos a examinar el posible fundamento de las impugnaciones contenidas en este motivo, con una interpretación extensiva del derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .).
Así, en cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos destacar cómo el Tribunal de instancia ha expuesto, con razones atendibles, su convicción sobre los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, poniendo de relieve la peculiaridad de este tipo de delitos contra la libertad sexual, donde lo habitual es que el Tribunal únicamente pueda disponer, como prueba de cargo, del testimonio de la víctima, mínimamente corroborado, según las particulares circunstancias de cada caso. Y, en este sentido, el Tribunal expone por qué ha dado crédito a las manifestaciones del menor Luis Pablo, teniendo en cuenta, a tal fin, el dictamen de los psicólogos forenses (a través de la prueba audiovisual donde consta documentada la exploración del menor por dichos peritos), poniendo de relieve, además, que sus declaraciones vienen integradas por una serie de datos coincidentes con las declaraciones de sus padres y de la abuela del menor, que han mantenido en el curso de procedimiento, una versión rectilínea sobre los hechos enjuiciados. Todo ello, juntamente con los extremos reconocidos por el propio acusado, "al admitir siquiera que llevó en una ocasión al niño a casa de su hija; que a casa de la abuela fue dos veces, y que tiene películas pornográficas que le grababa el padre de Luis Pablo " (FJ 2º), por lo que no cabe apreciar en este caso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia en el mismo.
Tampoco cabe apreciar la vulneración del principio "in dubio pro reo", respecto del cual ha de recordarse que carece de expreso reconocimiento constitucional y que únicamente puede ser llevado al trámite casacional cuando concurra la circunstancia de que, expresando el juzgador en la sentencia sus dudas sobre algún extremo fáctico relevante para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, ello no obstante, haya dictado sentencia condenatoria; cosa que, evidentemente, no concurre en el presente caso, dado que el Tribunal no ha expresado duda alguna sobre los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la sentencia combatida.
Por lo que se refiere al error en la valoración de las pruebas -que también se denuncia- baste decir que el recurrente no cita documento alguno que pueda acreditarlo. Es evidente que las manifestaciones de los testigos, pese a estar documentadas en la causa, no constituyen pruebas documentales; con independencia de que tampoco concurriría la exigencia de que no existan en la causa otras pruebas contradictorias con la versión de los hechos que parte recurrente pretende acreditar.
Finalmente, tampoco cabe apreciar vulneración del principio "non bis in idem", pues cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, como aquí sucede, ya que junto a la circunstancia de que la víctima era menor de trece años (art. 181.2 CP : abusos sexuales no consentidos), concurría la especial relación de confianza -cuasi familiar- del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste, cosa que, sin la menor duda, le hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo (art. 180.3 CP ).
Por las razones expuestas, el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.
El segundo motivo, al amparo del núm. 1º del art. 851 de la LECrim ., por entender que el Tribunal de instancia ha incurrido en "contradicción" entre el discurso de fundamentación de la sentencia y el contenido del "fallo" de la misma.
Como fundamento del motivo, se trascribe la siguiente argumentación de la sentencia: "el problema que se suscita no es nuevo en la jurisprudencia y, en supuestos en que la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los trece años, se ha dicho que no era adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar la circunstancia agravante (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2003 ). Pero, asimismo, también se ha dicho, en relación con esta doble consideración, que una cosa es que por imposición legal "ope legis" se entienda que los abusos sexuales realizados a menores de trece años siempre se han de considerar cometidos con violencia o intimidación, o lo que es lo mismo "no consentidos", y otra muy distinta es que agravado de que la persona, también el menor, sea "especialmente vulnerable" y es que el precepto no sólo se refiere a que tal vulnerabilidad traiga causa o razón de ser por motivo de la "edad", sino que también lo pueda ser debido a "enfermedad" o situación concreta de la víctima. Es decir, que es perfectamente compatible, en determinados casos, la aplicación del tipo base de las agresiones sexuales cuando la víctima sea menor de doce años (hoy trece), con la aplicación al mismo tipo de la agravación por mayor o especial vulnerabilidad".
El motivo no puede prosperar, porque la "contradicción" a que se refiere el cauce casacional elegido ha de ser una contradicción gramatical, interna, insubsanable y causal respecto del fallo de la sentencia; y, por tanto, sólo puede apreciarse cuando en el relato fáctico se emplean términos, frases o expresiones incompatibles que, al anularse recíprocamente, dejen el "factum" vacío de contenido o sin el contenido preciso para posibilitar su calificación jurídica; siendo evidente que nada de esto se denuncia aquí.
Por lo demás, es conveniente poner de manifiesto que tampoco se advierte una contradicción "lógica" entre el razonamiento jurídico y el fallo de la sentencia, por cuanto lo que en el primero se viene a decir, esto es, que cabe perfectamente aplicar el artículo 181.2 del Código Penal (abusos sexuales no consentidos), como consecuencia de la edad de la víctima, y al propio tiempo apreciar la concurrencia de una circunstancia específica de agravación -la especial vulnerabilidad- cuando ésta provenga de causa distinta, como sucede, en el presente caso, en atención a la especial relación de amistad entre el acusado y los padres del menor, como ya hemos razonado en el Fundamento jurídico precedente.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
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RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EJERCITADA POR DOÑA Aurora .
Dos son, también, los motivos de casación formulados por la acusación particular. El primero de ellos, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., denuncia infracción, por inaplicación de los artículos 178, en relación con el art. 180. y 186 del Código Penal, "de los que resulta que los hechos probados han de ser calificados como agresión sexual y no como abuso sexual, así como delito de provocación sexual".
Dice la parte recurrente que, "partiendo de que la versión de la parte denunciante ha sido clara y contundente, y dándose la circunstancia ineludible de tratarse de un menor de trece años sobre quien efectivamente se ejerció intimidación, al coaccionarle y atemorizarle para que guardara silencio, nos encontramos (...) ante una conducta prevista y tipificada, sin duda, en los artículos arriba expuestos y no ante aquella prevista y tipificada en el artículo 181 ".
El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que, dado el cauce procesal elegido, resulta obligado atenerse fielmente al relato de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida (art. 884.3º LECrim .), cosa que parece haber olvidado la parte recurrente, al atribuir al acusado haber intimidado, coaccionado y atemorizado al menor, comportamiento que no aparece recogido en el "factum" y, por el contrario, es expresamente rechazado en el FJ 1º de la sentencia. "Los acometimientos sexuales a Luis Pablo -se dice- no son en ningún caso violentos o con intimidación o rechazados abiertamente (...). Sí que son viciadamente obtenidos de quien no puede prestar su consentimiento válidamente, dada su edad de nueve años".
Por lo demás, como destaca el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción, "en cuanto al delito de provocación sexual, tampoco existe base alguna en los hechos probados para su apreciación, exponiéndose en el FJ 3º de la sentencia las razones por las que no se estima cometida por el acusado dicha infracción"; entre otras, porque el Tribunal no ha podido conocer el material supuestamente pornográfico y porque "existen dudas más que razonables sobre el fin que se perseguía con la puesta en marcha de la película en cuestión".
De modo patente, el motivo carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.
El segundo motivo, carente de la obligada singularidad expositiva, viene a denunciar error en la apreciación de la prueba.
Se dice, en el desarrollo del motivo, que "amparados por lo que se estipula en el nº 2 del mismo artículo 849, queremos recordar que el manifiesto error en la apreciación de la prueba es lógico invocarlo tan sólo atendiendo parte del copioso material procedente de la instrucción, en el que resulta diáfano y claro que nos encontramos ante un claro comportamiento continuado, con diferentes episodios de agresión y provocación sexual, como se desprende y resulta de los particulares de los documentos de la causa ya designados y que a continuación se transcriben (...)", a todos los cuales se une la cinta donde consta documentada la exploración del menor Luis Pablo .
Por toda descripción de los "documentos" con los que la parte recurrente pretende justificar el error que denuncia, se contiene la siguiente relación: "folios 7, 8, 10 (informe médico de urgencias), 16, 17, 38 a 42, 43 (informe de pediatría de fecha 15 de mayo de 2003), 59, 61 a 63, 104, 105, 129 a 136, 146, 147, 155, 156, 163, 164, 187 a 196, 237 a 216", juntamente con la cinta a que ya hemos hecho referencia.
El motivo no puede prosperar porque la parte recurrente no concreta las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución combatida (art. 884.4º y 6º LECrim .) y, por tanto, no es posible conocer qué es lo que se quiere incorporar al "factum" como hecho probado; y porque la genérica remisión a una serie de folios de las actuaciones constituye también un obstáculo insalvable para poder dar a la parte recurrente una respuesta debidamente fundada; con independencia, todo ello, de que entre los folios citados obran declaraciones e informes que ni pueden ser considerados verdaderos documentos a efectos casacionales ni puede decirse que sean "literosuficientes", ni que, en último término, no estén contradichos por otros medios probatorios de la causa.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Pedro Jesús y por infracción de ley por Dª Aurora, contra sentencia de fecha uno de marzo de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Séptima, en causa seguida al primero por delito de abuso sexual. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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