STS 901/2010, 15 de Octubre de 2010

1 .- Contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por la Sección Quinta de la

Audiencia Provincial de Barcelona, se interpone recurso de casación por los acusados Ernesto y Clara, condenados por sendos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Procede su análisis por separado, sin perjuicio de las obligadas remisiones con el fin de evitar la innecesaria reiteración argumental.

RECURSO DE Ernesto

2 .- Por la defensa del recurrente se formalizan tres motivos de casación. Dos de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Un tercer motivo reivindica, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error jurídico en el juicio de subsunción.

1. Argumenta el recurrente en el primero de los motivos que su condena se ha producido sin prueba de cargo suficiente, vulnerando, además, su derecho a un proceso con todas las garantías. El registro practicado no contó con su presencia, impidiéndole así el ejercicio del principio de contradicción. La droga y las armas -se razona- fueron encontradas en la vivienda sita en la CALLE000 números NUM000 - NUM001, mientras que él residía en el número NUM002 de la CALLE001 . Él no es el titular de la vivienda en que habitan su mujer y coacusada -de la que se encuentra separado- y sus hijos.

   El motivo no es viable.

   El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Así delimitado el ámbito de conocimiento de esta Sala, el examen de la sentencia impugnada pone de manifiesto que los Jueces de instancia han verificado un razonamiento ejemplar desde la perspectiva de la valoración racional de la prueba y de los presupuestos que legitiman su virtualidad incriminatoria.

   En efecto, es cierto que se produjeron dos entradas y registros en diferentes domicilios. Uno de ellos, en la CALLE000, el otro en la CALLE001 .

   En el primero fueron encontrados, según proclama el juicio histórico, "... siete envoltorios con polvo marrón con un peso bruto de 1,140 gramos, que resultó ser heroína con un peso neto de 0,611 gramos y una pureza del 16,8%; tres envoltorios con polvo blanco con un peso bruto de 0,534 gramos, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,257 gramos y una pureza del 66,0%; otros dos envoltorios con polvo blanco con un peso bruto de 10,208 gramos, con cocaína con un peso neto de 8,811 gramos y una pureza del 53,4%; otro envoltorio con un peso bruto de 4,167 gramos con restos de polvo marrón de heroína; otro envoltorio con polvo marrón con un peso bruto de 2,576 gramos, con heroína con un peso neto de 1,823 gramos y una pureza del 29,6%; en la caja fuerte de la vivienda se intervinieron también un envoltorio con un peso bruto de 353 gramos de polvo prensado de color marrón, que resultó ser heroína con un peso neto de 337,470 gramos y una pureza del 17,2%, y otra bolsa con dos envoltorios de polvo blanco en su interior, con un peso bruto de 62 gramos, conteniendo un peso neto de 53,889 gramos de cocaína, con una pureza del 59,2%, sustancias que también se destinaban al tráfico ".

   En el segundo de los inmuebles fueron hallados 28 recortes de plástico preparados para confeccionar papelinas de droga.

   La Sala de instancia concluye que ambos acusados tenían la disponibilidad de los dos pisos que fueron objeto de registro y que los dos inmuebles estaban subordinados a la compartida estrategia de difundir sustancias estupefacientes, sin que haya quedado acreditada su ruptura matrimonial, lo que justificaría que cada uno de ellos viviera en su propio domicilio.

   Que los acusados tenían su morada en la vivienda donde fueron encontradas las sustancias estupefacientes intervenidas, además de las armas que han llevado a fundamentar su condena, lo deriva el Tribunal de instancia del hecho de que esa circunstancia no fue negada inicialmente por ambos acusados, siendo "... directamente deducible del hecho de que cuando se practicó la entrada y registro en el mismo a las 4,30 de la mañana del día 23 de febrero de 2006 se encontraban en él los acusados junto con sus dos hijos menores y la hija mayor de ambos".

   Asimismo, el dato de que la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM002 - NUM002 también constituía un domicilio habitualmente utilizado por ambos acusados, lo infiere la Audiencia de las manifestaciones expresas de Ernesto, recogidas en el acta de entrada y registro, así como de la declaración testifical ofrecida por uno de los agentes de la policía autonómica que participaron en los seguimientos que precedieron al acto de aprehensión. Así se razona en el FJ 2º, apartado VI, en el que se señala que esa compartida titularidad se desprende básicamente de los siguientes datos: " a) a partir del contenido de la prueba documental consistente en el acta de la diligencia de entrada y registro practicada en este domicilio (acta obrante a los folios 325 a 327 de las actuaciones), adverada por la fe pública del Secretario Judicial, en la que se hace constar -en concreto, al folio 325- que al iniciarse dicha diligencia de investigación don Ernesto manifestó que ; b) a partir de la declaración testifical del agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra núm. NUM005 quien manifestó que en las numerosas vigilancias realizadas por él personalmente sobre esta vivienda pudo comprobar cómo los dos acusados acudían con frecuencia a este piso de la CALLE001, y añadiendo que durante las vigilancias pudo observar como acudía a esta vivienda gran cantidad de personas que, posteriormente interceptadas, manifestaron haber acudido al mismo a comprar sustancias estupefacientes ".

   En suma, no existe constancia alguna de esa ruptura matrimonial que se invoca para neutralizar el hecho incontrovertible de que en la madrugada del día 23 de febrero, en el momento de la práctica del registro, ambos acusados se hallaban compartiendo vivienda en compañía de sus hijos. En palabras del Fiscal, se trata de meras manifestaciones claramente incompatibles con el comportamiento exteriorizado por ambos recurrentes.

   El juicio de inferencia que proclama el Tribunal de instancia, referido a que el acusado tenía la absoluta disposición de ambos inmuebles -en uno de los cuales fueron hallados las armas, los estupefacientes y el metálico obtenido con precedentes ventas clandestinas, mientras que en el otro se aprehendieron numerosas papelinas dispuestas para convertirse en recipiente de la droga que era objeto de difusión- no puede tildarse de irracional o arbitrario. La Audiencia contó con elementos de cargo de marcado significado inculpatorio, descartándose así la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que se dice infringido.

   Tampoco puede derivarse vulneración de rango constitucional por el hecho de que el acusado no estuviera presente en el registro domiciliario practicado en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 .

   Decíamos en nuestra STS 960/2008, 26 de diciembre, con cita de la jurisprudencia constitucional, que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental (STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre ). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional (STC 82/2002, de 22 de abril ). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral (STC 219/2006, de 3 de julio ). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

   El Ministerio Fiscal refleja la contradicción que representa el hecho de que el recurrente niegue cualquier vinculación con el domicilio sito en la CALLE000 y, al mismo tiempo, proteste por su ausencia durante la práctica del registro.

   Sea como fuere, en los supuestos de domicilio compartido, la presencia litisconsorcial de ambos moradores -fuera de los casos de incompatibilidad de intereses- no encierra un presupuesto de legitimidad de la medida. Así lo hemos señalado en numerosas ocasiones, apuntando que en los supuestos de domicilio compartido el consentimiento de otros moradores distintos al acusado o imputado legitima el registro domiciliario (SSTS 2590/1993, 23 de diciembre, 1968/1994, 9 de noviembre y 2194/2002, 30 de diciembre. En sentido contrario, cfr. STS 1742/2000, 14 de noviembre ). Incluso en alguno de los supuestos que motivaron estas resoluciones el problema constitucional suscitado se refería, no ya a la presencia del interesado en un registro autorizado por resolución jurisdiccional, sino a la prestación por otro conviviente del consentimiento que actuó como exclusiva fuente legitimante del acto de injerencia (cfr. STS 777/2009, 24 de junio ).

   El recurrente no pudo asistir al registro practicado en el domicilio sito en la CALLE000 porque en el mismo instante se estaba llevando a cabo otra diligencia de entrada y registro en el segundo de los inmuebles de que disponía la pareja y al que aquél fue trasladado por los agentes que lo llevaron a cabo. Es lógico que, tratándose de una operación centrada en distintas viviendas, la urgencia para evitar la destrucción de piezas de convicción, condicione de forma necesaria la secuencia de la práctica de las actuaciones de entrada y registro. Esta idea se halla presente en nuestra jurisprudencia, de la que la STS 960/2008, 26 de diciembre, es buena muestra. Ninguna infracción constitucional, pues, se deriva de supuestos como el que ahora nos ocupa, en los que, tratándose de una pareja que comparte dos inmuebles, cada uno de los registros tenga como testigo presencial a uno de los integrantes de aquélla. Esto es lo que aconteció en el presente caso, por lo que la alegación referida a una supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio o a un proceso con todas las garantías, debe ser rechazada.

   Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 y 2 LECrim ).

2. También por infracción constitucional, el recurrente hace valer un tercer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y consiguiente infracción del art. 849.1 de LECrim, al no apreciar la atenuante analógica del art. 21.6 del CP .

   Aduce la defensa que el proceso ha sufrido paralizaciones que no eran en modo alguno imputables al recurrente. Y si bien es cierto, como señala la sentencia recurrida, que el proceso se dirigió inicialmente contra numerosos imputados, también lo es que "... de forma inmediata la acusación se dirigió contra mi mandante y la otra condenada". Además, éste estuvo en prisión hasta tres días antes de la celebración del juicio oral, de ahí que nada se le pueda imputar.

   El motivo no es viable.

   Los hechos e incoación de la causa se sitúan en torno al mes de febrero de 2006, mientras que el acto del juicio oral tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2009. A partir de este período temporal, la Audiencia Provincial -FJ 4º- aborda el análisis de las interrupciones sufridas por el procedimiento, destacando la existencia de una paralización de más de seis meses, con ocasión de la remisión de las actuaciones a la Fiscalía y una segunda interrupción entre los momentos definidos por el auto de admisión de prueba, fechado el 14 de febrero de 2008 y la celebración del juicio oral, señalado en noviembre de 2009.

   Sin embargo, los Jueces a quo estiman que ninguna de esas paralizaciones fue indebida. El proceso tuvo inicialmente a 16 personas imputadas y las diligencias policiales de investigación ocupaban más de un millar de folios. De ahí que considere lógico que la fase instructora se extendiera durante un año y dos meses, período que puede considerarse ajustado a parámetros de normalidad. Si a ello se añade que mediaron dos solicitudes de suspensión promovidas por las defensas, la conclusión no puede ser otra que el rechazo de la atenuación que se propugna.

   Esta Sala no puede sino avalar este criterio. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

   De ahí que proceda la desestimación del motivo (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

3. El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim, alega falta de aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2 del CP, en relación con el art. 20.2 del mismo texto, en la medida en que consta acreditada una grave adicción a las drogas.

   El motivo no puede ser acogido.

   Como primera idea, conviene puntualizar que la vía impugnativa más adecuada habría sido la que ofrece el art. 849.2 de la LECrim, ya que el relato de hechos probados no describe alteración psicopatológica alguna que pueda servir de respaldo fáctico a la apreciación de la atenuante que se solicita. Para ello habría sido conveniente instar la adición al juicio histórico de una mención basada en los documentos periciales que la defensa invoca a su favor. En cualquier caso, con el fin de evitar cualquier atisbo de indefensión, la Sala ha entrado a examinar la alegación del recurrente referida a su dependencia respecto de las drogas.

   Pues bien, el órgano decisorio no ha descartado de forma irrazonada la concurrencia de la atenuante de toxicomanía. Su rechazo es el resultado de una valoración interrelacionada de dos informes médicos. El primero de ellos, elaborado por la médico-forense Bibiana, quien ratificó en el acto del juicio oral el contenido del informe que, a su vez, habría prestado en la instrucción. En la conclusión primera de ese informe se hacía constar que "... los datos obtenidos no muestran signos de psicopatología alienante aguda en el momento actual, ni existen indicios anamnésicos o documentales de haberla padecido con anterioridad"; añadiendo en la segunda de las conclusiones que "la exploración no muestra signos objetivables de adicción reciente o antigua ". También ponderaron los Jueces de instancia un segundo informe pericial, suscrito por el médico- forense Efrain, que reconoció al imputado tras su detención y en el que se hizo constar que aquél mostraba en la exploración "... un cuadro compatible con adicción a opiáceos y cocaína por vía nasal/fumadas (...)" y presentaba "... síntomas compatibles con un síndrome de abstinencia a opiáceos de tipo leve". Sin embargo, ese dictamen -que, por cierto, no fue debatido en el juicio oral- no puede entenderse sin la afirmación que se contiene en el inciso final de la conclusión primera, en el que puede leerse que "... las facultades cognoscitivas y volitivas del Sr. Ernesto no están disminuidas en el momento de la exploración".

   A la vista de esos antecedentes, la Audiencia estimó que la ausencia del elemento psicológico, más allá del necesario componente biopatológico, eliminaba la posibilidad de apreciación de la alteración de la imputabilidad que reivindicaba la defensa. Y nada puede censurar esta Sala a tal línea de razonamiento.

   Incluso podríamos añadir, en línea de lo que ya hemos proclamado en numerosos precedentes -cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva (STS 510/2000, 28 de marzo ).

   En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida y el importe metálico que fue intervenido por los agentes de policía que practicaron el registro, alejan el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la atenuación.

   El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   RECURSO DE Clara

   3 .- La recurrente formaliza tres motivos. En el primero y tercero, con el respaldo que ofrecen los arts.

   5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se invoca infracción de precepto constitucional. El segundo aduce infracción de ley, error de derecho en la formulación del juicio de tipicidad (art. 849.1 LECrim ).

1. El primero de ellos, como quiera que reivindica la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ), haciéndolo con argumentos coincidentes a los que ya fueron alegados por el otro recurrente, autoriza su desestimación, remitiéndonos a lo ya expuesto supra (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

2. El tercero de los motivos reputa infringido el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su manifestación de derecho a una resolución jurídicamente fundada. Estima la defensa que en los hechos probados sólo se mencionan los resultados de las entradas y registros que fueron practicados. La pena está basada en lo que "... constituía una actividad permanente constante y habitual (...) y el constante fluir de personas que los agentes policiales manifestaron haber visto acudir a los domicilios de los acusados". Sin embargo, ninguno de esos datos fue objeto de discusión y debate en el acto del juicio oral, por lo que no se justifica la imposición de una pena tan elevada.

   El motivo completa su queja con el hecho de que el atestado se hallara redactado en catalán y sin traducción.

   La queja no puede prosperar.

   En principio, la censura referida a la lengua en que el atestado se halla redactado no integra un motivo autónomo de casación. No se alega indefensión alguna, limitándose el recurrente a deslizar una queja que, por la forma en que ha sido insinuada -más que proclamada- no puede ser ahora objeto de atención.

   Por lo que se refiere a la falta de motivación respecto del carácter constante de la actividad imputada a ambos acusados, que habría justificado la pena fijada, baste señalar que el FJ 5º de la sentencia cuestionada, cuando precisa las razones que motivan ese desenlace punitivo y concluye el carácter permanente de la actividad clandestina desarrollada por la acusada, no construye argumento alguno sobre hechos que no hayan sido objeto de acusación y debate. En efecto, razona el Tribunal de instancia que acepta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal "... en atención a la considerable cantidad de droga incautada, y a las evidencias de que ésta estaba destinada a ser vendida por los acusados en lo que constituía una actividad permanente, constante y habitual (como evidencian tanto los lugares en que se halló la droga y su distribución en envoltorios, la gran cantidad de dinero diseminado en distintas habitaciones en billetes pequeños, los recortes de plásticos preparados para la confección de envoltorios igualmente encontrados, y el constante fluir de personas que los agentes policiales manifestaron haber visto acudir a los domicilios de los acusados ". La cantidad, la disposición de la droga, su distribución en envoltorios, el dinero aprehendido y, en fin, el testimonio de los agentes de la policía autonómica, son datos que la defensa, o bien conocía desde el primer momento, al constar en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, o bien pudo contradecir durante el examen de los testigos en los debates del juicio oral. Al margen de todo ello, baste señalar que el escrito de acusación hace referencia a una actividad de seguimiento policial que arranca desde el año anterior al de la fecha de los hechos, reflejando con claridad una actividad prolongada en el tiempo en la zona de Barcelona donde se concentraba especialmente el tráfico ilícito de cocaína.

   No existió ningún déficit en la motivación del Tribunal de instancia. Tampoco se generó indefensión. De ahí que proceda la desestimación del motivo (arts. 884.1 LECrim ).

3. El segundo de los motivos, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, sostiene la existencia de un error de derecho en la aplicación del art. 564.2.3 del CP .

   Este precepto -alega el recurrente- sanciona con mayor pena aquellos casos en los que la detentación se refiera a armas que "... hayan sido transformadas, modificando sus características originales". Sin embargo, lo que sucedió en el presente caso es que se modificó la estructura del arma con la finalidad de devolverla a su estado original.

   Tiene razón la defensa.

   La cuestión se centra en determinar si quien dispone de una pistola semiautomática que había sido inutilizada mediante el fresado longitudinal del cañón y a la que posteriormente se aplicó soldadura eléctrica con el fin de rellenar el agujero abierto para dejarla en correcto estado de funcionamiento, devolviéndola a su estado original, comete el delito agravado previsto en el art. 564.2.3 del CP .

   El art. 108.1 b) del Reglamento de Armas fija las condiciones de inutilización de las pistolas, señalando que éstas "... deben tener en el cañón y, en su caso, en los cañones intercambiables, un fresado, paralelo a su eje, practicado a partir de su plano de culata, en la parte que coincida con la ventana de expulsión, de longitud igual a la del cartucho y de anchura igual al calibre, aproximadamente ".

   El factum de la sentencia cuestionada no menciona si la inutilización previa fue practicada con arreglo a las prescripciones legales, con los efectos previstos, desde el punto de vista de su tenencia, en el apartado 4 del mismo art. 108, o si, por el contrario, se trató de una manipulación inicial, puramente transitoria y ajena a todo control administrativo. Lo que sí precisa es que la tenencia del arma por los acusados, en el momento de su aprehensión, era absolutamente clandestina, ajena a cualquier autorización administrativa y se hallaba en pleno estado de funcionamiento.

   Conviene recordar que la reparación de armas de fuego, incluida por tanto aquellas que tienen por fin devolver las armas a su funcionalidad inicial, se halla expresamente regulada en el art. 26 del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero. En este precepto se establece un principio de exclusión, con el fin de que sólo puedan llevar a cabo esa tarea "... las industrias que las hubiesen fabricado o por armeros, autorizados por la Intervención de Armas de la Guardia Civil, con establecimientos abiertos e inscritos en un registro que llevará la misma Intervención ". Ello significa que las labores clandestinas o no especializadas de reparación de un arma de fuego desbordan el marco legal preventivo querido por el legislador, incluso, en aquellas ocasiones en las que lo único que se persigue es su puesta en funcionamiento conforme a su estado original.

   Sin embargo, la simple constatación de su ilegalidad no da respuesta al interrogante referido a la aplicación del tipo agravado incardinado en el art. 564.2.3 del CP. En principio, los tres apartados que integran ese precepto participan de una nota común, a saber el mayor desvalor del resultado respecto de la seguridad. Y parece claro que la reposición de un arma de fuego a su estado inicial, restañando el fresado de su cañón y haciéndola apta para el disparo, implica una operación singularmente idónea para la ofensa del bien jurídico. Se trata, al fin y a cabo, de hacer posible el uso de un arma que anteriormente carecía de cualquier capacidad de disparo.

   Pese a todo, sólo a partir de un entendimiento excesivamente flexible de las exigencias del principio de legalidad, podría avalar esta Sala la interpretación de que modificar las características originales - ésta es la acción típica agravada del art. 564.2.3 del CP - es lo mismo que restablecer las características originales de un arma.

   Por cuanto antecede, se impone la estimación del motivo, dejando sin efecto la condena por aplicación del tipo agravado respecto de la pistola semiautomática de la marca Star, modelo BKS, calibre 9 mm Parabellum, sancionando su tenencia conforme al tipo básico previsto en el art. 564.1.1, habida cuenta de la falta de licencia o permiso necesario para su posesión, hecho expresamente proclamado en el factum.

   Las consecuencias punitivas de la estimación del recurso -que beneficiará a ambos recurrentes por disponerlo así el art. 903 de la LECrim- serán objeto de tratamiento en nuestra segunda sentencia.

   4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la condena en costas de Ernesto, y la declaración de oficio de las costas procesales respecto a Clara .

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Clara, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra aquélla por sendos delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, por estimación del segundo de los motivo s, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Ernesto, sin perjuicio de que le alcancen los efectos favorables derivados de la estimación del segundo de los motivos formalizados por la otra recurrente, y condenamos a Ernesto al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.

   Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 549/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Barcelona se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3, apartado C) de nuestra sentencia precedente,

procede la estimación del segundo de los motivos entablados por Clara, declarando que la tenencia de una pistola semiautomática marca Star, modelo BKS, calibre 9 mm, Parabellum, no integra el tipo agravado previsto en el art. 564.2.3 del CP, debiendo ser castigada como constitutiva de un delito del art. 564.1.1 del mismo texto penal.

La eliminación de uno de los tipos agravados por los que se formulaba acusación y su consideración como figura integrante del tipo básico del art. 564.1.1 del CP, obliga a dejar sin efecto la pena de 2 años y 6 meses de prisión, impuesta por el Tribunal de instancia en atención a la concurrencia de una doble tenencia agravada. En consecuencia, sancionando los hechos a partir de la pena impuesta al delito más grave -art. 564.2.3 - y moviéndonos por ello en un ámbito punitivo de entre 2 y 3 años, la Sala estima procedente la imposición de 2 años y 3 meses, haciendo propias las razones expuestas en el último apartado del FJ 5º de la sentencia recurrida. III.

Se deja sin efecto la pena de 2 años y 6 meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas por el que se condenó a Ernesto y Clara, y se condena a ambos, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.