Ultimas modificaciones legales sobre préstamos hipotecarios. Ley 5/2019 de 15 de marzo

En el trabajo titulado Temas prácticos en materia de préstamos hipotecarios se analizan importantes temas prácticos sobre los préstamos hipotecarios.

Se completa ahora con detalle de las nuevas normas con evidente incidencia a la hora de la formalización de dichos préstamos.

Las últimas normas han admitido claramente las hipotecas de máximo y especialmente pretenden conseguir una mayor protección de los deudores hipotecarios. Se citan todas.

Normas:

La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LRMH) admite con carácter mucho más general las hipotecas de máximo, al admitir en nuestro Derecho, dentro de unos límites, las llamadas por la doctrina hipotecas flotantes, mediante las que se permite garantizar no una, sino una pluralidad de obligaciones, incluso futuras.

En efecto, esta Ley introduce un nuevo artículo, el art. 153 bis LH en los siguientes términos:

También podrá constituirse hipoteca de máximo: a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2, LRMH en garantía de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas, b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.

Por tanto, ahora se admite, en los casos indicados (a favor de entidades de crédito o de administraciones públicas) la hipoteca flotante; pero, entre particulares sigue el sistema anterior.

Esta misma Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modificó el art. 4 de la Ley 2/1994, de 30 de Marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, introduciendo las llamadas doctrinalmente hipotecas recargables, al admitir que las novaciones de préstamo hipotecario pueden referirse al aumento del capital sin pérdida de rango, siempre que no se aumente la responsabilidad hipotecaria ni el plazo. De modo que, a partir de la entrada en vigor de la citada Ley 41/2007, todo préstamo hipotecario concedido por una entidad financiera puede ser recargado si así lo deciden deudor y acreedor, con consentimiento del hipotecante no deudor y garantes si existieren. La recarga supone ampliar el capital del préstamo en importe igual o inferior al capital que ya se haya amortizado, de modo que la deuda por capital no exceda de la responsabilidad hipotecaria por el concepto capital que figure inscrita. Pues una ampliación superior supondría, no una recarga, sino una novación con ampliación de capital y de la responsabilidad hipotecaria, con pérdida de rango.

La renuncia por el hipotecante no deudor al derecho de recarga (establecido por la ley 41/2007) en una primera hipoteca, hecha la renuncia en beneficio del titular de una segunda hipoteca que grava la misma finca, es válida, tiene efectos reales, y no precisa más consentimiento que el del propio renunciante. En concreto no precisa el consentimiento del acreedor de la hipoteca sobre la que se renuncia a su recarga, pues no afecta a su rango. (Resolución de 24 de noviembre de 2025 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública). ^{[j 1]}

2.1. Normativa:

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

2.2. Garantías exigidas:

La Ley señala determinadas garantías exigidas a las entidades afectadas:

• Inscripción de la entidad prestamista y del intermediario financiero en el Registro público de empresas previsto en el artículo 3 de la Ley en el Registro Estatal creado por Real Decreto 106/2011 de 28 de enero.

• Información que exige el artículo 14 de la referida Ley de forma que deberá expresarse que se ha suministrado de forma gratuita al consumidor, con carácter previo a la celebración del contrato, por escrito, y en soporte de forma duradera que permita la constancia de su recepción, la información que dicho artículo prevé.

• Constancia en el título calificado del hecho de que la tasación para determinar el precio de la finca en caso de ejecución ha sido realizada por empresa al efecto contratada por el prestamista y, en caso de que así haya sido, que se ha entregado al consumidor copia del informe de tasación, en los términos previstos por el art. 15 de la repetida Ley 2/2009.

• Oferta vinculante y obligaciones del notario.

• Constancia en el título del coste efectivo de la operación.

2.3. Ámbito de aplicación:

a). Ámbito objetivo: se aplica al intermediario financiero y al prestamista dedicado con habitualidad a la actividad de concesión de préstamos hipotecarios, y no es aplicable cuando las actividades previstas en el apartado anterior sean prestadas por entidades de crédito o sus agentes, ni a las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

La Resolución de 4 de febrero de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ^{[j 2]} detalla a qué préstamos se aplica esta Ley, en concreto, a los préstamos o créditos hipotecarios garantizados por inmuebles de uso no residencial cuya finalidad no sea adquirir o conservar el derecho de propiedad de ese u otro inmueble, en este caso cualquiera que sea su naturaleza, que concedan de manera profesional personas físicas o jurídicas en favor, como prestatarios o en su caso garantes, de otras de personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores por actuar en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional

b). Ámbito subjetivo:

Se habla de habitualidad y el problema es determinar cuándo estamos ante un supuesto de habitualidad.

La Resolución de la DGRN de 31 de mayo de 2016 ^{[j 3]} afirma que el carácter de habitualidad en la concesión de préstamos no tiene una definición precisa en la legislación en general ni en la específica, siendo las diferentes normas que, de un modo u otro, aluden a este término las que en ocasiones han fijado criterios objetivos para considerar la existencia de tal carácter (por ejemplo, la legislación fiscal para entender como habitual un domicilio). Fuera de estos supuestos la resolución de la controversia sobre el carácter habitual o no de una actividad sólo puede producirse por la valoración de las pruebas existentes en uno u otro sentido. Ahora bien, la Resolución de la DGRN de 21 de enero de 2020 ^{[j 4]} considera que constituye indicio suficiente de una real habitualidad o reiteración la concesión de simplemente dos préstamos.

Con ocasión de una cesión de préstamo entre personas jurídicas, no siendo el cesionario un establecimiento de crédito, vuelve a plantear la Resolución de 14 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ^{[j 5]} en este punto el tema de la habitualidad (en principio es suficiente con dos préstamos,) y señala que las obligaciones de la Ley 2/2009 son aplicable en el que caso de una cesión de créditos, porque, en caso contrario, si se acredita la habitualidad en la actividad de concesión de préstamos o en la subrogación activa en los mismos, sería fácil burlar la finalidad de la dicha Ley. Y efectivamente, la Directiva (UE) 2021/2167 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2021 sobre los administradores de créditos y los compradores de créditos entiende que los compradores de créditos pueden considerarse prestamistas a los efectos de las Directivas de la Unión.

El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo trata del umbral de exclusión y modificó el art. 129 de la LH.

Las novedades en sede notarial y registral de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social son:

4.1. Si se hipoteca una vivienda: en las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el...