Cancelación de hipoteca y condición resolutoria por acreedor
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La cancelación de una hipoteca así como la cancelación de una condición resolutoria supone dejar una finca libre de la carga concreta que la grava.
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Contenido
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Dice el art. 82 de la Ley Hipotecaria (LH):
Las inscripciones hechas en virtud de escritura pública no se cancelarán sino por sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación o por otra escritura o documento auténtico, en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o anotación o sus causahabientes o representantes legítimos.
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal - en vigor el 26 de septiembre de 2022, ha añadido:
La cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un plan de reestructuración homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos se practicará por testimonio del auto de homologación de ese acuerdo.
1.- Cuando la cancelación tiene su origen en una sentencia firme, el único problema es qué ocurre cuando por sentencia se declara la nulidad de una hipoteca, pero no se ordena expresamente su cancelación.
La Resolución de 27 de marzo de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 1] afirma que no puede ser causa que deniegue la cancelación de una hipoteca que en la resolución judicial firme en la que se declara la nulidad de dicha hipoteca no se haya ordenado expresamente la cancelación de su inscripción, tal y como indica la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la STS nº555/2012 de 21 de Septiembre de 2012: [j 2]
Más acertada desde el plano hermeneútico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical.
2.El caso normal de cancelación es por el consentimiento del acreedor por haber cobrado el precio o satisfecho la obligación garantizada con la hipoteca; también caben otros supuestos, como se verá..
Notas sobre la cancelación de hipoteca y condición resolutoria por acreedor. La causa1.- Comparecencia:
Puede comparecer, a efectos de la pertinente escritura, sólo el acreedor; ahora bien, a efectos de tener los datos necesarios del deudor (que es el sujeto pasivo del impuesto) para practicar la Autoliquidación del Impuesto y facilitar el cobro de la escritura y demás gastos, es conveniente que comparezca dicho deudor o se detallen todos sus datos, con NIF incluido.
2.- Necesidad de escritura:
Se precisa una escritura: la Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2004 [j 3] deja claro que la cancelación de las inscripciones hechas en virtud de escritura sólo pueden cancelarse por otra escritura o documento auténtico en el cual preste su consentimiento para la cancelación la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos (en el caso se pretendía cancelar una hipoteca con un certificado de la Entidad acreedora, sin escritura, doctrina aplicable en el caso de venta con condición resolutoria).
Asimismo, la Resolución de la DGRN de 22 de febrero de 2006 [j 4] no admite el testimonio de un acta de conciliación como título apto para conseguir la cancelación de una hipoteca.
En el caso de hipoteca cambiaria a favor de los tenedores presentes y futuros de los títulos, no bastará el consentimiento del primer tomador, como recuerda la Resolución de la DGRN de 15 de febrero de 2006. [j 5]
3.- Extinción del crédito y cancelación de la hipoteca
Comenta la Resolución de la DGRN de 20 de septiembre de 2019 [j 6] la discusión clásica entre quienes defendían la tesis de la accesoriedad absoluta de la hipoteca respecto al crédito que garantiza, (de manera que la extinción de la obligación principal lleva automáticamente a la extinción de aquella) y los que defendían la diferenciación absoluta entre los derechos reales y los derechos de crédito, tesis según la cual el derecho real de hipoteca es tan distinto del crédito que garantiza que, aunque éste se haya extinguido por pago, y en teoría debería extinguirse también por accesoriedad el derecho real de garantía, bastando una cancelación automática para ello, esto no ocurre. Pues bien, la solución dada por la LH (art. 82) y el RH (art. 149) es que no hay una cancelación automática de la hipoteca mediante la acreditación del pago de la obligación, sino que se hace necesario, para que la hipoteca se extinga frente a todos, su cancelación mediante negocio cancelatorio (para cancelar un crédito hipotecario extinguido por pago es siempre necesaria una escritura pública más el consentimiento del acreedor a tal efecto).
4.- La expresión de la causa:
Es necesaria la expresión de la causa. Por todas, la Resolución de la DGRN de 20 de febrero de 2003 [j 7] señala que la expresión de la causa es presupuesto obligado para la calificación registral. Causa, que como reitera la Resolución de 10 de abril de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 8] exige que se exprese si es por pago, por condonación parcial o por mera renuncia abdicativa.
Ahora bien, como dice la Resolución de la DGRN de 9 de octubre de 2017, [j 9] si bien no se admite el simple consentimiento formal, cuando el titular del derecho real de hipoteca dispone unilateralmente de su derecho a cancelar la hipoteca, hay que interpretar que estamos ante una abdicación unilateral de la hipoteca por su titular, ante una renuncia de derechos, y éste es la causa. En definitiva, renunciando el acreedor de forma indubitada al derecho real de hipoteca son intrascendentes, a la hora de su reflejo registral, las vicisitudes del crédito por él garantizadas que se hayan reflejado en la escritura, se haya extinguido o subsista, sea con unas nuevas garantías o tan sólo con la responsabilidad personal del deudor, pues todo ello queda limitado al ámbito obligacional de las relaciones «inter-partes».
En el mismo sentido, varias resoluciones como la Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2017, [j 10] la Resolución de la DGRN de 22 de enero de 2018 [j 11] o la Resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2018. [j 12]
Constituida hipoteca sobre una finca y dividida posteriormente en varias a las que se arrastra la hipoteca sobre la matriz (es decir, sin que haya distribución de responsabilidad) no puede el acreedor cancelar la carga sobre alguna finca, sin intervenir los titulares de las restantes, como indica la Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2012. [j 13]
Como indica la Resolución de 12 de julio de 2023, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 14], en el supuesto de hipotecas ampliadas y modificadas, debe constar con claridad si ha tenido lugar el pago del préstamo garantizado, también de sus ampliaciones o si se trata de una renuncia abdicativa de la propia hipoteca.
5.- La nota marginal de expedición de cargas:
El art. 656 de la LEC (nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con ocasión de la subasta de bienes inmuebles), regula la conocida certificación de dominio y cargas que se hace constar en el Registro por nota marginal; hay que advertir que si se ha expedido dicha certificación, mientras no conste la cancelación de la nota marginal, aunque ahora se otorgue carta de pago por el acreedor, la hipoteca no se cancelará. En definitiva, la nota de expedición de cargas es un aviso de que puede haberse subastado ya la finca y pertenecer a persona distinta del acreedor; cancelada la nota marginal (para lo que se exige expresa petición al Juzgado quien, si se ha paralizado el procedimiento y no ha habido remate, lo ordenará), si se ha otorgado o se otorga la cancelación por el acreedor, la carga hipotecaria quedará cancelada.
Ahora bien, cosa distinta es que se ejecute una hipoteca preferente y haya mandamiento ordenando la cancelación de cargas posteriores; según la Resolución de la DGRN de 19 de febrero de 2016, [j 15] procede la cancelación de una inscripción de hipoteca aunque al margen de la cual conste la nota marginal de haberse expedido certificación en procedimiento de ejecución hipotecaria prevista en el artículo 688.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si se presenta un mandamiento de cancelación de cargas dictado como consecuencia de la adjudicación de la finca en otro...
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