La capacidad de transación entre los particulares y la administración actuante: los convenios urbanísticos
| Autor | Fernando Garcia Rubio |
| Cargo del Autor | Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 163-181 |
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La propia existencia de la actividad urbanística implica en buena parte de los procesos a que las administraciones actuantes se ven abocados de la necesidad de contar con la colaboración de otros sujetos que intervienen de forma activa o pasiva en el procedimiento, por lo que en muchas ocasiones se llega a acuerdos que en su formalización da, lugar a una casuística muy propia del Derecho Urbanístico, que son los denominados Convenios.
El Convenio es una figura jurídica que implica una relación consensual de carácter bilateral entre dos partes, aunque alguna de ellas pueda ser múltiple, y que la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas ha excluido tradicionalmente de su ámbito de aplicación.
De hecho el artículo tercero del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en su punto 1. apartados c) y d) dentro de la rúbrica "Negocios y contratos excluidos" señala como fuera del ámbito del citado TRLCAP: "c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí.
d) Los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. Quedarán asimismo excluidos de la presente Ley los convenios que sean consecuencia del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea."
Por tanto la institución convencional tiene una singularidad jurídica diferenciada dentro de los negocios jurídicos a que se ven sometidas las diversas Administraciones Pública, aunque se deba encuadrar dentro del derecho de obligaciones de estas.
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En efecto no nos encontramos ante un contrato administrativo clásico, puesto que la propia legislación de contratos excluye a estos de su aplicación, pero tampoco nos encontramos ante un contrato privado, toda vez que el Urbanismo es una potestad y función pública, tal y como se encarga de señalar el artículo 4.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, Sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones así lo recoge, sin perjuicio de la participación en cuanto a la iniciativa de los particulares. Cuestión esta expresamente afirmada por la práctica totalidad de las leyes autonómicas reguladoras del suelo y el urbanismo de cada una de las Comunidades, y por tanto no cabe realizar contratos privados sobre actos administrativos, puesto que la propia Carta Magna en su artículo 47 recoge la determinación de la acción urbanística de los entes públicos en cuanto a la modificación del suelo.
Es por tanto el Convenio un "tertium genus" entre los contratos administrativos clásicos o típicos y los contratos privados, más cercano a los primeros en la modalidad de contrato administrativo especial, sin llegar a serlo171 que a los segundos.
La base jurídica de la existencia de convenios, esto es acuerdos entre partes para solventar supuestos concretos, tiene en nuestro Derecho Administrativo general dos supuestos claros aplicables.
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En primer lugar y por su antigüedad y vigencia el supuesto del artículo 111 del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril que señala: " Las Entidades locales podrán concertar los contratos, pactos o condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y deberán cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas, en su caso, a favor de dichas Entidades."
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El segundo de los supuestos de derecho positivo que recoge la posibilidad convencional para la actuación de las Administraciones Públicas es el artículo 88 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que por su parte señala bajo la rúbrica "Terminación convencional": "1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
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2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.
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Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.
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Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos."
Esta regulación en ambas normas nos señala un camino sobre el cual la legislación sectorial puede, como en este caso la urbanística, establecer un desarrollo o adaptación a los supuestos concretos de cada materia regulada, pero que debe respetar los principios que con carácter básico y en virtud del título constitucional previsto en el artículo 149.1.18ª de la Carta Magna regule el Estado, que son en la actualidad los anteriormente indicados.
Pero antes de abordar la categoría concreta de los convenios urbanísticos, deberemos de señalar y analizar los límites y requisitos de los convenios administrativos con carácter general, puesto que los convenios urbanísticos son transacciones que realiza alguna administración pública en materia de su competencia, aunque cabe la posibilidad de que las administraciones actúen bilateralmente entre ellas mediante actuaciones convencionales para concordar situaciones derivadas de las competencias de cada una de ellas.
García de Enterría172 distingue en primer lugar entre los convenios entre administraciones públicas diversas y los convenios entre administración y administrados, diferenciando entre esos últimos entre los contratos administrativos "stricto sensu", los contratos de derecho privado y lo que él llama cada vez más extensa gama de los conciertos, denominación genérica que coincide con los convenios de colaboración recogidos por el ya referido artículo 3.1.d) del TRLCAP.
Para el citado autor estas últimas figuras no pueden encontrar paralelo en el Derecho contractual privado, porque no suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial entre partes, un fenómeno económico de intercambio, sino, por el contrario un simple acuerdo sobre sumisión jurídico-pública, previamente establecida entre la Administración y la persona con quien ella conviene, pero que sentido tiene una sumisión ante una potestad que ya es otorgada por el propio Ordenamiento Jurídico, en ese sentido debemos recordar como hace Fernández Montalvo173, que ya el Tribunal Supremo en 1979 señaló (STS, Sala 4ª, de 30 de abril de 1979) que están fuera del tráfico jurídico las potestadesPage 166 administrativas de ejercicio rigurosamente reglado, que como tal no pueden ser objeto de contrato válido.
Por tanto y tal y como afirma el citado autor, sólo en los casos de habilitaciones legales específicas, cuando el interés público y las circunstancias particulares recurrentes determinan que la atribución a la Administración de la correspondiente potestad sea con el suficiente grado de discrecionalidad, resultará posible la terminación convencional del procedimiento a que se refiere el artículo 88 de la LRJAPC. Así parece haberlo entendido la norma al condicionar la celebración por las Administraciones Públicas de acuerdos, pactos, convenios o contratos a que no sean contrarios al ordenamiento jurídico, no versen sobre materias no susceptibles de transacción, tengan por objeto la satisfacción del interés público que tiene encomendado, y siempre con el alcance, efectos y régimen jurídico que en cada caso prevea la disposición que lo regule.
De hecho tal y como señala García Enterría174 al no habilitar los convenios poderes a la Administración que esta no tenga de antemano, simplemente la recubren con un manto negocial para el ejercicio de potestades en el campo de actuación que venía utilizando de forma tradicional, aunque no debemos olvidar la realidad dado que la Administración negocia y que la referida negociación se ha convertido según García Enterría en instrumento imprescindible en la tarea de administrar, siendo necesario definir los márgenes negociales puesto que la inexistencia de estos puede esconder el enorme riesgo de una ruptura de la objetividad y la igualdad. En ese sentido debemos recordar la ya citada Sentencia de 30 de abril de 1979 y la aplicación en este caso del precepto recogido por el artículo...
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