STS 1429/2005, 12 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 24/03 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Alrededor de las 12:00 horas del día 8 de enero de 2003, Arturo, mayor de edad, fue interceptado por una pareja de la Guardia Civil de tráfico a la altura del Km 9 de la carretera N-V, sentido Madrid, cuando circulaba conduciendo el vehículo de su propiedad, BMW, serie 3, matrícula F-....-IY, por hacerlo sin llevar colocado el cinturón de seguridad, comprobando los agentes que tenía prohibido conducir vehículos a motor y ciclomotores, como consecuencia, según luego se comprobó, del cumplimiento de una condena de privación del derecho a conducir vehículos de motor de 15 meses, impuesta en sentencia firme de 21 de febrero de 2001 por el Juzgado de lo penal de Palencia en P.A. 581/00.

Ante las muestras de nerviosismo y dificultades que ofreció para su identificación el acusado, los agentes inspeccionaron el vehículo, encontrándose bajo el asiento una bolsa que contenía 22.770 euros en billetes usados, procediendo a registrarlo con mayor profundidad y encontrando escondidos en las carcasas del alumbrado posterior del vehículo dos paquetes conteniendo una sustancia compacta que, tras el posterior análisis farmacológico, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso de 197´2 gramos y una riqueza del 32%, esto es, 63´1 gramos de cocaína pura, con las que se hubieran podido preparar 157 dosis de 400 mg., cuyo valor se estima en torno a los 500 euros y su destino era, al menos en parte, su ilícita distribución entre terceras personas de manera indiscriminada, a cambio de dinero, como de hecho era el origen de los 22.770 que le fueron intervenidos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Arturo, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable:

1. De un delito de quebrantamiento de condena, anteriormente definido, a la pena de multa de QUINCE meses, con una cuota diaria de tres euros.

2. De un delito contra la salud pública, igualmente definido más arriba, a la pena de CINCO años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de cinco mil (5.000) euros, decretándose el comiso de la sustancia estupefaciente, vehículo BMW F-....-IY y dinero intervenidos.

Asimismo, se condena al acusado al pago de las costas del presente juicio.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a derecho"[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Arturo recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Lecrim. por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Tercero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.2 Lecrim. por error en la apreciación de la prueba por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de eximente incompleta de la circunstancia 21.1 en relación con el artículo 20.2 y 68 del Código Penal, o en su defecto como atenuante simple. Cuarto.- Infracción de ley al amparo del 849 de la Lecrim. por aplicación indebida del art. 374.1 del Código Penal y vulneración de los preceptos constitucionales del artículo 24.1 y 2, 9.3 y 120.3 de la Constitución. Quinto.- Infracción del artículo 849 Lecrim. por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena. Sexto.- Vulneración de los artículo 24.1 y 120.3 de la C.E. consagradores del derecho a obtener una sentencia motivada del Tribunal sentenciador, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim. en relación al artículo 5.4 de la LOPJ ello en relación a su vez con los artículos 368 y 66.1º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesa la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de noviembre de 2005.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública y otro de quebrantamiento de condena, a las penas de cinco años de prisión y multa, por el primero, y multa, por el segundo, formaliza su Recurso de Casación, referido tan sólo a la condena por el delito contra la Salud pública, con apoyo en seis diferentes motivos, de los que el primero de ellos se refiere, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al recurrente ampara pues, según alegó en su momento, la sustancia intervenida estaba destinada al consumo compartido entre él mismo y un grupo de amigos.

Aunque en este caso, planteada por vía de la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia, lo cierto es que se suscita una cuestión que ha sido ya analizada, en numerosas ocasiones, por esta Sala, en Sentencias como la de 18 de Septiembre de 2002, en la que leemos:

"... se alega, como fundamento de la exculpación, que esa droga estaba destinada, tan sólo, a ser consumida entre un grupo de amigos, en una fiesta y previamente puestos de acuerdo para ello, lo que, a juicio del recurrente, conduciría a la aplicación, en este caso, de la doctrina que esta Sala tiene ya definida acerca de la impunidad de los actos de posesión de substancias de tráfico prohibido con destino a un "consumo compartido".

Pero es que ocurre que, en el presente caso, el Juzgador "a quo" sí ha dispuesto de prueba bastante acerca de la finalidad de distribución a terceras personas, ajenas a los recurrentes, de la droga poseída, tanto desde un punto de vista positivo de ese extremo como desde el negativo de la falta de credibilidad que merece la versión exculpatoria ofrecida por la Defensa. Prueba que, por otra parte, se valora con racionalidad, motivándose adecuadamente la convicción del Tribunal. Con lo que no puede hablarse de vulneración del principio de presunción de inocencia ni, menos aún si cabe, de exceso arbitrario en la valoración de esa prueba.

En efecto, por un lado, la droga se portaba oculta, su cantidad es de una importancia que supondría un grupo bastante numeroso de personas, en torno a veinte, cuando menos, para ser consumida en una fiesta, el valor de mercado de la misma, que se estipula en unas seiscientas mil pesetas, no parece guardar relación con la capacidad económica de los acusados, que no justifican tal extremo y, en definitiva, los propios recurrentes llegaron a reconocer en las actuaciones que, si bien parte de esa sustancia estaba destinada a un grupo de amigos cuya identidad conocían, otra iba a distribuirse entre personas en ese momento desconocidas para ellos.

Y así, en cuanto a los elementos acreditativos de carácter negativo, se observa cómo las manifestaciones de los recurrentes dirigidas a sostener que nos hallamos ante un supuesto de "autoconsumo compartido" no se prueban con la necesaria suficiencia. Antes al contrario, como ya hemos dicho, las propias declaraciones de los acusados adolecen de las inconsistencias y contradicciones esenciales que pone de relieve la Resolución recurrida.

Cuando, por otra parte, conviene recordar, como lo hace el Fiscal en su escrito de impugnación de los Recursos, la "cautela" con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala (vid. la STS de 31 de Marzo de 1998, por ejemplo) y que pueden agruparse así:

1. En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995).

2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995). c) La cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995).

5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998).

6. Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999).

Como quiera que los recurrentes no acreditan la concurrencia de tales extremos, alguno de los cuales (lugar cerrado, consumo mínimo o número reducido de consumidores) ni siquiera se corresponden con la versión ofrecida por la defensa, actuó con absoluta corrección la Audiencia cuando concluye en la convicción de que no estamos frente a una tal hipótesis exculpatoria, justificativa de la posesión de la substancia.

El que pudiera ser que alguna parte de la droga intervenida sí fuera, en efecto, destinada a ese reducido consumo "entre amigos" no alcanza, en modo alguno, a dar cobertura a la conducta enjuiciada en su integridad.

Y, a partir de lo anterior, puesto que los hechos declarados probados describen perfectamente los presupuestos para la aplicación del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal, que la Sentencia afirma, procede, en definitiva, la íntegra desestimación del Recurso en los tres motivos que lo componen."

Argumentación que es igualmente aplicable al supuesto que ahora nos ocupa toda vez que, en esta ocasión, ni se han acreditado tampoco, con la necesaria suficiencia, como se explica en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución recurrida, las circunstancias concretas en las que el alegado consumo compartido iba llevarse a cabo ni la condición de consumidores de los que en él iban a participar, ni la importante cantidad de la substancia ocupada, en torno a los 63 gramos de cocaína pura, induce a aceptar la versión exculpatoria del recurrente.

Por tanto, resulta obvio el destino desestimatorio de este motivo inicial, así como el del planteado en segundo lugar, que denuncia, a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, como consecuencia de los planteamientos sostenidos en el anterior acerca del referido destino de la droga.

A su vez, el motivo Tercero, en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega el error de hecho en que habría incurrido el Tribunal de instancia, en la valoración que llevó a cabo de la prueba obrante en las actuaciones, en concreto de los informes psicológicos acerca de la condición de drogodependiente de Arturo, que deberían conducir, a juicio de quien recurre, a la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª, en relación con el 202º, o en todo caso, a la atenuante simple del artículo 21.2ª, todos ellos del Código Penal.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, sino que, además en ellos no se afirma la condición de drogodependiente del acusado, sino que, antes al contrario, expresamente se manifiesta que "...no presenta criterios de dependencia..." y "...no se puede decir que, tanto su capacidad volitiva como capacidad intelectual hayan sufrido algún tipo de deterioro".

Por lo que, a la luz de tales informes, no hay base para sostener un error probatorio evidente de la Audiencia, al no apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, máxime cuando la importante cantidad de droga poseída también pugna con la posibilidad de un destino de la misma distinto del de su distribución a terceros.

El motivo, por consiguiente, se desestima.

En los motivos Cuarto y Quinto, a través del artículo 849.1º de la Ley procesal, se denuncian dos diferentes infracciones de Ley, en relación con los artículos 374 del Código Penal (también el 9.3, 24.1 y 2 y 120.3 CE), que se refiere a la posibilidad del comiso de los instrumentos para la comisión del delito contra la Salud pública, y el 66.1ª del Código Penal (así como el 15 CE), que contiene reglas para la determinación de la pena aplicable al caso concreto.

El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En tal sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato en el que se asientan los pronunciamientos de la Audiencia sobre la base del material probatorio disponible, se corresponden tanto con el comiso del vehículo que no requiere ser instrumento indispensable para la comisión del delito, contra lo que en el Recurso se afirma, sino, tan sólo útil empleado para ella, lo que evidentemente era aquel automóvil en el que la droga no sólo se transportaba sino que incluso se ocultaba, como con la individualización de la concreta pena impuesta, sobre la base, expresamente expuesta en la Sentencia recurrida, de la importancia de la sustancia poseída y de las propias circunstancias personales del recurrente.

Por tales razones, de nuevo estamos ante sendos motivos que han de ser desestimados.

Y, por último, con el motivo Sexto del Recurso, por vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 120.3 de la Constitución, se denuncia la infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la motivación de las Sentencias en relación con los extremos ya expuestos de la exclusión del destino de la droga a un consumo compartido, las razones para el comiso del vehículo del recurrente o la individualización de la pena impuesta.

La exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho (art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias (art. 117.1 CE) (vid. la STC 55/87, entre otras).

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (art. 9.3 CE) (STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

Significa también, y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador ha de reflexionar sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.

En este sentido y para el caso que aquí se nos somete, resulta suficiente la lectura de la Resolución de instancia, en los extremos a los que ya nos hemos referido en los tres Fundamentos que preceden, para comprobar cómo los Jueces "a quibus" motivaron con toda suficiencia cada una de sus decisiones, tanto en orden a la convicción probatoria alcanzada a partir de los medios probatorios disponibles respecto del ilícito destino de la sustancia (Fundamento Jurídico Primero de la recurrida), como para la decisión del comiso del vehículo (párrafo 6º del Fundamento Jurídico Tercero) de igual modo que acerca de la pena concreta aplicable (párrafo 4º del Fundamento Jurídico Tercero).

Por todo ello este último motivo también ha de desestimarse y, con él, el recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.