SAP Jaén 17/2010, 4 de Febrero de 2010
| Ponente | RAFAEL MORALES ORTEGA |
| ECLI | ES:APJ:2010:237 |
| Número de Recurso | 23/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 17/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE INSTRUCCION
Nº DOS DE ÚBEDA
P.A. Nº 917/2007
ROLLO DE SALA Nº 23/2009
SENTENCIA Número 17
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José Antonio Córdoba García.
MAGISTRADOS:
D. Rafael Morales Ortega.
Dª María Fernanda García Pérez.
En la ciudad de Jaén, a cuatro de febrero de dos mil diez
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 23/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado 917/2007 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Úbeda seguido por un delito contra la salud pública contra Herminio, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Jaén el 18-04-87, hijo de Sergio y de Dulcenombre de María, con domicilio en c/ AVENIDA000 nº NUM001 . NUM002 de Paracuellos del Jarama (Torrejón de Ardoz), declarado solvente, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr. Porras González y contra Samuel, con D.N.I. nº NUM003, nacido en Oviedo (Asturias) el día 20/09/59, hijo de José y de Isabel con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Pegalajar (Jaén), declarado solvente, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Soria Arcos y defendido por el Letrado Sr. Pérez Ramírez. Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando el Ministerio Fiscal la apertura del Juicio Oral, y formulando acusación contra los imputados como autores de un delito del art. 368 inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo y multa del doble de la valoración de la sustancia intervenida, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. Sirviéndole de abono, en su caso la prisión preventiva sufrida por esta causa.
Las defensas en el mismo trámite solicitaron la libre absolución de sus representados.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 3 de Febrero de 2010 a las 10.00 horas de su mañana, en el que comparecieron las partes. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. El letrado Sr. Porras González modificó sus conclusiones en los extremos siguientes: "Que los hechos son constitutivos de un delito del art. 368 del
C.P . con la concurrencia de la atenuante del art. 21-2 en relación con el art. 20-2 del C. Penal, solicitando se imponga a su defendido una pena acorde a esa atenuante"; elevando las demás a definitivas. El letrado Sr. Pérez Ramírez elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.
PROBADOS.- Aparece probado y así se declara valorando en conciencia las pruebas practicadas, que el acusado Herminio, nacido el 10-4-87, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales sobre las 2:45 horas del día 8-8-07, a la altura del paseo Santiago de la localidad de Torreperogil, vendió al otro acusado, Samuel, nacido el 16-12-85, con D.N.I. nº NUM005 y sin antecedentes penales, una bolsa que contenía 68 papelinas, de lo que una vez convenientemente analizada resultó ser 19'27 gramos de MDMA, 0,37 gramos de cocaína con una pureza de 32,06 %. En el interior del vehículo que estaba a disposición de Herminio y donde se encontraban ambos acusados, se encontró la cantidad de 1.149,15 euros, una báscula de precisión y cuatro teléfonos móviles, siendo el dinero procedente de la venta de droga y los demás efectos propiedad de Herminio, quien además llevaba en el pantalón seis pastillas más de MDMA con un peso de 1,76 gramos.
La sustancia comprada por Samuel tenía como destino el consumo inmediato en las afueras del pueblo entre un grupo de dieciséis amigos que al igual que él también eran consumidores y que a tal fin previamente le habían hecho el encargo y entregado cada uno entre 50 y 60 euros para efectuar la compra cuyo importe total ascendió a 900 euros.
Herminio era consumidor habitual de varios tipos de sustancias desde al menos finales del año 2.006, circunstancia que afectaba levemente a sus facultades intelectivas y volitivas.
A la vista de los hechos declarados probados, no ofrece duda alguna que los mismos son constitutivos de un delito contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la Salud previsto y penado en el art. 368 CP, siendo responsable en concepto de autor de dicho delito el acusado Herminio, toda vez que como el mismo reconoció tanto en la fase de instrucción -f. 29- y más tarde reiteró en el plenario, las sustancias que le fueron intervenidas al otro coacusado le habían sido vendidas por él, siendo el dinero encontrado producto de la venta y el resto de MDMA, báscula de precisión que fueron halladas en el registro del vehículo, también suyas. Dicho reconocimiento vino además corroborado por la declaración de Samuel y por testifical de uno de los agentes que intervino en la detención y registro del vehículo.
La discusión en consecuencia que se plantea en el supuesto enjuiciado, se centra, por un lado, en la acreditación o no de la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP propuesta por la Defensa de Herminio y, por otro, en la tipicidad de la conducta del otro coacusado, Samuel para quien su dirección letrada solicitó como petición principal la libre absolución, sobre la base de haber quedado acreditada la concurrencia del supuesto atípico de configuración jurisprudencial del consumo compartido o,caso de no ser estimada tal petición, la apreciación en su defendido de la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 CP en relación con el nº 4 de dicho precepto también propuesta.
En lo referente a la atenuante, hemos de partir con carácter general, de que como informó el Ministerio Fiscal, es reiterado el criterio jurisprudencial, que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y la carga corresponde al que la alega por tratarse de un hecho impeditivo o extintivo de la responsabilidad (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo" ni se encuentran abarcadas por el principio de la presunción de inocencia)
Más concretamente y por lo que se refiere a la atenuante del art. 21.2 CP, tal acreditación habrá de ir dirigida a demostrar no sólo la adicción, sino también la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad) (SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 ) de modo que actúe a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes; en definitiva, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS.
23.2.99 ), de modo que cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP y no de la del art. 21.2 CP ; por otro lado y en lo que se refiere al consumo...
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