STS, 14 de Febrero de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1247/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimamos el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón, contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Burriana de la solicitud de la actora presentada el 13 de junio de 2001, de cese del uso de las instalaciones de acondicionamiento en sala "fitness", aparatos de musculación, tonificación y de trabajo cardio vascular, salvo los dirigidos a discapacitados y a mayores de 60 años que acrediten insuficiencia de medios económicos. Y contra el Acuerdo del Pleno de dicha Corporación de 5 de julio de 2001, por el que se aprueba definitivamente la Modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Servicios de Actividades deportivas y Uso de Instalaciones".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Aprodeport, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 8 de marzo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Ayuntamiento de Burriana formalizó, con fecha 7 de septiembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas

Por providencia de 2 de enero de 2007, se señaló para votación y fallo el 7 de febrero de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón, Aprodeport, interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2003 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso administrativo 1247/2001 desestimando el recurso deducido contra la desestimación por silencio administrativo del Ayuntamiento de Burriana de la solicitud de la actora presentada el 13 de junio de 2001, de cese del uso de las instalaciones de acondicionamiento en sala "fitness", aparatos de musculación, tonificación y de trabajo cardio vascular, salvo los dirigidos a discapacitados y a mayores de 60 años que acrediten insuficiencia de medios económicos y contra Acuerdo del Pleno de la citada Corporación de 5 de julio de 2001, por el que se aprueba definitivamente la Modificación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de las Tasas por Servicios de Actividades deportivas y Uso de Instalaciones.

Identifica la Sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnado añadiendo luego que va a seguir la doctrina ya aplicada en la sentencia 763/2001 respecto acto análogo adoptado por el Ayuntamiento de Villarreal en cuyo proceso se utilizaron argumentos similares a los aquí empleados.

Por ello en el SEGUNDO transcribe los prolijos fundamentos de aquella resolución enumerados desde el décimo al vigésimo tercero.

La recurrente aduce un amplio abanico de motivos de casación al amparo de la letra c) del art. 88.1 . y de la letra d) del mismo precepto de la LJCA.

Anticipamos ya que respecto de los motivos que sean coincidentes con los planteados en el recurso de casación 9108/2003, fallado por sentencia de 20 de junio de 2006, confirmando la previamente dictada en el recurso contencioso administrativo 682/2001 de fecha 23 de mayo de 2003 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana respecto Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Villarreal se seguirá el mismo criterio en aras a la seguridad jurídica y a la unidad de doctrina. Partimos de la casi absoluta coincidencia en la mayoría de los argumentos suscitados en instancia y en esta sede casacional en lo que se refiere desde el motivo quinto.

Un primero al amparo del art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión de la parte oportunamente alegada.

Basa el motivo en que en la Sala denegó las documentales e) f) g) h) y e) del escrito de proposición de prueba y el interrogatorio por vía de informe del legal representante del Ayuntamiento interponiendo el correspondiente recurso de súplica que asimismo fue desestimado. Defiende que tal denegación le ha generado indefensión y que las pruebas son esenciales para el pleito.

Sostiene que la documental e) era importante al referirse a mociones, recomendaciones, propuestas o conclusiones aprobadas por la Federación Española de Municipios y Provincias como consecuencia de la medida cautelar adoptada de cese de las clases de aeróbic por la Sección Tercera de la Sala de Valencia en el recurso 1555/2000 seguido contra el Ayuntamiento de Almazora que se había admitido a trámite y acordado. Afirma que las citadas directrices de la Federación Española de Municipios y Provincias trataban de buscar una complementariedad entre la oferta pública y la privada para no incurrir en una situación de competencia indeseable.

En cuanto a la documental f) se intentaba acreditar el número y tipo de elementos que conforma la "Sala fitness" municipal, el número de usuarios, las subvenciones recibidas de otras administraciones para sufragar las instalaciones, etc.

Las documentales letras g) h) e i) propugnaban un mayor conocimiento de las circunstancias concurrentes en el municipio de Burriana sobre la real y verdadera situación del sector privado.

Finalmente aduce que el interrogatorio legal del Ayuntamiento demandado era necesario máxime cuando incluso entendió que la practica del aeróbic municipal incurría en indeseada competencia para con el sector privado y fue suprimido a consecuencia del presente recurso.

Objeta el motivo la Corporación recurrida blandiendo en primer lugar como argumento la falta de rigor formal en el planteamiento del motivo. Adiciona que la denegación de la prueba fue debidamente motivada, insistiendo en que la Sala conocía ya la posición de la Federación de Municipios y Provincias, por otro lado ajeno al pleito, y que el resto de la documental e interrogatorio carecía de trascendencia para la resolución del caso. Concretado el motivo hemos de recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Derecho no absoluto que, por tanto, no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Por ello no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ).

Criterios los anteriores que conducen a que el máximo interprete constitucional (por todas la STC 99/2004 de 27 de mayo con una amplia cita de otras anteriores) insista en que el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa resulta condicionado por su carácter de garantía constitucional de índole procedimental, lo que exige que para apreciar su vulneración quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, que se traduce en la necesidad de argumentar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente.

Vemos, pues, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial. Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ), actualmente positivizado en el último párrafo del art. 60.3 LJCA 1998

, máxime cuando la denegación de la prueba es inmotivada (sentencia de 2 de julio de 2004 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003 ) o que el recurso de casación ha de ser estimado porque la sentencia se apoya en esta falta de prueba, previamente denegada por la Sala, para obtener sus conclusiones lo que evidencia, sin ningún género de dudas la efectiva indefensión (sentencia de 4 de febrero de 2004 ).

Constatamos, pues, que debe darse a las partes la oportunidad para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003, 30 de octubre de 2003 ). Se trata de no producir indefensión a la parte que no ha tenido ocasión de demostrar los hechos en que sustentaba su pretensión, incluso cuando se pretende demostrar una actuación que ofrece dificultades probatorias al concernir a la motivación interna del acto como es la desviación de poder (sentencia de 1 de diciembre de 2003 ). Todo ello no es óbice para que quepa denegar las inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir que no guarden conexión con el objeto del proceso (Sentencia de 27 de enero de 2004 ).

Pero el adecuado ejercicio del derecho a la prueba en vía casacional exige al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando para ello los medios de impugnación establecidos (sentencia de 20 de octubre de 2003 con cita de otras anteriores 22 de abril y 24 de junio de 2002, 17 de marzo de 2003 ). Es decir cumpla con lo preceptuado actualmente en el art. 88.2. de la LJCA de 1998, aplicable al caso de autos.

Sobre las antedichas premisas jurisprudenciales se hace preciso examinar los hechos a los que se refiere el recurso y la respuesta obtenida del Tribunal de instancia en orden a dilucidar si hubo la pretendida indefensión. Partimos de que la asociación recurrente si formuló el oportuno recurso de suplica respecto del cual la Sala se pronunció acerca de la intrascendencia de la prueba documental y la innecesariedad del interrogatorio por vía de informe.

En la sentencia de 20 de junio de 2006 la misma asociación aquí recurrente suscitaba la problemática de una prueba admitida y no practicada. Aquí estamos frente a una prueba denegada mas cabe reproducir alguno de los argumentos allí vertidos.

Si atendemos a los criterios anteriormente expuestos no ha quedado indefensa la parte recurrente pues lo que exige la Ley es que se produzca indefensión material, y no aparente o formal. La innecesariedad de la prueba, tanto de la documental como del interrogatorio por vía de informe, no ha sido desvirtuada en sede casacional. No se ha justificado que mediante su practica pudiera haber llegado la Sala a una conclusión distinta de la obtenida en el proceso.

A mayor abundamiento cabe adicionar que si se pretendía que la Sala conociese la postura de la Federación Española de Municipios y Provincias así aconteció sin perjuicio de que la Sala de instancia no la reputara ni necesaria ni menos aún vinculante. En tal sentido en el fundamento de derecho SEGUNDO reproduce el decimoséptimo de la sentencia referida al Ayuntamiento de Villarreal donde declara: "La parte actora también esgrime que se han incumplido las instrucciones o recomendaciones impartidas por la FEMP. En este punto, hay que darle la razón en cuanto que se ofició a dicha Federación, a su instancia, en período probatorio, sin que tales oficios se cumplimentaran.

Sin embargo, dada la abundante documentación aportada por la actora en relación con la postura de la asociación en cuestión, y en aras de la economía procesal, no resulta procedente decretar la nulidad de actuaciones, dado que esta Sala, a la vista de aquélla, conoce cuál es la posición adoptada por la FEMP y sus concomitancias con la defendida por la actora en su demanda.

Al respecto, no obstante, no debe perderse de vista que las directrices o recomendaciones de la Federación no son vinculantes para sus asociados.

Que marquen una tendencia más o menos extendida o que pretenda extenderse es una cosa, pero otra muy distinta es que tales recomendaciones sean obligatorias para los municipios asociados, ni mucho menos para los órganos jurisdiccionales.

Si bien es cierto que tanto el art. 10 de la Carta Europea de Autonomía Local como la Disposición Adicional Quinta de la ley de Haciendas Locales permiten, como una manifestación más de la autonomía local, la constitución de asociaciones de entes locales, como pueda ser la Federación, no hay que olvidar que la autonomía se reconoce por la Constitución a los entes locales, y no a las asociaciones de éstos".

Por todo ello, no se acoge el motivo.

Un segundo motivo también con el mismo amparo si bien en este supuesto por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia con base en los arts. 359 LEC 1881 y 1281 LEC 2000. Sostiene que la Sentencia incurrió en incongruencia por omisión al no haberse resuelto sobre la argumentación de que el acto administrativo no respeta el contenido del art. 86.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, LBRL sobre la conveniencia y oportunidad de poner en marcha una iniciativa pública cuando varias empresas ya lo hacían en el municipio. Asimismo imputa a la Sentencia no haber resuelto el argumento de que las prestaciones municipales vulneran los principios constitucionales y europeos de uniformidad de mercado (art. 19 ) y seguridad jurídica (art. 9.3 ).

Adiciona también que incurrió en incongruencia omisiva al no resolver sobre la doctrina que dice fijada por este Tribunal en fecha 26 de febrero de 2002, esto es: * si el Tribunal de instancia entendía que en la medida en que resulte estrictamente necesaria de la reserva al sector público de servicios esenciales o de las medidas de intervención y en aplicación de la dimensión objetiva de la libertad de empresa, la relación de los gimnasios privados con el Ayuntamiento de Burriana tiene que regirse por el principio de igualdad inherente a la libertad de mercado. * si está justificado a tenor de las circunstancias del mercado concurrentes en Burriana o es insoslayable a tenor de las exigencias del ejercicio de las competencias municipales que su Ayuntamiento oferte el "aeróbic" y el "fitness" en las condiciones tarifarias en que lo hace".

Continúa ofreciendo nuevos razonamientos, con apoyo de doctrina constitucional y en jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, para concluir que las cuestiones ni han sido tratadas de forma expresa ni implícita partiendo de que el concepto de incongruencia es aquí más amplio que en el orden civil. Objeta asimismo el motivo la defensa de la Corporación Local. Manifiesta que no es necesaria una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos sino que basta pronunciarse sobre las cuestiones esenciales.

En aras a delimitar el motivo resulta, por tanto, oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 199, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Si atendemos a la consolidada doctrina que acabamos de relatar hemos de concluir que tampoco este motivo puede tomarse en consideración.

Así sin duda sucede en este supuesto en el que de la lectura de la extensa y detallada Sentencia se deduce cual es la postura del Tribunal plasmada en el punto duodécimo de su fundamento de derecho SEGUNDO en que analiza la diferencia entre reserva de servicios e iniciativa pública. Iniciativa pública a la que asimismo se refiere en el punto decimoquinto tras negar la constitución de monopolio alguno municipal y en el undécimo en que admite que los poderes públicos puedan favorecer el deporte en aras a la actividad de fomento consagrada en el art. 38 CE .

Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (arts. 359 LEC 1881, 218 LEC 2000 en relación art. 24 CE ) al no abordar la diferencia entre precio público y tasa pese a los alegatos de la recurrente lo que aduce le ha producido indefensión que argumenta en doctrina constitucional. Entiende se ha producido incongruencia omisiva por falta de motivación y exhaustividad.

Aquí la Corporación no solo da por reproducidos los argumentos respecto del motivo segundo sino que adiciona que es insuficiente la cita de normas de la LEC pues sería precisa la mención de preceptos de la LJCA.

Ya expusimos en fundamento precedente en qué supuestos se reputa producida la incongruencia. Ciertamente la Sala de instancia no sigue exhaustivamente el hilo argumental de la asociación recurrente mas ello no le ha impedido contestar a la argumentación esencial que fundamentaba su pretensión. Realiza un extenso razonamiento respecto a los precios públicos en el apartado A) del punto decimosexto del fundamento de derecho SEGUNDO y respecto a las tasas en el apartado B) del mismo punto. Considera que cuando los precios públicos se dirigen a colectivos concretos, como puedan ser personas de poca capacidad económica o discapacitados, o ancianos, es indudable que concurrirán razones sociales que justifiquen el establecimiento de precios públicos por debajo del coste. Y respecto al uso de instalaciones -aparatos de musculación y tonificación- que funcionan como accesorias de un bien de dominio público municipal -la piscina- entiende justificada mediante el pago de la tasa correspondiente cuya utilización y cuantificación reputa ajustada a derecho.

Por ello también procede rechazar el motivo.

Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1 .c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al sostener que la sentencia incurre en incongruencia extra petita o falta de motivación al introducir los razonamientos vertidos en el recurso contencioso-administrativo 682/2001. Aduce que los supuestos tienen similitudes pero el presente guarda particularidades respecto del de Villarreal pues las referencias contenidas en los fundamentos decimosexto, decimoctavo y decimonoveno no tiene nada que ver con la problemática aquí presente. Rechaza la referencia en el decimotercero a que se acojan los planteamientos de la contestación de la demanda cuando nada alegó respecto a la deslegalización de la materia. Pretende se resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, en particular lo que va a exponer en los motivos siguientes.

El Ayuntamiento recurrido ofrece aquí idéntica argumentación a la vertida en el motivo precedente.

Ya hemos explicitado en el fundamento de derecho quinto cuando debe entenderse producida la incongruencia por lo que con arreglo a los mismos no cabe acoger el motivo.

Cabría calificar como irregularidad en la sentencia la trascripción literal de razonamientos jurídicos de otra anterior sin tomar en consideración que alguna de las cuestiones debatidas en la primera no lo fue en la segunda. Sin embargo ello no acarrea la incongruencia pretendida pues, independiente del exceso, tales argumentos no alteran la razón esencial de decidir.

No prospera el motivo.

Un quinto motivo al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Considera que la Sentencia infringe el art. 38 de la Constitución sobre libertad de empresa en una economía de mercado que los Poderes Públicos garantizan y los artículos 3.g, 4, 92 y 98 del Tratado de la Unión Europea según el Tratado de Ámsterdam. Insiste en la vulneración del derecho a la libertad de empresa en una economía de mercado y la necesidad de acreditar la conveniencia y la oportunidad de la iniciativa de un Ente local.

Agrega a lo anterior que la Sentencia no ha valorado los efectos directos previstos en el art. 53.1 de la CE y de un amplio conjunto de sentencias del Tribunal Constitucional (entre otras las 225/1993, de 8 de julio, 25 de abril de 2002, etc.) de la existencia de unos límites dentro de los que necesariamente han de moverse los Poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. Esos límites son la reserva de Ley y la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido esencial. Señala que ese límite está en palabras del Tribunal Constitucional en el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial. Mantiene que la Sentencia vulnera el art. 96 CE . Invoca el art. 17.1 y el 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los artículos 6.1 y 5.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1.966 y el art. 1 del Protocolo adicional sobre protección de la propiedad del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Cita, además, diversas Sentencias de este Tribunal Supremo, 25 de enero de 1986, 13 de julio de 1998, 31 de enero de 2001, 13 de julio de 1998, 27 de junio de 2002, que se manifiestan a su juicio en ese sentido.

Tras una extensa argumentación que remite a los fundamentos de la sentencia respectivos en que se examinaron esas cuestiones, afirma que cree que en el caso del aeróbic y "fitness" sólo cabe reputar a la iniciativa pública como subsidiaria y extremadamente respetuosa con el quehacer empresarial. Esa especie de conclusión la conecta con el art. 86.1 de la LBRL y el art. 128 de la Constitución que a su juicio la Sentencia infringe. Añade que falta un expediente "ad hoc" para poner en marcha esas actividades en el que se justificara su conveniencia y oportunidad conforme al art. 86,2 de la LBRL, que es desconocido por la sentencia, puesto que no concreta la forma de gestión. Insiste en que sólo excepcionalmente pueden intervenir los municipios en las actividades económicas y que prescinde del tenor del art. 22 a) de la Ley valenciana 4/1993 sobre el Deporte.

Concluye la argumentación del motivo señalando que este Tribunal está en condiciones de ponderar la actuación municipal adecuándola a los parámetros razonables fijados por el Juzgado de 1ª de Instancia nº 3 de Villarreal en su sentencia, o, lo que es lo mismo, velar en igual medida por todos los bienes jurídicos que entran en conflicto o colisionan, que son el de las empresas privadas, el de los usuarios que precisan de ayuda social, y los más, que por sus circunstancias, no la necesitan y saben aprovecharse de las ofertas públicas.

El Ayuntamiento recurrido trata conjuntamente los motivos quinto, sexto y séptimo. Rechaza la amplia batería de normas jurídicas respecto una actividad que reputa complementaria de la finalidad principal de las instalaciones de piscina municipal en la que se encuentran instalados unos aparatos de gimnasia. Niega la existencia de competencia entre el sector público y el privado. Previamente ha rechazado la existencia de "summa gravaminis" en la pretensión de cese de actividad solicitado la admisión a trámite, en todo caso, del recurso de casación dirigido contra la Ordenanza por ser una disposición general.

Se produce en este recurso una situación similar a la acontecida en el que finalizó por sentencia de 20 de junio de 2006 . La contraposición del escrito de interposición del recurso con el de demanda en la instancia evidencia que la Asociación recurrente no combate propiamente la Sentencia y sus argumentos, es decir, el Derecho en ella establecido, lo que constituye la esencia de la casación sino que reitera lo argumentado en instancia. La Corporación recurrida no planteó esta cuestión que podría concluir en una decisión de inadmisión del recurso. Mas para no incurrir en un rigor que podría tacharse de exagerado, daremos respuesta a los motivos pero con el telón de fondo de esa premisa previa. Es decir tomando en cuenta que el recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccionales inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

Los puntos decimoprimero y duodécimo del fundamento de derecho SEGUNDO de la Sentencia de instancia argumenta prolijamente sobre la libertad de empresa y la oportunidad de la iniciativa de un ente local de manera que determinó la desestimación de la demanda.

La Sentencia razona sobre la constitucionalidad de la Ley valenciana sobre el Deporte 4/1993, una vez que examina la denominada constitución económica de la que dice que constituye un todo y que precisa de una interpretación sistemática, y considera que el mandato que contiene, y al que se atuvo la Corporación demandada, se acomoda a la voluntad del Constituyente expresada en los artículos 43.3 38 y 128.2 de la Constitución, para concluir que los poderes públicos pueden perfectamente ejercitar iniciativas económicas dentro del mercado, en competencia con las empresas privadas, aun cuando la oferta privada sea suficiente o adecuada, al menos desde la perspectiva de los principios de la Constitución económica.

Esa conclusión se alcanza concibiendo ese modelo constitucional económico como expresa la Sentencia como un marco de convivencia con distintas alternativas, y, de igual manera, la Sentencia concilia la Ley valenciana con los artículos 25.2 y 26 de la LBRL, y con el mandato que esa norma impone al ayuntamiento demandado conocido el número de habitantes, superior a veinte mil, que conviven en su término de poner a disposición de los vecinos instalaciones deportivas en las que se practique el deporte y se ocupe el tiempo libre, mandato que no sólo se limita a la puesta a disposición de las instalaciones sino a la gestión de las mismas y a la oferta de los servicios que lo faciliten. Refleja la sentencia de este Tribunal de 20 de junio de 2006 el alegato del Ayuntamiento de Villarreal respecto a que la tantas veces invocada -en este recurso en que la administración demandada es el Ayuntamiento de Burriana- sentencia del juzgado de primera instancia de Villarreal fue revocada por la Audiencia Provincial. Ello, es cierto según se desprende de la sentencia 136/2004 dictada el 15 de abril por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón .

La cita que efectúa el motivo referida a los textos internacionales que enumera y que considera que por su falta de aplicación a este caso implica que la Sentencia vulneró el art. 96 de la Constitución carece de la menor relevancia. Esos textos, y en los artículos concretos que invoca, se refieren a principios y derechos que poco tienen que ver con la cuestión aquí debatida de modo que la apelación a ellos en este supuesto resulta fútil, en tanto que poco fundada.

Así ocurre con los artículos 17.1 y 30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. El primero de los preceptos se refiere al derecho de toda persona a la propiedad, individual y colectivamente; mientras que el segundo, que cierra la Declaración, señala que "nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración". En modo alguno se demuestra, que el Ayuntamiento recurrido con su actividad emprenda o desarrolle actividades o realice actos tendentes a la supresión del derecho de propiedad que concretamente se invoca. Antes al contrario lo niega la sentencia.

A la misma conclusión llegamos en cuanto a la referencia que se efectúa al Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 19 de diciembre de 1966 del que se citan los artículos 5.1 y 6.1. El primero de ellos contiene una prohibición prácticamente idéntica a la recogida en el art. 30 de la Declaración, y el segundo se refiere al derecho al trabajo y que comprende el que posee toda persona de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.

Por último, y por lo que hace a estas referencias a textos internacionales, se cierra la misma con la relativa al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 . Se invoca el art. 1 del Protocolo Adicional sobre Protección de la Propiedad y que proclama que: "toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes". Como ya se ha anticipado carecen de fundamento las meritadas citas a efectos de la resolución de la cuestión controvertida.

Otro tanto puede decirse, aunque con otra dimensión, en relación con la alegada infracción por la Sentencia de los artículos 3.g) 4, 92 y 98 del Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 2002 . Tienen todos ellos un hilo conductor el que se refiere a la libre competencia en el mercado interior. Así el apartado

g) del art. 3 requiere "un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior", el 4 señala que "para alcanzar los fines enunciados en el art. 2 la acción de los Estados miembros y de la Comunidad incluirá ... la adopción de una política económica... que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia". Por último el art. 92 que se inserta en el capítulo 2 del Título VI se ocupa de disposiciones fiscales y nada tiene que ver con lo discutido en el proceso, y el 98 con el que se inicia el Título VII dedicado a la política económica y monetaria reitera lo expuesto en el art. 4 en cuanto al respeto del principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia.

A esta cuestión ya responde la Sentencia al referirse a la libertad de empresa y a la dimensión del mercado a que se refiere el Tratado, que no es el que se corresponde con la competencia, a juicio de la parte, indebida, que lleva a cabo la Corporación recurrida frente a los miembros de la Asociación recurrente y en el término municipal de Burriana.

Por lo que hace a la infracción del art. 86. 1 de la LBRL, añadir como expuso la Sentencia en el párrafo final del punto duodécimo del fundamento de derecho SEGUNDO, que el precepto citado "diferencia plenamente entre la reserva de servicios y la simple iniciativa pública en la actividad económica, sin que la Ley valenciana 4/93 haya establecido reserva alguna en esta materia. Reserva que, por lo demás, sería perfectamente posible que se consagrara por ley autonómica, dado el tenor literal del precepto citado".

Lo que acabamos de exponer en el fundamento de derecho precedente es suficiente para adoptar la decisión de no plantear la cuestión prejudicial que solicitada ya en la instancia se reprodujo por la recurrente por medio de escrito presentado ante esta Sección al recurrir la Providencia de Votación y Fallo. Como ya se dijo en la sentencia de 20 de junio de 2006 las razones para esta negativa dimanan de la consideración de innecesaria que nos merece esa cuestión en el supuesto que nos ocupa, y que nos mueven a no hacer uso de la potestad que nos confiere el art. 234 del Tratado de la Unión.

Un primer argumento a tener en cuenta reside en la propia doctrina del Tribunal de Justicia. Así en su sentencia de 7 de junio de 2005, asunto 17/2003, Eneco NV y otros recuerda que "Dentro del marco de la cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales establecida por el artículo 234 Tratado de la Unión, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional apreciar, a la luz de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Éste sólo puede declarar la inadmisibilidad de una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho comunitario solicitada no guarda relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, o cuando la cuestión es general o hipotética (véanse, en particular, las sentencias de 15 de diciembre de 1997, asunto Bosman; de 27 de noviembre de 1997, asunto Somalfruit y Camar; y de 13 de julio de 2000, asunto Idéal tourisme).

En el mismo sentido en la de 4 de junio de 2002, asunto 99/2000 asunto Lyckeskog "La obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales nacionales, cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial se inscribe en el marco de la cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales, en su condición de jueces encargados de aplicar el Derecho comunitario, y el Tribunal de Justicia, cooperación establecida a fin de garantizar una aplicación correcta y una interpretación uniforme del Derecho comunitario en todos los Estados miembros. Esta obligación tiene por objetivo principal impedir que se consolide en un Estado miembro una jurisprudencia nacional que no se ajuste a las normas del Derecho comunitario (en particular, las sentencias Hoffmann-La Roche de 24 de mayo de 1977 y de 4 de noviembre de 1997, Parfums Christian Dior, C-337/95 )".

Posición asumida por este Tribunal entre múltiples sentencias (las de 13 de junio de 1998, 17 de noviembre de 2001 y 20 de junio de 2005) como recuerda la de 29 de marzo de 2006, recurso de casación 7009/2003, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Recordemos que según jurisprudencia reiterada "el Tribunal de Justicia no es competente, en el marco de la aplicación del art. 234 Tratado de la Unión, para pronunciarse sobre la compatibilidad de una disposición nacional con el Derecho comunitario. No obstante, el tribunal de Justicia puede deducir del texto de las cuestiones formuladas por el juez nacional, a la luz de los datos expuestos por éste, los elementos que dependen de la interpretación del Derecho Comunitario, a fin de permitir a dicho juez resolver el problema jurídico del que conoce" (sentencia del citado Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003, asunto Köbler, con cita de otro anterior los acumulados 332, 333 y 335 de 1992, Eurico Italia y otros concluso por sentencia de 3 de marzo de 1994 ).

Debemos rechazar el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, justamente con base en la doctrina del antedicho Tribunal de Justicia expresada en el asunto 283/81 CILFIT de 6 de octubre de 1982, citada de nuevo en el asunto 224/01 de 30 de septiembre de 2003, Köbler.

No utilizamos la doctrina del "acto claro" para eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial. Mantenemos que resulta innecesario el reenvío al evidenciarse con toda nitidez como debe ser interpretada la Ley de Bases de Régimen Local en relación con la Ley valencia 4/1993 sobre el Deporte sin que la misma incida en una interpretación no uniforme o divergente del derecho comunitario a aplicar por los órganos jurisdiccionales nacionales, que es el fin último a evitar con la cuestión prejudicial.

La primera cuestión a destacar es que no nos hallamos ante un concepto jurídico que pueda tener distinto contenido en derecho comunitario y en los diferentes derechos nacionales (fundamento jurídico 19 de la sentencia CILFIT).

Y el segundo aspecto relevante es la pertinencia de aplicar a este caso concreto la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia en el fundamento de derecho 16 de la tantas veces citada sentencia CILFIT cuando afirma que "Finalmente, la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada. Antes de concluir que se da tal situación, el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia. Tan solo si estas condiciones se reúnen puede abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad".

Entendemos que nos encontramos ante un supuesto que no ofrece dudas sobre la manera de resolver aunque no haya sido objeto de interpretación reiterada del TJCE, no incidiendo en los arts. 3.g) 4 y 98 del Tratado de la Unión Europea. Todo ello sin que lo manifestado en las sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1996, asunto Tetrapack, y 9 de septiembre de 2003, Consorcio Industrie Fiammiferi en cuanto a la posición dominante y a las practicas contrarias a la competencia, invocadas por el recurrente repercutan en el conflicto aquí dirimido.

El sexto de los motivos también al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la LJCA versa sobre la deslegalización prohibida y contraria al contenido esencial del art. 38 de la CE que veda el art. 53.1 del mismo texto constitucional .

Mantiene que la sentencia vulnera los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución que imponen el sometimiento de la Administración a la Ley en relación con el art. 53.1 de la misma y el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Imputa también vulneración del art. 25.2 de la LBRL en cuanto dispone que "el municipio ejercerá en todo caso sus competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas" en las materias allí enumeradas, y cita también como infringido el apartado 3 del mismo precepto cuando agrega que "sólo la Ley determina las competencias municipales en las materias enumeradas en este artículo de conformidad con los principios establecidos en el art. 2". Principios que la Ley concreta en el de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos.

Argumenta que en el plano de las actividades deportivas la Comunidad valenciana aprobó la Ley sobre el Deporte 4/1993 en la que nada se afirma de prestar actividades por los municipios como el aeróbic y el fitness. Realiza amplias citas doctrinales sobre que se entiende por fomento. Y asegura que en Burriana la iniciativa privada cubría suficientemente esa necesidad y se refiere a la denominada vinculación positiva de la Administración a la legalidad.

La respuesta a este motivo viene claramente condicionada por lo que expusimos más arriba en lo relativo a la reiteración en el recurso de casación de los argumentos expuestos en la instancia, sin añadir nada nuevo que contradiga el tenor de la Sentencia combatida.

Al igual que en la sentencia relativa al Ayuntamiento de Villarreal resulta oportuno citar el punto decimotercero del fundamento de derecho SEGUNDO de la Sentencia, y en el se expone lo que sigue: "la parte actora considera que la Ley valenciana 4/93, art. 22, al consagrar las competencias municipales en materia deportiva, no sólo es inconstitucional por exceso, sino también por defecto; en concreto, por no concretar cuáles son las modalidades deportivas que pueden directamente ofertarse por los municipios; de tal modo que se estaría produciendo una inconstitucional deslegalización. Inconstitucional en la medida en que quedaría afectado el art. 38 CE, para cuyo desarrollo, art. 53.1, hace falta una ley .

De nuevo aquí debemos acoger los planteamientos de la contestación a la demanda. Desde la STC 83/84, de 24-7, queda claro que una cosa es una pura y simple deslegalización en un ámbito reservado a la ley, lo que equivaldría a una remisión al reglamento en blanco, y otra bien distinta la colaboración entre la ley y el reglamento, tan necesaria sobre todo en ámbitos tan cambiantes y sujetos a la momentánea coyuntura como la economía.

La concreción de las concretas actividades deportivas que puedan realizarse por la iniciativa municipal es más bien una cuestión propia del reglamento que de la ley.

A ello es de añadir que el argumento puramente técnico (dada la cantidad inagotable de modalidades deportivas) debe necesariamente en este caso completarse con otro de índole estrictamente jurídica; en concreto, el principio constitucional de autonomía municipal para la gestión de los intereses del municipio (entre los que se encuentra el favorecimiento del deporte, en sentido amplio)".

Como ya se dijo en la Sentencia de 20 de junio de 2006 el motivo incide en lo ya resuelto por la Sentencia sin aportar argumento alguno que permita conocer la razón por la que se impugna la Sentencia. Es claro que tanto desde el punto de vista de la Constitución art. 43.3, como de la LBRL, arts. 25.1 y 2. m) y

26.1 . c) la Corporación municipal de Burriana estaba habilitada para prestar los servicios a sus vecinos que la Asociación recurrente le requirió que cesase en ellos.

En consecuencia el motivo no puede prosperar.

El séptimo de los motivos se refiere a la unidad de mercado, art. 19 CE y seguridad jurídica,art. 9.3 CE, cuya vulneración imputa a la sentencia.

Mantiene que al existir en el municipio de Burriana empresas privadas que prestaban el servicio de "aeróbic" "Fitness" el ayuntamiento debió abstenerse de prestarlo para garantizar el marco de seguridad jurídica, en este supuesto, económico. Invoca en su apoyo jurisprudencia constitucional (STC 37/1981) así como comunitaria (STJE 13 de julio de 1996 ).

La antedicha cuestión fue examinada por la Sala de instancia en el punto decimocuarto de su fundamento de derecho SEGUNDO. Fue denegado el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la Ley 4/1993 del Deporte de la Comunidad Valenciana y se reputó inexistente la ruptura de unidad de mercado.

Aquí al igual que acontecía con el recurso de casación 9108/2003 en el que se dictó la sentencia de 20 de junio de 2006, el motivo pone de relieve el defecto ya denunciado en tanto que no combate la argumentación de la Sentencia sino que insiste en las posiciones mantenidas en la instancia que por ello no pueden ser atendidas en este recurso extraordinario.

Al igual que en la meritada sentencia respecto al Ayuntamiento de Villarreal transcribimos por su interés prácticamente en su integridad el fundamento SEGUNDO punto decimocuarto de la Sentencia de instancia. Su contenido nos va a servir también para apoyar alguna apostilla final acerca de la imposibilidad de que la conducta de la Entidad local recurrida pueda afectar a la unidad de mercado ni a la libre competencia ni tan siquiera a una mera competencia desleal.

Expresa la Sala de instancia: "y el art. 86 del Tratado (antiguo art. 90 ), en su apartado segundo, señala que las empresas encargadas de prestar servicios de interés económico general, o que tengan el carácter de monopolio fiscal, se sujetarán a las reglas de la libre competencia, siempre y cuando con ello no se impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la finalidad de interés general que esas empresas tienen encomendada.

Significa esto que el Derecho Comunitario permite perfectamente la existencia de iniciativa pública en la actividad económica, siempre y cuando con ello se respeten las reglas de la libre competencia. Estas reglas, sin embargo, quedan relativizadas cuando así sea necesario en aras de la finalidad de interés general de que se trate. Hay que añadir que, a partir de las sentencias Corbeau, de 1993, y Almelo, de 1994, el TJCE ha comenzado a utilizar con mayor profusión este precepto.

Desde esta perspectiva, el hecho de que la Ley valenciana del deporte permita a los ayuntamientos llevar a cabo iniciativas en esta materia no significa que la misma sea contraria al Derecho Comunitario; por lo que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Tampoco procede el planteamiento de la misma desde el punto de vista de la interpretación de la norma (es decir, si la misma, interpretada en tal sentido que haga conforme a Derecho la actuación municipal, es contraria al Derecho Comunitario).

Ello, en la medida en que el TDC, precisamente en las resoluciones aducidas por la demanda, ha descartado que estemos ante un caso de abuso de posición dominante, que es una conducta prohibida por el Derecho Comunitario (art. 82 TCE, sino que afirma que, en todo caso, podríamos estar ante un supuesto de competencia desleal, conducta ésta a la que no se refiere el art. 90 como límite de la actuación de las empresas públicas.

Es más, los arts. 81 ss. TCE, relativos a la libre competencia, se refieren en todo caso a conductas que afecten al mercado comunitario. Es más que dudoso que una actuación municipal de un ayuntamiento de poco más de 40.000 habitantes, en una materia como son los gimnasios, donde como es obvio existe una indudable cercanía geográfica entre la oferta y la demanda, produzca verdadera afectación al mercado comunitario. La STJUE Société Technique Minière contra Maschinenbaum, de 30-6-66, señala que la expresión "afectación al comercio de los Estados miembros" viene referida a la existencia de un potencial peligro para el mercado único.

Y la STJUE Grundig-Consten entiende que debe quedar afectado el mercado de una forma importante. En este caso, quedaba afectado el comercio en todo el Estado francés. Además, la sentencia resalta que lo importante es que no se desvirtúe la consecución de un mercado interestatal único; condición ésta que no parece darse en el caso que nos ocupa.

Y la STJUE Lancôme alude a un influjo importante en los intercambios entre los distintos Estados miembros, lo que tampoco es el caso. No procede, por tanto, tampoco, el planteamiento de la cuestión prejudicial".

Por lo mismo procede reproducir lo ya mantenido por este Tribunal en ya citada Sentencia de 20 de junio de 2006 acerca de que "La posición de la Sentencia no puede ser más razonable. La pretensión que se pretende imponer excede con mucho de lo que resultaría lógico incluso si la planteáramos con carácter general y no en el ámbito limitado en el que surge y en el que se afectan los intereses concretos de unas determinadas empresas de una población media que se dicen perjudicados por la prestación de un servicio al público por la Corporación local correspondiente.

Es obvio que esa actividad prestacional de la Administración local en este supuesto no percute en el mercado único de la Unión, y no se refieren a situaciones como esas los preceptos del Tratado que se dicen vulnerados. Pero es que es perfectamente compatible esa actividad de la Corporación facilitando a quienes lo deseen la práctica de actividades como el aeróbic o el fitness e incluso el acondicionamiento físico de adultos y la puesta a disposición del público de aparatos de tonificación, musculación y trabajo cardiovascular con la que en ese mismo ámbito puedan prestar las empresas constituidas por la iniciativa privada, por que los medios y la atención pueden ser distintos y prestados de modo diferente, y dirigidos a sectores de población con necesidades y conveniencias diversas, por lo que una y otra forma de prestar la misma actividad no empece la existencia de ambas".

Tampoco prospera el motivo.

El octavo de los motivos se refiere al importe de las tarifas de las prestaciones en litigio e invoca como quebrantado por la sentencia el art. 45.2 de la Ley 39/1988, sobre Haciendas Locales, cuya aplicación justifica la sentencia dada la demanda que existe de esas actividades.

Asegura que se infringe ese artículo en relación con el 25. de la misma Ley en relación con los arts. 20 y 26 de la Ley 8/1989, sobre Tasas y Precios Públicos. Al entender de la recurrente la solución que adoptó el Ayuntamiento confirmada por la Sala de instancia era la peor para las empresas afectadas. La Corporación podía haber cumplido sus fines limitándose a favorecer que los ciudadanos practicasen esas actividades en los centros privados que las ofrecían. Afirma que la Sentencia confunde la distinción entre discrecionalidad y concepto jurídico indeterminado. Señala también que la Ordenanza es arbitraria.

Aduce la Corporación que el Ayuntamiento realiza una amplia oferta de actividad deportiva a la que se refiere la Ordenanza por lo que las exenciones y bonificaciones deben verse en el citado marco. Insiste en razones de interés general para fomentar la salud y el deporte.

Sobre estas cuestiones ya se manifestó por extenso la Sentencia recurrida en su fundamento de Derecho SEGUNDO punto decimosexto donde se justifica el que se aplique el art. 45.3 de la Ley de 39/1988 que se refiere a supuestos en los que "existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la Entidad podrá fijar precios públicos por debajo de los límites previstos en los dos apartados anteriores; en estos casos y cuando se trate de los precios públicos a que se refiere el apartado 1 anterior deberán consignarse en los presupuestos de la Entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante, si la hubiese". Frente al razonamiento que sobre esa cuestión hizo la Sala nada se dice que pueda llevarnos a obtener una conclusión diferente de la que extrajo la Sentencia. Y lo mismo puede indicarse en relación con lo que se expone sobre las tasas a percibir por el uso de las instalaciones de la piscina municipal que cubren también la utilización de los aparatos que como anexo a ellas se utilizan. Tampoco en este supuesto existe razón alguna que permita contradecir la decisión de la Sala.

El motivo noveno se refiere al incumplimiento por el municipio recurrido de los requisitos para el ejercicio de las actividades para cuyo cese fue requerida la Corporación tantas veces citada. Aduce que la sentencia vulnera los arts. 1, 3, 30, 31, 34 del Reglamento sobre actividades molestas insalubres nocivas y peligrosas, Decreto 2164/1961 en relación con el art. 1,4 5 del Decreto 2183/1968, sobre actividades ejercitables por órganos oficiales y los artículos 3, 4 y 8 de la Orden de 15 de marzo de 1963 y 1 y 2 de la Ley Autonómica 3/1989 de actividades calificadas. Citan también los artículos 1, 36 y 40 del Reglamento General de espectáculos públicos y Actividades Recreativas aprobado por el Real Decreto 2816/82 y la Ley autonómica 2/1991 sobre la misma materia. Insiste en que esas actividades se encuentran en una situación de tolerancia al carecer de las preceptivas autorizaciones lo que quedaría acreditado mediante la prueba denegada cuya solicitud interesa de nuevo.

Reputa la administración irrelevante los argumentos contra la actividad concreta de aparatos de musculación pues no se ha pretendido el cese de la actividad, ámbito en que deberían tomarse en cuenta las competencias de la Comunidad Autónoma. También aquí cabe reproducir lo vertido en la sentencia de 20 de junio de 2006 "Nada nuevo incorpora el motivo más allá de la cita indiscriminada de preceptos que ya hemos transcrito. Como dice la Sentencia en el pleito no se cuestionaba el cierre de las instalaciones sino el cese de las actividades que en ellas se prestan por lo que en esa alegación y posterior motivo existe una evidente desviación procesal que impone la desestimación".

El motivo décimo se ampara también en el art. 88. 1d) LJCA y se contrae a la competencia desleal que el recurrente imputa al Ayuntamiento contraviniendo un amplio número de preceptos de la Ley 3/1991, sobre Competencia Desleal . Discrepa de que la Sala de instancia omita cualquier pronunciamiento bajo el alegato de que está conociendo el orden jurisdiccional civil. Insiste en que los juzgados de primera instancia número 3 de Villarreal y Orense declararon la deslealtad de los actos litigiosos.

Rebate el motivo la Corporación en razón de su improcedente invocación ante este orden jurisdiccional por tratarse de cuestiones propias del orden jurisdiccional civil. Adiciona que el Tribunal de la Competencia en resolución de 11 de noviembre de 2002, respecto del Ayuntamiento de Almazora y otros rechaza que hubieren incurrido en conducta desleal prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia.

La sentencia en el punto décimo del fundamento de derecho SEGUNDO rechaza pronunciarse sobre el citado motivo impugnatorio respetando la situación jurídica creada por el orden jurisdiccional competente, o por la sentencia que en su caso se dicte en su día en apelación en dicho orden jurisdiccional.

Tal aserto es plenamente ajustado a derecho. Cualquier controversia que verse sobre la materia de competencia desleal debe ventilarse ante el orden jurisdiccional civil, a salvo claro está de las impugnaciones frente a Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, recurribles ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tanto si fueren sancionadoras como frente a Acuerdos que confirmen el archivo de actuaciones que tuvieron su origen en denuncias que imputaran que una conducta puede ser constitutiva de abuso de posición de dominio o incurrir en actos de competencia desleal.

Y, a mayor abundamiento, en la STS de 20 de junio de 2006 se reflejo que la Audiencia Provincial de Alicante había revocado la reiteradamente invocada sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Villarreal, lo cual es cierto al haberse dictado por la Sección Primera del citado órgano colegiado la sentencia 136/2004 de 15 de abril .

No prospera el motivo.

El motivo undécimo, al amparo del art. 88.1 . d) se refiere a la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento entendiendo vulnerados los preceptos relativos a la misma enumerados en la LRJAPAC, arts. 139, 141, 142,4 en relación con la jurisprudencia que invoca pero no analiza. Olvida así la parte recurrente que cuando se invoca infracción de jurisprudencia no basta con lanzar al Tribunal las fechas de las sentencias que se aducen como infringidas sino que es preciso analizar y argumentar en el caso concreto cómo ha sido infringida la doctrina.

Argumenta la Corporación que rechazada la pretensión principal decae ésta.

Reproducimos lo vertido en la sentencia de 20 de junio de 2006 : "Como es obvio y como dice la Sentencia de instancia esa pretensión se ejercitó como subsidiaria de la principal de modo que al rechazarse la primera no resultaba posible tomarla en consideración. Pero, con independencia de lo anterior, y si bien la Sentencia previó que si se declaraba finalmente la existencia de competencia desleal quedaba abierto el cauce para permitir en su caso que se ejercitasen las oportunas acciones de responsabilidad patrimonial las mismas habrían de exigirse en un procedimiento distinto donde se acreditasen los requisitos precisos para el que prosperase esa acción. Desde luego no en este proceso donde no se acredita daño efectivo ni se precisan los importes a reclamar".

No prospera el motivo.

Al desestimarse íntegramente el recurso extraordinario de casación interpuesto procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la asociación recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señale como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá incluirse en la tasación de costas la suma de 4000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,