STS 362/2008, 7 de Mayo de 2008

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Badalona, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía 140/1.997, promovidos a instancia de "Sindicatura de la Quiebra de Marsal-1 S.A." contra "Caixa D´Estalvis i Pensions de Barcelona", (en adelante, "La Caixa"), D. Luis Francisco y "Banco Popular Hipotecario S.A.".

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la que solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "dictar Sentencia por la que se declare la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria autorizado por el Notario de Badalona D. Manuel Pérez Martínez el día 15 de enero de 1992, de los actos posteriores de adjudicación y cesión del remate de la finca a que se refiere esta demanda y, en su caso, la declaración de nulidad de las inscripciones registrales de tales transmisiones efectuadas a favor de los adquirentes hoy demandados y se condene a "La Caixa" a devolver a mi representada la cantidad abonada por la Sociedad Quebrada MARSAL-1 S.A., en concepto de amortización e intereses desde la indicada fecha, con imposición de costas a los demandados si se opusieran a la presente demanda."

Admitida a trámite la demanda, el demandado D. Luis Francisco contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "Dicte Sentencia absolviendo de la demanda a mi representado y a los otros demandados; todo ello con expresa imposición a la demandante de las costas causadas".

Por su parte, el demandado "Banco Popular Hipotecario" presentó escrito de contestación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "Dicte Sentencia absolviendo de la demanda a mi representado y a los otros demandados; todo ello con expresa imposición a la demandante de las costas causadas ".

La demandada "La Caixa" presentó escrito de contestación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: "Dictar en su día sentencia por la que se absuelva totalmente a la Caixa D´Estalvis i Pensions de Barcelona de los pronunciamientos interesados de contrario, con imposición de costas a la actora por su manifiesta temeridad y mala fe, circunstancias éstas que expresamente invocamos".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 16 de enero de 1.998 cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pastor Miranda en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Marsal-1 S.A., debo absolver y absuelvo a D. Luis Francisco, al Banco Popular Hipotecario S.A. y a la Caixa D´Estalvis i Pensions de Barcelona de todos y cada uno de los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente litigio".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2.000, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sindicatura de la Quiebra de Marsal-1 S.A., contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 1.997, dictada en los autos de juicio de menor cuantía núm. 140/1997, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Badalona, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el primero de los antecedentes de hecho de la presente sentencia y la confirmamos íntegramente. No ha lugar a la imposición de las costas de la apelación".

El Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senen, en representación de la "Sindicatura de la Quiebra de Marsal-1 S.A.", formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 1.692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de aplicación del artículo 359 de la LEC y del artículo 248.3 de la LOPJ.

Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico para resolver las cuestiones objeto de litigio y, en concreto, por infracción del artículo 878.2 del Código de Comercio, en relación con el artículo 1366 de la LEC.

Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 por infracción de la jurisprudencia que interpreta el artículo 878.2 del Código de Comercio contenida en las Sentencias de 17 de marzo de 1.988, 24 de octubre de 1.989, 19 de diciembre de 1.991, 15 de noviembre de 1.991, 3 de julio de 1.992, 12 de marzo de 1.993, 11 de noviembre de 1.993, 20 de octubre de 1.994, 20 de junio de 1.996, 28 de octubre de 1.996 y 23 de enero de 1.997.

Admitido el recurso de casación y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en representación de D. Luis Francisco, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala "dictar Sentencia por la que, declarando la improcedencia de todos y cada uno de los motivos de casación articulados de adverso, se desestime dicho recurso, confirmando en todas sus partes la Sentencia de 15 de mayo de 2.000 dictada por la Sección 15 A.P. Barcelona en el rollo de apelación núm. 168/98- 2ª, dimanante de los autos de menor cuantía 140/97 del Juzgado de 1ª instancia núm. 4 de los de Badalona, por ser plenamente ajustada a Derecho, todo ello con imposición de las costas a la parte contraria por ser preceptivo, así como de las instancias anteriores". Por su parte, la Procuradora Dª Elisa Zabía de la Mata, en representación de "La Caixa" formuló escrito de impugnación del recurso de casación por el que terminaba suplicando "se dicte sentencia en la que no dando lugar al recurso, se confirme íntegramente la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó la demanda, absolviendo a la demandada. Todo lo cual se solicita con expresa imposición a la recurrente de las costas de este recurso y de las dos instancias anteriores".

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día veintitrés de abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

Como datos necesarios a utilizar en la resolución del actual recurso de casación hay que tener en cuenta los siguientes.

La Sindicatura de la Quiebra de la firma "Marsal-1 S.A." interpone demanda para la nulidad de préstamo hipotecario concedido el 15 de enero de 1.992 por "La Caixa" a la quebrada, por estar dentro del periodo de retroacción de la quiebra, dirigiéndose también contra el rematante Luis Francisco y el cesionario del remante "Banco Popular Hipotecario" en procedimiento hipotecario del art. 131 LH iniciado por "La Caixa" ante el impago de la quebrada. Solicitaba la nulidad de tal acto al amparo del artículo 878.2 del Código de Comercio.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando que el préstamo se concedió para financiar una compraventa llevada a cabo el mismo día, teniendo así aplicación los arts. 10 y 25 de la Ley de Mercado Hipotecario, considerando que la demandante debe acreditar el fraude de la operación al estar amparada ésta por la normativa del mercado hipotecario, sin que se pueda aplicar la nulidad del artículo 878.2 del Código de Comercio.

El Juzgado desestimó la demanda pues, aunque consideró inaplicable la normativa del mercado hipotecario, estimó que, aplicando la interpretación no rigorista del artículo 878.2 del Código de Comercio, se debía mantener la operación de préstamo al no causar perjuicio a la masa de la quiebra, pues el préstamo se realizó junto con una operación de compraventa, por lo que ni se producía una disminución del patrimonio del quebrado ni una alteración del orden de los créditos.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la demandante al encuadrar el préstamo "dentro de una compleja operación de segregación de la finca que después fue liberada de cargas, vendida e hipotecada para garantizar la devolución del préstamo otorgado para el pago del precio", no considerando existiera perjuicio con dicha operación, confirmando así la sentencia de primera instancia.

El motivo primero del actual recurso de casación se formula al amparo del artículo 1.692-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 359 de la dicha Ley procesal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurrente denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, por remisión a la de primera instancia, pues en ésta se produce la contradicción de considerar no probada la finalidad del préstamo a los efectos del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario y, en cambio, para acreditar el no perjuicio de la masa de la quiebra se considera que el préstamo tuvo por finalidad la adquisición del bien patrimonial.

El motivo ha de ser desestimado.

Y ello por las siguientes razones: En primer lugar, se denuncia como incongruente una sentencia confirmatoria de la que, en primera instancia, absolvió a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, constituyendo doctrina reiterada por esta Sala "que las sentencias absolutorias, como la recurrida, no pueden, por lo general, ser incongruentes, ya que el principio de la congruencia proclamado en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, inexcusablemente, que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, lo que ocurre siempre que la sentencia es absolutoria en la medida que el fallo, contrario a estimar la pretensión, resuelve todas las cuestiones del debate" -Sentencias de 18 de octubre de 2.007, 29 de marzo de 2.007 y 17 de abril de 2.007, entre otras- y, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto en que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, se dejaran de resolver peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la "causa petendi" o supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes en el caso de que ocasionaran indefensión, ninguno de los supuestos excluyentes concurren en el presente caso.

En segundo lugar, el recurrente trae a casación una cuestión que no constituyó en su momento fundamento de su apelación, según resulta con claridad tanto del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, en la que se expresa que el debate se centró en el alcance de la retroacción de la quiebra, como de la diligencia de vista, en la que consta que se pedía la revocación de la Sentencia -Sentencias de 9-10-00, 5-2-01, 15-12-02, 25-2-04, 31-5-06 y 21-5-07 entre otras muchas-, sin que por la hoy recurrente se denunciara la incongruencia de la sentencia de primera instancia por entender, por un lado, no acreditada la finalidad del préstamo a los efectos de aplicar la normativa del mercado hipotecario y, por otro, atribuir al préstamo la finalidad del pago de una compraventa para declarar no probado el perjuicio a la masa de la quiebra.

En cualquier caso, bajo la denuncia formal de incongruencia, lo que el recurrente pretende no es más que una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal para concluir de manera diferente a como lo hicieron las sentencias de primera instancia y de apelación, manteniendo la existencia de perjuicio en la operación de préstamo llevada a cabo y obviando que el Tribunal ha considerado que esta operación no era perjudicial para la masa al estar enmarcada en otra más compleja en la que se había producido una compraventa, sin que se alterara el orden de créditos ni se disminuyera el patrimonio del quebrado. Y todo ello, además, apoyado en una argumentación también novedosa en casación y que no se había mantenido anteriormente: que la tradición de la compraventa se había producido con anterioridad al momento en que se produjo su elevación a escritura pública el 15 de enero de 1.992.

Por razones de unidad argumentativa y lógica procesal se analizarán a continuación el segundo y el tercer motivo del recurso. En el segundo motivo, al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de Ley de Enjuiciamiento Civil, se alegó vulneración del artículo 878.2 del Código de Comercio, en relación con el artículo 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Mantiene el recurrente que la operación de préstamo ha de ser nula de pleno derecho al jugar a su favor la presunción de perjudicialidad que no ha sido desvirtuada por el demandado. En el motivo tercero, se alega vulneración de la jurisprudencia en torno al artículo 878.2 del Código de Comercio por considerar que la nulidad de este artículo es una nulidad radical que afecta incluso a terceros hipotecarios.

Ambos motivos estudiados de consuno deben ser desestimados.

La resolución de estos motivos pasa por recordar la doctrina jurisprudencial que, en uso de una interpretación de las normas conforme a la realidad social en que han de ser aplicadas, ha mitigado el rigor de la nulidad establecida en el artículo 878.2 del Código de Comercio, y que afecta a los actos de disposición y administración realizados dentro del periodo de retroacción de los efectos de la quiebra, limitándolos, en síntesis, a aquellos que se hayan realizado en perjuicio de la masa y que presenten o evidencien una finalidad fraudulenta. La sentencia de 28 de marzo de 2007, que reproduce los términos de la anterior de fecha 13 de diciembre de 2005, expresa los argumentos de este criterio jurisprudencial en los siguientes términos: "La doctrina ha discutido si, tal y como se concibe el tipo de invalidez en las propias sentencias que parten de la idea más «rigorista», se perfila un grado de nulidad que se ajuste al régimen típico de la nulidad radical, o más bien se define una suerte de nulidad excepcional y distinta de las conocidas en nuestro ordenamiento que, por más que se entienda admisible desde el punto de vista de la proyección de los principios constitucionales (SSTS de 22 de marzo de 1985, 17 de marzo de 1988, 26 de febrero de 1991, 12 de marzo de 1993, 28 de octubre de 1996 ), es claro que genera gran inseguridad jurídica (SSTS de 22 de marzo de 1985, 17 de marzo de 1988 o de 12 de marzo de 1993 ) hasta el punto de que cabe pensar, en vista del artículo 9.3 de la Constitución, si al menos no habrá que impulsar una lectura del precepto en el sentido de evitar, en lo posible, una proyección desmedida de la inseguridad. En vista de que, contra lo que cabe obtener de un discurso meramente dogmático, la nulidad que se produce en base a la aplicación de la regla del artículo 878 II del Código de Comercio, según conclusiones que pueden obtenerse de un estudio global de la jurisprudencia, no es, en palabras de una autorizada opinión doctrinal, automática, ni absoluta, ni originaria ni estructural, toda vez que, en cuanto al carácter automático, se requiere decisión judicial al menos cuando se oponga o resista el actual poseedor a la entrega de los bienes, que por otra parte no pueden ser ocupados por los Síndicos, que tampoco pueden, con la sola base del auto que fija la retroacción, cancelar o anular los asientos registrales causados por las transmisiones realizadas durante el período de retroacción (así, RDGRN de 20 de enero de 1986, con precedentes en las de 28 de febrero de 1977 y de 24 de enero de 1979, y consecuentes como la de 7 de noviembre de 1990 y 19 de enero de 1993) o que puede inscribirse una compraventa presentada antes que un auto de declaración de quiebra que retrotraiga sus efectos a fecha anterior (RRDGRN de 2 de octubre de 1981 y de 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de junio de 1993) o que en los folios de las fincas enajenadas por el quebrado durante el período de retroacción no puede ser anotada la declaración de quiebra acordada en un procedimiento en que no son citados ni oídos los titulares registrales actuales de aquéllas (RDGRN de 8 de noviembre de 1991) o que no basta el auto de declaración y/o el de fijación de la fecha de retroacción para anotar la declaración de quiebra sobre las fincas en poder de terceros (RRDGRN de 28 de julio de 1988 y de 8 de noviembre de 1991. Citadas con diversa valoración, por la STS de 22 de mayo de 2000 ). Lo que no es más que una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Pero la tal nulidad, si se examina a fondo la jurisprudencia, resulta que tampoco afecta por igual a todos los actos, pues vienen excluyéndose aquellos que, por corresponder al giro y tráfico ordinario del quebrado, el buen sentido tiene por válidos (pago de cuotas de la seguridad social, de recibos de suministros, de arrendamientos..., SSTS de 15 de octubre de 1976, 12 de noviembre de 1977, 8 de febrero de 1988, etc.). No puede, finalmente, concebirse esta nulidad ni como originaria, pues el acto del quebrado nació correctamente, y no ha podido solicitarse la nulidad hasta la declaración de quiebra y la determinación del período de retroacción (y es por ello una ineficacia sobrevenida), ni cabe tampoco calificarla como «estructural», pues no proviene de un defecto en origen, sino que se trata de las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular.

Así concebida, este tipo de ineficacia no habría de proyectarse sobre actos que no significaran un perjuicio para la masa (...)".

Y este criterio jurisprudencial se mantiene en otras Sentencias de esta Sala, como las de 30 de marzo de 2006, 12 de mayo de 2006, 19 de junio de 2006, 19 y 28 de marzo de 2007, 23 de mayo de 2007, 1 de junio de 2007, y 13 y 27 de septiembre de 2007, y 6 de noviembre de 2.007 entre las más recientes, en las que se explica que «los inconvenientes que para la seguridad jurídica se derivan de aquellos sistemas de reintegración de la masa activa de la quiebra que se sirven de la sanción de nulidad absoluta para aplicarla a todos los actos de administración y dominio realizados por el quebrado con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de aquélla, como el sancionado en el artículo 878.2 del Código de Comercio, han sido puestos de manifiesto por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que, en la Exposición de Motivos lo califica de perturbador, y en su artículo 71 lo sustituye por otro formado por acciones de reintegración de naturaleza rescisoria, como antes había hecho el artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, los apartados tres y cuatro de la disposición adicional tercera de la ley 1/1991, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras, en relación con la disposición derogatoria de la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, y el artículo 11.1 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores, preceptos todos ellos a los que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003, Concursal, reformada por la citada Ley 25/2005, de 24 de noviembre. Y se destaca, en fin, en las señaladas Sentencias de esta Sala la dificultad técnica que representa calificar de nulidad lo que propiamente constituye un supuesto de ineficacia funcional y sobrevenida de un negocio que, en el momento en que se celebró, no adolecía de defecto alguno, así como el exceso que una tan generalizada y severa sanción -la de nulidad- significa desde el punto de vista empírico, al tener por misión los remedios reintegradores asegurar la "par conditio creditorum" y preservar la integridad del patrimonio del quebrado».

Así, en el caso examinado, se ha producido una acomodación a la doctrina de esta Sala porque, partiendo de la ausencia de perjuicio de la operación de préstamo, al estar enmarcada dentro de una operación de compraventa, ésta no se ha conculcado, incurriendo el recurrente en todo el recurso en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, "que consiste en partir de datos fácticos distintos o soslayarlos o ignorarlos, sin alegar error de derecho, citando norma legal sobre valoración de la prueba, propugnando una aplicación del derecho que arranca de antecedentes fácticos diferentes de los tenidos en cuenta en la resolución impugnada" -sentencias de 15 de octubre, 27 de julio y 13 de junio de 2.007 - pues parte la recurrente de la existencia de perjuicio de la operación para alcanzar las conclusiones favorables a su posición, esto es, nulidad radical de la operación. La determinación de si existe o no el perjuicio tiene un eminente carácter fáctico que sólo podría haber sido examinado por esta Sala si se hubiera planteado error en la valoración probatoria, con necesidad, según reiterada doctrina de esta Sala anteriormente reseñada, de indicar el precepto legal que se estima infringido y el sentido en que lo fue, debiendo contener el mismo una norma probatoria, cuyo carácter no tienen ni el art. 878 del Código de Comercio ni el artículo 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español