STS, 26 de Septiembre de 2007

Con fecha 20 de diciembre de 2005, el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por SECTROL, S.L. frente a Esteban, ENERGÍA Y RECURSOS AMBIENTALES, S.A., GENERAL ELECTRIC WIND ENERGY, S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra"

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que D. Esteban

, nacido el 14 de Octubre de 1.982 y con DNI NUM000 y con categoría profesional Oficial de 3ª y que presta servicios para la Mercantil "Sectrol, S.L." con antigüedad desde el 30 de Junio de 2.003 y con número de la Seguridad Social NUM001, habiendo sufrido un accidente de trabajo el día 18 de diciembre de 2.003. Que la empresa "Sectrol, S.L." tiene asegurado en la Mutua ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151, los riesgos de Accidente y Trabajo. 2º.- Que el accidente que ocurrió el día 18/12/03 se produjo de la siguiente forma: En los términos de Pradejón y Calahorra donde se procede a la construcción de un parque eólico denominado Reposeras, donde es Promotor la mercantil Energías Alternativas Eólicas Riojanas, S.A., con domicilio en Logroño Calle Villegas, núm. 14, y C.I.F. núm. B-26308916, donde la empresa Energía y Recursos Ambientales, S.A., con domicilio en A Coruña, Calle Bugallal Marchesi, núm. 20-1º Izqda. y C.I.F. núm. A-81798787, tiene la condición de Contratista, la empresa General Electric Wind Energy, S.L, con domicilio en Madrid Calle Paseo de la Castellana, núm. 15 y C.I.F. núm. B-83299511, tiene la condición de Subcontratista y a su vez la empresa Sectrol, S.L. tiene la condición de Subcontratista de esta última, se procedía al montaje del aerogenerador núm. 20 del total de 60 que conforman el referido parque eólico. En concreto se procedía al acoplamiento del buje del rotor a la góndola o nacella en cuyo interior se encuentran el multiplicador y el generador. Una vez colocados y montados los tres tramos de la torre se procede al montaje, sobre el último tramo, de la góndola mediante el empleo de una grúa. Entretanto en el suelo se ha procedido al montaje de las palas (tres) en el rotor también mediante el empleo de una grúa girándose las palas por medio de una unidad de servicio o manualmente para que los pernos de la pala coincidan con los orificios del buje del rotor. Posteriormente se procede a la elevación, por medio de grúas, y montaje del buje del rotor con sus palas acoplándolo a la góndola. Con órdenes concretas dadas a través de la radio al maquinista de la grúa se va guiando el rotor hacia la góndola hasta que se produce el acoplamiento entre ambos elementos haciendo coincidir los agujeros del rotor con los tornilllos de espera situados en la góndola, procediéndose posteriormente a la colocación de las tuertas y apriete de las mismas. En estas condiciones, el trabajador accidentado, junto a dos compañeros, se encontraba en la barqueta de la góndola en contacto por radio con el gruista y dirigiendo la operación de aproximación manualmente provocándole un aplastamiento de los dedos pulgar e índice cuando se produjo el acoplamiento del rotor con la góndola, al tener la mano entre ambos elementos. 3º.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social calificó la Infracción como Grave, en grado mínimo, Acta de Inspección obrante a los folios 166 y 167, que se dan por reproducidos. 4º.- Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente Parcial. 5º.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la Rioja tramitó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, iniciado con fecha 16/03/04, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja contra SECTROL, S.L., con el Núm. 2004/503567. En dicho expediente se dictó Resolución de fecha 26/05/05, en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Esteban, en fecha 18 de Diciembre de

2.003, y, en consecuencia, se declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables solidarias "SECTROL, S.L.", "ENERGÍA Y RECURSOS AMBIENTALES,S.A." y "GENERAL ELECTRIC WIND ENERGY, S.L.". Contra dicha Resolución se formuló Reclamación Previa a la vía Jurisdiccional Social, con fecha 7 de Junio de 2005, que ha sido desestimada mediante Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja, de fecha 20 de Julio de 2005".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la empresa Sectrol S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de la empresa SECTROL, S.L., contra la sentencia nº 596/05 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 20 de diciembre de 2005, dictada en autos promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GENERAL ELECTRIC WIND ENERGY, S.L. y Don Esteban, y estimando la caducidad del expediente administrativo alegada en la instancia, REVOCAMOS LA SENTENCIA RECURRIDA y, estimando la demanda rectora del proceso, REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA. Disponemos la devolución a la parte recurrente del depósito y de la consignación del capital coste del recargo de prestaciones que constituyó para recurrir, una vez sea firme la presente sentencia. Sin costas".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante escrito de 22 de junio de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de fecha 18 de noviembre de 2004.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.

1.- Por sentencia de 20/12/2005, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de La Rioja [autos 788/05] dictó sentencia desestimatoria de la demanda formulada por la empresa «Sectrol, SL», interesando se dejase sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el INSS [resolución de 26/05/05] respecto del accidente de trabajo sufrido en 18/12/03 por el demandado Don Esteban, tras expediente iniciado a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en 16/03/04.

2. - Recurrida en Suplicación, la STSJ de La Rioja 09/05/2006 [rec. nº 150/06] acogió la tesis de la empresa y declaró caducado el expediente de recargo, por haber transcurrido el plazo máximo para dictar resolución. Y frente a tal criterio formula el INSS recurso para la unificación de doctrina, en que señala como referencial la STSJ Andalucía/Málaga 18/11/04 [rec. 1844/04] y denuncia aplicación indebida del art. 44.2 LPAC e inaplicación del art. 92.4 LPAC, en relación con el art. 14.3 OM 18/01/96 . 3.- Concurre la exigencia de contradicción impuesta por el art. 217 LPL, pues se trata de supuestos esencialmente iguales en hechos, pretensiones y fundamento, con solución jurídica diametralmente opuesta. En ambos casos: a) se trata de trabajadores por cuenta ajena del RGSS que sufren accidente de trabajo; b) se inicia de oficio el expediente para determinar posible recargo por infracción de medidas de seguridad; c) se resuelve imponer el incremento de prestaciones con posterioridad al plazo de 135 días previsto en el art. 14 OMIL ; y d) las empresas acuden a la vía judicial, resolviéndose el supuesto en atención a las citadas previsiones de la OMIL y de la LPAC.

   Y como señalábamos, a pesar de tal identidad ambos resoluciones llegan a conclusión diversa, pues en tanto la recurrida entiende caducado el expediente, la de contraste considera que el transcurso del tiempo únicamente comporta que la pretensión haya de desestimares por silencio negativo.

4. - De esta forma es claro que la cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento es la relativa a determinar las consecuencias que en orden a la válida imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad pueda implicar la superación del plazo -135 días- previsto en el art. 14.1 OM 18/01/96 . Cuestión a la que la doctrina unificada ha dado respuesta en sentencias de 09/10/06 [-rcud 3279/05-], 21/11/06 [-rcud 1079/05-], 05/12/06 [-rcud 2531/05-], 05/02/07 [-rcud 75/05-], 12/02/07 [-rcud 3147/05-], 12/02/07 [-rcud 5542/05-], 14/02/07 [-rcud 5128/05-], 26/03/07 [-rcud 345/06-], 27/03/07 [-rcud 639/06-], 18/04/07 [-rcud 5322/05-], 29/05/07 [-rcud 1549/06-], 06/06/07 [-rcud 922/06-] y 14/04/07 -rcud 756/06 -), a cuyo criterio hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica [art. 9.3 CE ], reproduciendo en su literalidad la última de ellas.

1.- Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento». Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva art. 14 de la OM 18/Enero/96 [dictada en desarrollo del RD 1300/95, de 21 /Julio], que señala un plazo máximo para resolver de 135 días [fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación] y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ».

Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.

2. - Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [Ley 30/1992, de 26 /Noviembre], la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:

   a).- En el art. 92 LPAC, para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites «indispensable para dictar resolución»; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Y

   b).- En el art. 44.2 LPAC, referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o [...] susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad».

3. - Es evidente que el caso de autos no es el contemplado en el primero de los casos, una vez que el procedimiento no se inició a instancia de los beneficiarios [causahabientes del trabajador fallecido]. Y aunque tal actuación se produjo de oficio, tampoco el supuesto tiene encaje en la previsión del art. 44.2 LPAC, habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más - como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social (SSTS 12/12/97 -rec. 468/97 -, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo; 10/12/98 -rec. 4078/97-, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 - rec. 2031/05-, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones (SSTS 20/03/97 -rec. 2730/96-; 11/07/97 -rec. 719/1997-; y 02/10/00 -rec. 2393/99 -), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad (SSTS 08/04/93 -rec. 953/92-; 16/11/93 -rec. 2339/92-; 31/01/94 -rec. 4028/92-; 07/02/94 -rec. 966/93-; 08/02/94 -rec. 3760/92-; 09/02/94 -rec. 821/93-; 12/02/94 -rec. 293/93-; 23/03/94 -rec. 2686/93-; 20/05/94 -rec. 3187/93-; 22/09/94 -rec. 801/94-; la decisiva 02/10/00 -rec. 2399/99-; 09/10/01 -rec. 159/01-; 14/02/01 -rec. 130/00-; 21/02/02 -rec. 2239/01-; y 22/04/04 -rec. 4555/02 -), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, ex art. 3.2 LISOS, por considerarse -más eclécticamente- que «[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes» (SSTS 17/05/04 -rec. 3259/03-; y 25/10/05 -rec. 3552/04 - ); y - con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [art. 19 ET ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo (STS 05/12/06 -rec. 2531/05 -).

2. - En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es «agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social»; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la «sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

3. - A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS le atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96 .

4. - En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC, al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la «Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos»; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que «en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver»; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes.

La aplicación de las precedentes argumentaciones nos lleva a entender, tal como informa el Ministerio Fiscal, que ha seguirse el precedente sentado por las resoluciones a que hacíamos referencia en el punto cuarto del primer fundamento jurídico y que procede declarar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste, revocando la recurrida; sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas en este trámite, aunque sí en el de Suplicación, que han de ser a cargo de la empresa entonces recurrente [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.