STS, 12 de Diciembre de 1997

El día 10 de julio de 1995 el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por D. Ramón, representado por el Letrado D. Carlos Cabezas García y como demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por la Letrada Dª Beatríz Rodríguez López la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. representada por el Letrado D. Luis Suárez Barcos , y la empresa INDUSTRIAS FERROCORTE S.L., la empresa DIPROYES S.A., la MUTUA MADIN, y la MUTUA PATRONAL CASTILLA, en la que como hechos probados figuran los siguientes:

El actor, nacido el 22 de abril de 1950, cuyas demás circunstancias ya constan en autos y D.N.I. NUM000con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001sufrió un accidente de trabajo el 17 de junio de 1988, cuando se encontraba prestando sus servicios como oficial de 2ª ferrallista a la empresa INDUSTRIAL FERRACORTE S.A. subcontratista de la empresa FOMENTO DE OBRAS y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. en las obras de construcción de 73 apartamentos, locales comerciales y aparcamientos en la calle Fuencarral nº 43 de Madrid. La empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. nombró al iniciarse la obra vigilante de seguridad. (folios 642 y stes.). La obra finalizada se recepcionó por la propiedad el 20 de abril de 1989 (folio 754). Obran en autos el contrato de 24 de febrero de 1988 celebrado entre la empresa principal y la subcontratista, que se da expresamente por reproducido, a los folios 637 y stes. SEGUNDO.- Por Resolución de INSS de fecha 4 de abril de 1990 se declaró al actor afecto de una incapacidad permanente en el grado de Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 150% de una base reguladora de 1.106.618.- pts anuales y efectos del 26 de octubre de 1989, fecha del informe de la UVMI, a cargo de la Mutua de Accidentes Madín, que era la entidad asegurada del riesgo de accidentes de trabajo de la empresa INDUSTRIAL FERRACORTE S.A. TERCERO.- El 27 de octubre de 1988 tuvo entrada en el Juzgado de Guardia de Madrid las diligencias incoadas de oficio por las lesiones sufridas por el Sr. Ramónen el expresado accidente de trabajo. Figura en autos y se da expresamente por reproducida la Sentencia de fecha 16 de enero de 1991 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid a consecuencia de las diligencias penales incoados como resultado del accidente de trabajo que dieron lugar al Juicio de Faltas nº 431/90; dicha Sentencia fue confirmada por la de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 2 de octubre de 1993, asimismo obra en las actuaciones y que se da por reproducida. CUARTO.- Girada visita de inspección en relación al accidente de trabajo grave sufrido el 17 de junio de 1988 por el trabajador D. Ramón, oficial de 2ª ferrallista, al servicio de la empresa Industrial Ferracorte S.A. en las obras de construcción de 73 apartamentos, locales comerciales y aparcamientos en la calle Fuencarral nº 43 de Madrid que se realizan por la empresa Fomento de Obras y Construcciones S.A. (como constructora principal) para la que aquella había subcontratado los trabajos de suministro y colocación de la ferralla y del mallazo (contrato de fecha 24 de febrero de 1988), se ha comprobado que el accidente sobrevino de la siguiente forma: "Cuando estaban colocando la ferralla sobre el encofrado de madera de la planta quinta del edificio en construcción , al fallar el apuntalamiento del encofrado y bascular el tablón de madera sobre el que pisaba el trabajador accidentado, éste se precipitó al vacío desde una altura de 15 metros aproximadamente. En el momento de producirse el accidente no tenía anclado el cinturón de seguridad puesto que al requerir su trabajo desplazamientos frecuentes no se habían previsto puntos de sujeción ni existían otros medios de protección colectiva. (redes o barandillas de seguridad reglamentarias) para evitar la caída desde altura. A tal efecto ha de significarse que las declaraciones del testigo Don Luciocompañero del accidentado y de la misma empresa, nunca hubo redes de seguridad protegiendo la zona por donde cayó el trabajador accidentado y según las declaraciones del DIRECCION000de la obra D. Felipey del gruísta D. Inocenciotrabajador de FOCS las redes habían sido descolgadas y retiradas para poder sacar el material de las plantas inferiores con la grúa. QUINTO.- Ese Acta, independientemente de ser la base de la Resolución del INSS acerca de recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad, dió lugar también a imponer una sanción por infracción de Seguridad e Higiene, exp. 5925/88, a ambas empresas principal y subcontratista, solidariamente, -expediente nº 5925/88- que por Resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 27 de enero de 1992, tras haber efectuado las empresas escrito de descargo, se dejó sin efecto -sin perjuicio de nueva Acta practicada de conformidad con el art. 40.2 de la Ley 8/88- en relación con la empresa Fomento de Construcciones al entender dicho organismo que no resulta de aplicación la solidaridad en las sanciones por infracciones de seguridad e higiene. Impugnada de nuevo el Acta por la empresa Fomento de Construcciones por Resolución de 26 de noviembre de 1992 de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social -expediente nº 2139/92- resuelve textualmente: "al observarse falta de concreción de los hechos tales como no indicar calificación ni graduación de la infracción apreciada por lo que sin entrar en el fondo del asunto se anula, sin perjuicio de que por la Inspección de Trabajo se proceda a practicar nueva Acta". Folios 756 y stes de las actuaciones. SEXTO.- El 24 de Octubre de 1988 tuvo entrada en la Dirección Provincial de Trabajo el escrito de iniciación de actuaciones procedente de la Inspección Provincial de Trabajo; el INSS el 4 de noviembre de 1988 remite a las partes copia del escrito de iniciación del expediente sobre declaración empresarial por faltas de medidas de seguridad, los escritos de alegaciones son de las siguientes fechas, de las empresas, principal el 16 de diciembre de 1988 y subcontratista de fecha 22 de diciembre de 1988 y el actor 2 de diciembre de 1988. Figuran en el expediente administrativo del INSS oficios de fechas respectivas de 30 de noviembre de 1990; de 12 de junio de 1991; 15 de noviembre de 1991; 23 de enero de 1992, todas ellas a la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad -sanciones-. en solicitud de saber sí el Acta de Infracción levantada a la empresa había sido recurrida y estado de firmeza de la misma. Por Resolución del INSS de fecha 26 de abril de 1994 se establece: "Declarar a la empresa Industrial Ferracorte S.A. responsable de la infracción por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por D. Ramón, estableciendo un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que traigan su causa del accidente de trabajo y declara asimismo la responsabilidad solidaria de Fomento de Obras y Construcciones S.A. en su calidad de contratista". SEXTO.- Contra dicha Resolución interpuso reclamación previa el 13 de junio de 1994 la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y la empresa Industrial Ferracorte S.A. el 15 de junio de 1994 que fue estimada por el INSS en su resolución de 2 de agosto de 1994 estimando que habían transcurrido mas de cinco años desde la fecha de iniciación de las actuaciones hasta la fecha en que se dicta la pertinente Resolución, no habiéndose interrumpido la prescripción, por lo que se deja sin efecto el recargo impuesto por resolución de 26 de abril de 1994. SEPTIMO.- La demanda actora ha tenido entrada en los Juzgado de lo Social de Madrid el pasado día 7 de septiembre de 1994. OCTAVO.- El accidente sobrevino de la siguiente forma: Por el DIRECCION000de Obra se ordenó a los ferrallistas que subiesen a la planta quinta cuando estuviese terminado el encofrado; y tras haber almorzado el actor y su compañero el Sr. Lucio, colocada la madera, terminado el encofrado, al colocar la ferralla en la planta quinta del edificio en construcción, basculó el tablón de madera sobre el que pisaba el demandante y se precipitó al vacío desde una altura de 15 metros aproximadamente. No tenía anclado el cinturón de seguridad ni existián otros medios de protección colectiva, (redes o barandillas de seguridad reglamentarias) para evitar la caída desde altura.

Y en la misma y como parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Ramónfrente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., la empresa INDUSTRIAS FERROCORTE, S.L., la empresa DIPROYES, S.A., la MUTUA MADIN y la MUTUA PATRONAL DE CASTILLA, por recargo por falta de medidas de seguridad, impugnando en ésta vía jurisdiccional la resolución del INSS de 2 de agosto de 1994, debo anular y anulo dicha resolución del INSS, al declarar la responsabilidad solidaria de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. con la empresa INDUSTRIAS FERROCORTE, S.L. en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Ramónpor falta de medidas de seguridad, por lo que deben ser incrementadas en un 40% las prestaciones de la seguridad social derivadas del mismo, en concreto la pensión por Gran Invalidez concedida al actor, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que ésta se haya declarado causada. Se absuelve al resto de los codemandados..

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 1 de octubre de 1996, en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Luis Salmón Zarcos en nombre y representación de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Carlos Cabezas García, en nombre y representación de D. Ramón, en el particular recurrido, y en consecuencia declaramos que todas las prestaciones de la seguridad Social derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 17 de junio de 1988, se incrementarán en un 50%, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo, con abono por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., el letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de cincuenta mil pesetas en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

D. Pedro Antonio Pardillo Larena Prcurador de los tribunales y de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del tribunal Superior de Justicia, y emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando substancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 1994.

Por providencia de esta Sala dictada el día 2 de julio de 1997 se admitió a trámite el recurso impugnandose el mismo por D. Luis Pulgar Arroyo Procurador de Instituto Nacional de la Seguridad Social por escrito presentado el día 18 de julio de 1997; pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

Trasladas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar IMPROCEDENTE. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalandose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el día 9 de diciembre de 1997

Para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina se exige que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y las sentencias de las Sala de lo Social del los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso como señala el art 217, que respecto a los mismos litigantes y otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales", correspondiendo a la parte recurrente la carga de determinar mediante una relación precisa y circunstanciada la concurrencia de la contradicción alegada (Art 222). Esa parte debe por tanto esclarecer en el escrito de interposición la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción sin que pueda estimarse válida a estos efectos la simple enumeración de una o varias sentencias a las que se atribuye la cualidad de contradictorias sin un examen que justifique en cada caso esta afirmación (SS l9-11- 1991 y 27-5-1992) Por otra parte ha de tenerse en cuanta que la contradicción a que se refiere el art 217, no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaidos en conflictos substancialmente iguales, por lo que es preciso una argumentación mínima sobre la concurrencia de identidades (SS 17-12-1991, 28-1 y 29-12-l992)

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 1 de octubre de 1996, en el recurso 4074 de dicho año, desestimó el recurso de Suplicación interpuesto por la parte hoy recurrente, y estimando el interpuesto en nombre y representación del actor declaró que todas las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo ocurrido el 17 de junio de 1988, se incrementarán en un 50%, mientras, que en la primera sentencia invocada como contradictoria, el tema planteado en el debate se concreta en la determinación de si cabe exigir responsabilidad (y, en caso afirmativo de que tipo), al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS, como continuador del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo), y a la Tesorería General de la Seguridad Social, en los supuestos de recargo de prestaciones económicas que se impongan a una empresa por falta de medidas de seguridad. de las que deriva un accidente de trabajo

La parte recurrente alega en un primer motivo, que en relación con el recargo de las prestaciones previsto en el artículo 93, hoy 123 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la sentencia combatida indica que el recargo participa de la naturaleza de prestación de la Seguridad Social, mientras que la de contraste, que es la de esta Sala del día 12 de febrero de 1994, señala "que el incremento por falta de medidas de seguridad tiene un carácter sancionador que hace intransferible la correspondiente responsabilidad por actuación culpable", argumentándose por ello en el recurso, que existe una divergencia de doctrina y de jurisprudencia que es preciso unificar en orden a la cuestión de la naturaleza sancionadora o prestacional del aumento, que se refleja en el plazo de prescripción de tres años en el primer supuesto, y de cinco en el segundo, con la limitación, en un segundo motivo, de los tres meses a los que se refiere la sentencia del Tribunal Superior de la Rioja del l2 de mayo de l994, interpretando el artículo 54 de la L.G.SS, aunque dicha sentencia concluye en los mismos términos que la recurrida

La cuestión que se suscita por el recurrente se concreta pues, en la determinación del plazo de prescripción cuyo transcurso impide agitar la acción de recargo, y en segundo término, y con cierta incongruencia, en la pretensión de aplicar el artículo 54 de la Ley General de la Seguridad Social a los efectos de retrotraer a tres meses los efectos económicos de las prestaciones

La sentencia de esta Sala citada en el primer motivo, no hace ninguna referencia ni analiza ningún plazo prescriptivo, y la afirmación en ella contenida de que se trata de una pena o sanción, no es una conclusión a la que se llega al examinar su naturaleza, pues esas expresiones están utilizadas ocasionalmente, a mayor abundamiento, y con la matización, en la frase utilizada, "de que se añade a una propia prestación establecida a los efectos de su atribución o imputación", ya que si bien puede hablar de un carácter coercitivo en relación con el empresario y para garantizar la deuda de seguridad, para el trabajador es un derecho a percibir un incremento de sus prestaciones El texto legal al hablar de que todas las prestaciones se aumentarán...... está determinando, con el primer criterio interpretativo, cual es esa naturaleza Si la sentencia citada como contradictora no examinó cual es el plazo de prescripción que plantea la parte en su impugnación, como señala el Ministerio Fiscal en su informe falta la oposición de pronunciamientos concretos recaidos conflictos substancialmente iguales, es decir los presupuestos de identidad del art 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues esa contradicción con las sentencias recurridas constituye un requisito de recurribilidad, dando lugar a una causa de inadmisión que en este trámite se convierte en motivo de desestimación.

Por otra parte en relación con el segundo motivo, en torno al alcance del plazo de prescripción y la eficacia retroactiva del recargo sobre las prestaciones ya devengadas, hay que reiterar un vez más que la contradicción ha de establecerse teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso en el que se dicta la sentencia de contraste, puesto que en ese marco del recurso extraordinario solamente se abordan las cuestiones que expresamente hayan sido planteadas. Por ello como dice nuestra sentencia del 29 de Julio de l997, reiterando lo ya manifestado, entre otras y a vía de ejemplo, en la del 16 de enero de 1996, "el término de referencia en el juicio de contradicción es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente de modo que la identidad de las controversias debe establecerse teniendo en cuenta los términos en los que éstas han sido planteadas en suplicación" Existe pues en el motivo igualmente una causa de inadmisión, ya que la cuestión traída al recurso es un problema no discutido en la instancia ni debatido en Suplicación.

Conforme lo anteriormente razonado, esa falta de contradicción, motiva en este trámite la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas S.A. Sin interposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.