STS 1106/2016, 21 de Diciembre de 2016

El día 14 de octubre de 2015 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, sede en Valladolid, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 1415/2015 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid, en los autos nº 839/2013, seguidos a instancia de Uralita, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Don Heraclio . La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, sede en Valladolid, es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Uralita, S.A. contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. tres de Valladolid de fecha 19 de Marzo de 2.015 , (Autos nº 839/2013), dictada a virtud de demanda promovida a instancia de Uralita, S.A. contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Heraclio sobre recargo de accidente; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. Ello con expresa condena en costas a la recurrente que abonará 300 euros en concepto de honorarios de letrado de la impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir".

La sentencia de instancia, de fecha 19 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Valladolid , contenía los siguientes hechos probados:

Primero.- D. Heraclio prestó servicios para la empresa Uralita, S.A. desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de marzo de 2005, en la fábrica de la empresa en Valladolid y con categoría profesional de Oficial de Fabricación.

Segundo.- Se siguió expediente sobre incapacidad permanente por enfermedad profesional en el cual el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen el 27 de mayo de 2009 proponiendo la declaración del Sr. Santos como afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, a partir de un cuadro clínico consistente en 'Placas de fibrosis pleural en hemitorax izquierdo en relación con exposición laboral al amianto. Hiperreactividad bronquial. Disnea I/IV' (folio 768 de los autos); acogiendo la propuesta se dictó Resolución del INSS de 13 de octubre de 2009 reconociendo el derecho del trabajador a percibir la correspondiente prestación económica con efectos del 27 de mayo de 2009; dicha Resolución obra en autos (folio 766) y el resto de su contenido se tiene por reproducido.

Tercero.- El demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2010 (folio 73 de los autos), en el cual y tras la emisión del informe de la Inspección de Trabajo (folios 102 a 108), se dictó Resolución por el INSS de fecha 18 de agosto de 2010 acordando imponer a la empresa Euronit, Fachadas y Cubiertas S.L., como sucesora de Fibrocementos NT, S.A y ésta a su vez de Uralita, S.A., un recargo de prestaciones del 40% sobre las causadas con ocasión de la enfermedad profesional del Sr. Heraclio , decisión confirmada por la posterior de 16 de noviembre de 2010, que desestimó la reclamación previa.

Cuarto.- Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social número 2, de 31 de octubre de 2012, dictada en autos 14/2011, se declaró la nulidad del expediente administrativo reponiéndolo al momento de efectuar alegaciones para en su caso, declarar la responsabilidad de las empresas Fibrocementos NT, S.A y Uralita, S.A.; la resolución judicial de instancia fue confirmada en suplicación por la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de 24 de junio de 2013, obrando ambas en autos y dándose por reproducido su respectivo contenido.

Quinto.- En cumplimiento de lo resuelto judicialmente, se dictó finalmente nueva Resolución del INSS de fecha 14 de febrero de 2013, declarando la misma responsabilidad ya expresada en el hecho probado tercero respecto a las empresas Fibrocementos NT, S.A y Uralita, S.A.; presentada nueva reclamación previa, fue desestimada por Resolución del INSS de 5 de junio de 2013.

Sexto.- Conforme al informe de la Inspección de Trabajo referido en el hecho probado tercero, la empresa Uralita, S.A. se denominó posterior y sucesivamente Fibrotubo Bonna, S.A., Uralita, S.A., Fibrocementos NT, S.L. y, finalmente, Euronit Fachadas y Cubiertas, S.A., comenzó a producir con amianto en el año 1966, y el mismo informe, existen referencias a mediciones de amianto en determinados puestos de trabajo, 'En las Órdenes de servicios NUM004 , NUM005 e NUM006 , según se indica en las NUM007 , NUM008 y NUM009 , que no habrían superado la concentración promedio permisible' (folio 50 de los autos).

Séptimo.- El mismo informe de la Inspección da cuenta del contenido de dos Actas de Infracción (números NUM000 y NUM001 ) en los siguientes términos: 'En la Orden de Servicio 11981/96, tras las visitas realizadas al centro de trabajo de Uralita Productos y Servicios, S.L., Ctra. De Madrid, km. 187 (Valladolid), los días 11-VI-1996 y 15-V11-1996, reflejadas en el Acta Infracción NUM002 , se constata por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante, 'que dentro del recinto de la fábrica, tanto en el interior de la nave como en el patio exterior existían zonas faltas de aseo y limpieza, al no haberse efectuado ésta con la frecuencia necesaria', pasando a detallar zonas como la destinada a almacén de materias primas, línea de tubos, etc, en las que se acumulaba polvo y suciedad, lo que da lugar al Acta antes indicada, por infracción del artículo 32 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-111-1971 (B.O.E. del 16 y 17), calificándose la infracción como leve en virtud del artículo 46.1 de la Ley 31/1995, de 8-X 1 (B.O.E. del 10). Este Acta fue confirmada en vía administrativa por Resolución de 24-1X-1996, de la Oficina Territorial de Trabajo de Valladolid, Delegación Territorial de la Junta de Castilla. y León. Por su parte, el Acta de Infracción NUM001 ( NUM003 ), de 20-VII-1998, propone la imposición de sanción a la empresa Fibrocementos N.T ., S.L., por entender vulnerados los artículos 15.1 de la Ley 31/1995, de 8-XI (B.O.E. del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, el artículo 5.1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 31-X4984 (B.O.E. del 7-XI), y el artículo 4 del Real Decreto 665/1997, de 12-V (B.O.E. del 24), al constatarse, sobre la base de las actuaciones practicadas, los hechos que en la misma se contienen, cabiendo destacar que "La empresa Fibrocementos N.T., S.L., ha implantado la tecnología que permite la producción de las placas de fibrocemento con celulosa, si bien alterna esta producción con la utilización de amianto. Ello es debido a que en el mercado francés y en el de otras naciones está prohibida la utilización del crisolito, por lo que la producción destinada a estos países se realiza con celulosa, mientras que la destinada a España y a otros países que no han prohibido la comercialización del crisolito la producción se hace con este material cancerígeno. Las causas de ello son exclusivamente de orden económico, según se pone de manifiesto en el informe emitido por la empresa al ser requerida por este inspector para que justificase el motivo por el cual continuaba manteniendo la producción con crisolito...'.

Octavo.- Obra en autos el recuento de fibras de amianto efectuado por la demandada desde el año 1978 hasta 2001 (folios 417 a 428), cuyo contenido se tiene por reproducido. Noveno.- Obra en autos la documentación genérica de la empresa sobre envío de datos de vigilancia médico laboral de los trabajadores desde el año 1989 (folios 435 a 445).

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda formulada por Uralita, S.A. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y D. Heraclio , debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

Por la representación Letrada de la empresa Uralita, S.A., se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del propio Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid de fecha 2-diciembre-2013 (rollo 1528/2013 ). SEGUNDO.- Considera que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) en relación con el art. 123 del mismo texto legal .

Por providencia de esta Sala de fecha 19 de abril de 2016, se admitió a trámite por esta Sala el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días, habiéndose formalizado únicamente por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre actual

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de diciembre de 2016, encontrándose de baja por enfermedad el Magistrado Ponente, se procedió a returnar el presente recurso de casación para unificación de doctrina al Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez, manteniéndose el señalamiento para deliberación y fallo señalado para el día 21 de diciembre actual, en que tuvo lugar.

1. La cuestión sometida a nuestra consideración en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, resuelta ya por esta Sala, entre otras, en las SSTS4ª 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; y 1671/2015 ), consiste en determinar la fecha de efectos de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

2. En concreto, se trata de decidir si los efectos económicos de ese recargo se deben retrotraer tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado o a iniciativa de la inspección de trabajo en su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS/1994 (hoy artículo 53.1 LGSS /2015) respecto de las prestaciones de Seguridad Social, o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo han de quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por contingencia profesional.

3. Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de fecha 14 de octubre de 2015, recaída en el recurso nº 1415/2015 , que, confirmando la de instancia, desestimó la demanda de Uralita SA que impugnaba la resolución del INSS sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad En cuanto a la procedencia del recargo, la Sala reitera tesis propia y, en lo que al presente recurso de casación interesa, sostiene que el plazo para la reclamación del recargo, en principio, será el 5 años sin que le sea aplicable el límite de tres meses, es decir, la retroactividad trimestral que contempla el art. 43.1 LGSS . Esta decisión es recurrida por la empresa en unificación de doctrina, ofreciendo de contraste la Sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 2 de diciembre de 2013, recaída en el recurso 1528/2013 .

4. El recurso ha sido impugnado por el INSS, no así por el beneficiario que, pese a estar personado, no lo ha hecho, solicitando la Gestora su desestimación, a diferencia de lo que propugna el Ministerio Fiscal, que, además de aceptar la contradicción, lo entiende procedente.

1. A los presentes efectos casacionales, importa dejar resumida constancia de la siguiente secuencia de los hechos más relevantes de estas actuaciones, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, para poder efectuar el pertinente juicio de contradicción: 1) La sentencia del TSJ confirma la de instancia que desestimaba la demanda en impugnación de resolución de recargo formulada por la empresa Uralita SA; 2) El beneficiario, D. Heraclio , prestó servicios para Uralita SA, denominada posterior y sucesivamente tal y como figura en el ordinal 6º de los hechos probados, desde el 19 de junio de 1972 hasta el 29 de marzo de 2005; 3) Por Resolución del INSS de 13 de octubre de 2009 se reconoció al sr. Heraclio una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual, con derecho a percibir la correspondiente prestación económica con efectos del 27 de mayo de 2009; 4) El beneficiario inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2010, dictándose Resolución del INSS el 18 de agosto de dicho año que reconocía la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e imponía a las distintas empresas que precedieron a la demandante un recargo del 40% sobre la prestación, Resolución que, tras una nulidad de las actuaciones administrativas, fue corroborada por otra del 14 de febrero de 2013 en idéntico sentido, confirmada a su vez por la definitiva del 5 de junio de 2013 que desestimó la pertinente reclamación previa.

2. Con tales hechos, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León aquí recurrida, en lo que ahora importa, al desestimar el recurso de suplicación de la empresa, confirmó los efectos económicos del recargo declarado en vía administrativa, que los atribuía desde que se reconoció la prestación, no desde los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del recargo.

3. La sentencia de contraste, también de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid, dictada el 2 de diciembre de 2013 (R. 1528/13 ), contempla un caso idéntico al de autos pero considera, en interpretación del mismo precepto ( art. 43.1 LGSS/1995 ), que los efectos del recargo no pueden imponerse con una retroactividad superior a esos tres meses desde que se solicitó el propio recargo. La comparación entre ambas sentencias revela que en las dos sentencias los hechos son similares en la medida en que contemplan prestaciones de Seguridad Social derivadas de enfermedad profesional en las que se impuso el recargo como consecuencia de incumplimientos empresariales. Se trata de la misma empresa, de igual centro de trabajo y de la misma enfermedad profesional. La pretensión a tener en cuenta es prácticamente idéntica en ambos casos: que los efectos del recargo se retrotraigan a los tres meses anteriores a la solicitud o resolución del INSS que impuso el recargo. Sin embargo, las soluciones que otorgan las sentencias sometidas al juicio de identidad son claramente divergentes y contradictorias: la recurrida retrotrae el recargo a la fecha de la prestación causada, mientras que la referencial los establece en los tres meses anteriores a la resolución del INSS que declaró y reconoció el recargo. Concurre, pues, el presupuesto de contradicción exigido por el art. 219 LRJS , tal como admite con claridad el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal.

1. El recurso debe ser estimado porque, como esta Sala ha resuelto con reiteración, en lo esencial, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial pues el artículo 43.1 LGSS vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso dispone (al igual que el actual artículo 53.1 de la indicada norma) que: «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud». Tal precepto resulta de indudable aplicación al recargo de prestaciones con fundamento en las consideraciones que, reiterándolas una vez más, exponemos a continuación.

2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13- rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 -rcud 1023/12- ; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013, rcud 2730/2012 , estableció que: «de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo "en relación con el caso de que se trate". El número 3 del precepto citado añade que "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS .

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Por ello, como ocurre en el supuesto aquí examinado, constando que "el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada el 26 de enero de 2012" (h. p. 3º), ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.

5. Esta es, en fin, la doctrina que, en lo esencial, se sienta en diferentes sentencias de ésta Sala, entre las que pueden citarse, como más recientes, las de 13 , 15 , 16 , 20 y 27 de septiembre de 2016 ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; y 1671/2015 ).

6. Todo lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso y, resolviendo en suplicación, hemos de revocar parcialmente la sentencia recurrida porque en el punto debatido es la referencial la que se ajusta a la doctrina correcta, ya que, insistimos, la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal "solicitud" la previa actuación administrativa promotora del recargo.

7. En consecuencia, en sentido concordante con lo resuelto en los citados precedentes de esta Sala, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso y concluir, en congruencia con el debate suscitado en suplicación, declarando que los efectos del recargo deberán imponerse con una retroactividad de tres meses a contar desde la fecha de la solicitud del beneficiario, esto es, desde el 26 de octubre de 2009 en el caso. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).