STS, 2 de Octubre de 2000

Con fecha 27 de abril de 1998 el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictó sentencia en la que se declararon como probados los siguientes hechos: &"1º.- El demandante, nacido el 5-3- 1968, prestaba servicios laborales en la empresa HUNOSA desde el 27-3-1989, con la categoría profesional de oficial sondista y destino en el Pozo Montsacro. 2º.- El día 29-11-1995 el demandante fue destinado para destrabar el pozo y cargar el carbón producido en la explotación c/ 19 8º Transversal 5º planta Oeste. Para el transporte del carbón producido estaban destinados el maquinista Don Héctor y, haciendo funciones de enganchador Don Bernardo . Sobre las 10 horas, el demandante que estaba en el pozo de carbón en compañía del enganchador, al quedar el pozo momentáneamente sin carbón bajó al transversal y procedió a desenganchar el cable del cabrestante de la última tolva de la segunda fase que quedaba por cargar. Estando realizando esa operación con la pierna derecha situada en la vía, no advirtió ni recibió aviso de que el maquinista había iniciado la maniobra de tope para formar el tren definitivo, quedando su pierna aprisionada entre dos tolvas, al no poder ser visto por el maquinista ni encontrarse en el lugar otra persona que pudiera percatarse de su presencia en la vía y comunicarla al maquinista. En la cercanía del lugar se encontraba funcionando una turbina cuyo ruido dificultaba la audición a los trabajadores. La Disposición Interna de Seguridad DIS 002 del Pozo Montsacro sobre condiciones de circulación establece que en &"las maniobras a tope&"- un operario precederá al tren en 10 metros como mínimo circulando por un lado de la vía y provisto de un medio que le permita transmitir señales al maquinista. Esta intervención de un operario no está prevista en el D15002 para las denominadas &"maniobras en puntos de cargue&". 3º.- Como consecuencia del accidente el trabajador inició una situación de incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 31-5-1996. De este período durante 26 días recibió asistencia médica con ingreso hospitalario y otros 91 precisó de tratamiento médico y rehabilitador extrahospitalario. La secuela del accidente que presenta consiste en la amputación de extremidad inferior derecha en la unión del tercio medio- distal del muslo. Se le adaptó una prótesis femoral con buen resultado que le permite marcha confortable con la ayuda de un bastón. 4º.- Por presentar esa secuela, con efectos de 1-6-1996 fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de trescientas cinco mil cuatrocientas veintinueve pesetas (305.429.- ptas). 5º.- Seguido, a instancias del trabajador, expediente en materia de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el INSS mediante resolución de 30-8-1996 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad en el accidente sufrido por el trabajador y dispuso que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se incrementarán en un 50 por ciento con cargo exclusivo a la empresa responsable HUNOSA. Disconforme a la empresa con el recargo de prestaciones interpuso demanda, que el Juzgado de lo Social número tres de los de Oviedo desestimó en la sentencia dictada el 21-2-1997 y confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia dictada el 23-1-1998. Frente a esta sentencia ha interpuesto HUNOSA recurso de casación para unificación de doctrina. El capital coste del recargo de prestaciones asciende a 17.708.121.- ptas. 6º.- Al ser declarado el actor incapaz permanente total por causa de accidente de trabajo la empresa HUNOSA hubo de indemnizarle con la cantidad neta de 6.000.000.- ptas (7.228.918.- ptas brutas), fijada para esos supuestos por acuerdo entre la empresa y el comité intercentros. El derecho del trabajador a percibir esa cantidad fue reconocido, ante la oposición inicial de HUNOSA, en la sentencia dictada en 20-12-1996 en el Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo. 7º.- La Consejería de Economía del Principado de Asturias impuso a HUNOSA una sanción administrativa por incumplir la normativa en materia de Seguridad Minera. La resolución sancionadora ha sido recurrida por la empresa. 8º.- El demandante agotó la vía conciliatoria ante la UMAC reclamando la cantidad de 36.965.000.- ptas en concepto de daños y perjuicios&".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: &"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Jorge contra Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA), condeno a la parte demandada a indemnizar al actor con cuatro millones de pesetas (4.000.000.- ptas)&".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Don Jorge y la empresa HUNOSA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, la cual dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 1999, en la que consta el siguiente fallo: &"Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge y desestimando el formulado por la empresa Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo en los autos sobre indemnización de daños y perjuicios promovidos por el primero contra la segunda, revocamos el fallo de instancia y condenamos a la empresa demandada a indemnizar al actor con 21.708.121 pesetas, condenando a la empresa a la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino que ordena la Ley y a satisfacer al abogado del trabajador recurrido en concepto de honorarios la suma de 25.000 pesetas&".

Por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, en representación de la empresa &"Hulleras del Norte, S.A. (HUNOSA)&", se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el 21 de junio de 1999, en el que se denuncia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, la contradicción existente entre la citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, de 14-V-1999 (rollo 2225/98) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15-IV-1997 (rollo 1866/96).

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2000, se admitió a trámite el presente recurso dándose traslado del escrito de interposición y de los autos al Procurador Don José Ignacio de Noriega Arquer, en representación de Don Jorge , para que formalizara su impugnación, presentándose por el mismo el correspondiente escrito.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2000 suspendiéndose dicho señalamiento por necesidades de servicio y señalándose de nuevo para el día 27 de septiembre de 1999, constituyéndose en Sala General.

1.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si para la determinación de la cuantía de la indemnización por los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora de las medidas de prevención de riesgos laborales determinantes del accidente en concepto de &"recargo de las prestaciones económicas&" ex art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) o si, por el contrario, dicho recargo es independiente de esta indemnización.

2. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, desde esta concreta delimitación de la cuestión objeto de recurso cabe considerar que concurre el requisito o presupuesto de contradicción que para viabilizar la casación unificadora exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

3. - La sentencia recurrida (STSJ/Asturias 14-V-1999 -rollo 2225/98), enjuicia un supuesto en que el trabajador accidentado, nacido el 5-III-1968, por aprisionamiento de su pierna derecha entre dos tolvas al golpearlas un tren transportador de carbón que maniobró sin utilizar las medidas señalizadoras procedentes, sufrió &"amputación de extremidad inferior derecha en la unión del tercio medio-distal del muslo&", adaptándosele una prótesis femoral que le permite marcha con la ayuda de un bastón, habiendo sido declarado incapaz permanente total para su profesión habitual de oficial sondista y la empresa condenada al abono del recargo del 50% por infracción de medidas de seguridad. En su demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados del accidente, el trabajador solicitaba una indemnización por importe de 36.985.590 pesetas. La sentencia de instancia cifra los daños en 27.708.121 pesetas, &"dado el perjuicio estético y moral unido a la juventud del actor y la dificultad que la amputación origina para una vida de relación normal&", pero de la referida cifra deduce, por una parte 6.000.000 ptas. abonadas por la empresa en concepto de mejora voluntaria pactada con el comité intercentros y, por otra parte, la suma de 17.708.121 ptas., correspondiente a la cantidad que tuvo que capitalizar la empresa en concepto de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, dejando reducida la indemnización a 4.000.000 pesetas. La sentencia de suplicación, ahora impugnada, revocando en parte la de instancia, incrementa la indemnización pretendida a consecuencia del accidente de trabajo con una cantidad equivalente el capital coste del recargo por infracción de medidas de seguridad y que había sido deducida del total montante indemnizatorio procedente en la resolución impugnada, fijando aquélla en 21.708.121 pesetas; se razona que &"tanto las prestaciones de Seguridad Social a cargo de la entidad gestora o de la Mutua de Accidentes, como la indemnización abonada por la empresa comparten causa con la obligación litigiosa pues su finalidad abstracta es la de compensar los daños y perjuicios sufridos por el trabajador&", ahora bien &"no ocurre esto, sin embargo, con el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, de naturaleza estrictamente sancionadora. La causa de recargo impuesto al empresario responsable no es en la menor medida la indemnización, aunque el importe aproveche al perjudicado. De ahí, que el art. 123.3 de la LGSS establezca que estas percepciones no sólo son compatibles con cualesquiera indemnizaciones que el interesado perciba, sino que resulten además independientes de ellas. En el único supuesto en que la Ley utiliza el concepto de independencia y no cabe entender que lo hace como sinónimo de compatibilidad, puesto que lo expone junto con éste, sino como expresivo de ideas diferentes, máxime cuando en un precepto muy cercano, el art. 127 núm. 3, se establece la simple compatibilidad de la responsabilidad que regula con la criminal o civil y no su independencia&".

4. - En cambio, la sentencia de contraste para este concreto motivo (STSJ/País Vasco 15-IV-1997 -rollo 1866/96) confirmaba la sentencia de instancia impugnada que no concedía al trabajador accidentado indemnización alguna por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo por considerársele resarcido plenamente a través, entre otras, de las cantidades percibidas en concepto de recargo empresarial sobre las prestaciones económicas, razonando que &"la compensación por parte del empresario del daño sufrido por el trabajador a su servicio como consecuencia de accidente laboral se resuelve por la legislación social como acción derivada de ilícito laboral, sin distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. El resarcimiento tiene que ser íntegro, pero dentro del mismo se toman en cuenta cuantas indemnizaciones se hayan abonado al trabajador, de forma que incluirá las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidentes de trabajo (que se sufragan íntegramente a través de las primas que van a cargo exclusivo del empresario), incrementadas, si hubiere lugar, con el recargo establecido en cada caso, así como lo percibido como mejora obligatoria de prestación por vía de la negociación colectiva o del contrato de trabajo, y lo abonado voluntariamente por el empresario, pues no consta norma legal que permita una acumulación o duplicidad de reclamaciones cuando el daño a indemnizar es único. Antes bien, tal proceder resultaría contrario al principio del enriquecimiento injusto&".

5. - La cuestión objeto de recurso no puede extenderse, como también pretende la empresa recurrente, a las declaraciones sobre la naturaleza o carácter sancionador del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad ni sobre el sustentado agotamiento de la responsabilidad empresarial mediante la imposición del recargo, pues, como destaca con acierto el Ministerio Fiscal en su informe, resulta: a) con respecto al primer extremo referido, que no se cumple el requisito de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción y no existe tampoco contradicción con la sentencia referencial (STSJ/País Vasco 29-XII-1995), relativa a un supuesto de impugnación empresarial del recargo impuesto y no recaída en un proceso tendente a obtener una indemnización por parte de un trabajador accidentado; y b) con relación al segundo tema indicado, con independencia de que en los términos formulados carecería de contenido casacional al ya estar resuelto por esta Sala en sentido distinto al pretendido por la parte recurrente (entre otras, SSTS/IV 10-XII-1998 -recurso 4078/1997, Sala General, 17-II-1999 -recurso

2085/1998), falta de forma patente la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, limitándose a la alegación de parte de la fundamentación de las sentencias invocadas, sin hacer un examen comparativo de los hechos que acrediten la pretendida contradicción.

1.- Para dar una adecuada solución jurídica a la cuestión suscitada en el presente recurso, debe partirse, en primer lugar, de lo preceptuado en el art. 123 LGSS y de su interpretación jurisprudencial.

2. - En la citada clásica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que &"todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador&", que tal responsabilidad del pago del recargo &"recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla&", y, como se declara expresamente, esta responsabilidad es &"independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción&".

3. - La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8-XI), cuando dispone que &"las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema&". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones &"es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción&" (art. 27.I Real Decreto 928/1998 de 14-V, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4. - Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora más directamente nos interesa, ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

1. El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996, 11-VII-1997 -recurso 719/1997).

2. Se afirma que el recargo &"es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo&" (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 - recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993).

3. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-V-1998 -recurso 2318/1997).

4. En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 16-XI-1993 -recurso 2339/1992, 31-I-1994 -recurso 4028/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 - recurso 293/1993, 23-III-1994 -recurso 2686/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993, 22-IX-1994 - recurso 801/1994).

5. En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la &"gravedad de la falta&" (STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

6. En orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del &"empresario infractor&", al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 y 16- XII-1997 -recurso 136/1997).

1.- Desde otro aspecto, en orden a la compensación económica por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del accidente de trabajo, la jurisprudencia unificadora viene proclamando que el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen, como regla, derecho a su reparación íntegra, así como que las consecuencias dañosas de los accidentes de trabajo no afectan solo al ámbito laboral y a la merma de capacidad de tal naturaleza que pueda sufrir el trabajador accidentado, sino que pueden repercutir perjudicialmente en múltiples aspectos o facetas de su vida personal, familiar o social de aquél y de las que personas que del mismo dependan; también se proclama que los perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

2. - Sobre la problemática de los límites del derecho a la restitución la jurisprudencia unificadora, en su STS/IV 17-II-1999 (recurso 2085/1998), con apoyo en la doctrina precedente, declara que:

1. A falta de norma legal expresa en materia laboral la indemnización, en principio, alcanzará sin limitación los daños y perjuicios que como derivados del accidente de trabajo se acrediten, aunque para facilitar la prueba o para formar el criterio judicial valorativo los órganos judiciales puedan acudir analógicamente, como posibilita el art. 4.1 del Código Civil, a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios.

2. Como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, deducible, entre otros, de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil, que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo, cabe afirmar que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio, la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados del accidente de trabajo se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social.

3. Del referido principio se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación y, &"a sensu contrario&", que la reparación - dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

4. &"Aunque la jurisprudencia civil reitera ... que `la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada de la relación de trabajo, tratándose de dualidad de pretensiones, no incompatibles entre sí` (entre otras muchas, SSTS/I 5-XII-1995, 6-II-1996, 11-XII-1997 -recurso 3207/1993, 13-VII-1998 - recurso 1299/1994), podemos entender que tal compatibilidad no implica duplicidad en el derecho al percibo de indemnizaciones reparadoras por el mismo aspecto o ámbito del daño o perjuicio sufrido de estar con una de ellas completamente reparados o compensados tales daños o perjuicios&".

5. De la jurisprudencia social es dable deducir análogos principios tendentes a evitar duplicidades indemnizatorias. En esta línea cabría invocar, entre otras, las SSTS/IV 30-IX-1997 (recurso 22/1997), 2-II-1998 (recurso 124/1997) y, fundamentalmente, la STS/IV 10-XII-1998 (recurso 4078/1997, Sala General), en la que aborda la cuestión de los límites del derecho a la restitución y la posibilidad de ejercicio de distintos tipos de acciones para alcanzar el resarcimiento de un daño, según las circunstancias de hecho que pueden servir de apoyo a esa pretensión de indemnización, afirmándose que, ante la pluralidad de vías procesales para obtener la reparación de tal tipo de daños, son criterios esenciales a respetar que &"a) existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir también, en principio un límite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del Código Civil, aplicables a todo el ordenamiento&"; que, entre las dos opciones que plantea, en orden a concretar si ante el hecho de poderse utilizar acciones de distinta naturaleza &"si las mismas al ser compatibles ... son igualmente independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta las cantidades ya reconocidas anteriormente con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio patrimonial o para compensar el daño moral&", &"o si, por el contrario, estamos ante formas o modos de resolver la misma pretensión aunque tengan lugar ante vías jurisdiccionales o procedimiento diversos, que han de ser estimadas como partes de un total indemnizatorio, y por ello las cantidades ya recibidas han de computarse para fijar el cuantum total&", se inclina por esta segunda, argumentado que el cuantum indemnizatorio ha de ser único, concluyendo que &"no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio&".

6. Concluyendo que &"para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se deba determinar el importe de la indemnización derivada de los perjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado&".

1.- Se indicaba, como se ha expuesto, en la referida STS/IV 17-II-1999, que la reparación - dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena. Se distingue, pues, jurisprudencialmente entre indemnización y recargo, al igual que se ha efectuado en el antes citado art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

2. - En la indicada STS/IV 17-II-1999, siquiera con carácter de &"obiter dicta&", se mantenía un criterio coincidente con la sentencia ahora recurrida; aunque también por esta Sala, en una anterior STS/IV 2-II-1998 (recurso 124/1997), - también sin constituir doctrina unificada, tras casar y anular la resolución impugnada, y al resolver el debate suscitado en suplicación -, se mostraba genéricamente la preferencia por el criterio contrario, afirmándose que para determinar el importe indemnizatorio a cargo de la empresa infractora &"dentro de las evidentes dificultades de fijar una cuantía en concepto de indemnización por muerte, ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas (conceptos de pensión, recargo, mejoras voluntarias pactadas) y criterios que pueden servir de referencia (así, el anexo de la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 9- noviembre para daños y perjuicios en circulación)&"· No existe, por tanto, doctrina unificada sobre el tema objeto del presente recurso.

1.- Al resolver esta Sala la cuestión ahora directamente planteada sobre si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben o no detraerse o computarse las cantidades que deba abonar la empresa infractora en concepto de &"recargo de las prestaciones económicas&" ex art. 123 LGSS, se adopta la solución de declarar que dicho recargo es independiente de aquélla indemnización, consistiendo en una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas.

2. - La razón esencial de la exclusión de la posible compensación o reducción de la indemnización por el daño o perjuicio sufrido a consecuencia del accidente de trabajo del denominado recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 123 LGSS deriva de su propia finalidad, la que se dejaría vacía de contenido si se procediera a la deducción pretendida por la empresa recurrente. En efecto:

1. La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al &"empresario infractor&", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo.

2. Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

3. Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

4. La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio &"non bis in idem&", pues conforme a la jurisprudencia constitucional &"la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)&" y que por su misma naturaleza &"sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior&" (STC 159/1985 de 25-XI), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde &"la misma perspectiva de defensa social&", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

5. De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento (art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII); pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales,

6. De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo &"independiente ... con las de todo orden ... que puedan derivarse de la infracción&" como preceptúa el citado art. 123 LGSS.

7. En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

Lo expuesto obliga a declarar que la sentencia recurrida contiene la doctrina jurídicamente correcta, lo que comporta la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa; con imposición de costas a la parte recurrente (art. 233.1 LPL), pérdida de los depósitos constituidos y mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos (art. 226.3 LPL); dada la desestimación del recurso empresarial, la falta de advertencia en la sentencia recurrida de la obligación de completar la consignación o afianzamiento inicialmente efectuados por la ahora recurrente, unido a razones de economía procesal y las demás circunstancias concurrentes, aconsejan no dilatar la resolución del recurso para conceder a aquélla un plazo para la subsanación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Con todo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, estimamos que la cuestión debatida, consistente en determinar si el recargo que establece el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es deducible de la indemnización por daños derivados del accidente, ha sido ya objeto de decisión por la Sala en su sentencia de 2 de febrero de 1998. Estimamos también que el criterio de esta sentencia, que, a nuestro juicio, está confirmado por la sentencia de 12 de diciembre de 1998, debe ser mantenido por las razones que a continuación se exponen.

Hay un principio general del Derecho de daños que consiste en que la indemnización no debe ser superior al perjuicio que repara. Por ello, desde el momento en que el recargo se abona por el productor del daño al perjudicado, como consecuencia de la responsabilidad de aquél en el accidente del que deriva el perjuicio de éste, su importe debe computarse como una partida de la indemnización. Si no es así y si como consecuencia de ello el total de lo abonado al perjudicado por el responsable del daño supera el importe en que se valora éste, entonces una parte de la cantidad abonada ya no es una reparación, sino que supone un sacrificio adicional impuesto al responsable del daño -con un correlativo enriquecimiento del perjudicado- que hay que vincular a otra finalidad distinta: una finalidad represiva o preventiva &"pura&" que es la propia de las sanciones aflictivas o punitivas frente a la finalidad resarcitoria de las indemnizaciones. En

algunos sistemas esa función represiva o preventiva pura se incorpora a los mecanismos de reparación, en lo que se conoce como &"indemnizaciones punitivas&". Pero en nuestro ordenamiento esa función se cumple ya a través del régimen de sanciones administrativas (artículo 48 y siguientes de la Ley 31/1995) y penales (artículos 142, 152 y 316 del Código Penal) .

No puede decirse, por tanto, que la finalidad preventiva del recargp justifique la exclusión de su descuento de la indemnización por daños, porque, con independencia de que todo sistema de reparación cumple una función preventiva, en el ordenamiento español las funciones preventivas que exceden de la reparación tienen que instrumentarse necesariamente a través del sistema penal o administrativo cuando las correspondientes infracciones están definidas como sancionables en éstos. Por ello, si el recargo no se descuenta de la indemnización y, sumado a ella, excede de la reparación del daño, pierde su función reparadora y se convierte en una sanción punitiva afectada por el principio &"non bis in idem&" cuando, como sucede en el presente caso, se ha impuesto también una sanción administrativa del mismo carácter por el mismo hecho. Esta conclusión no puede obviarse afirmando que el recargo no es una sanción en sentido formal, sino una consecuencia de una infracción administrativa en otro plano, porque lo decisivo desde una perspectiva material, que es la que aquí importa, es que todo lo que excede de la reparación es sanción punitiva y esta conclusión no cambia porque el importe de la sanción, en lugar de ingresarse en el Tesoro Público o en el patrimonio de la Seguridad Social, pase al patrimonio de la víctima o de sus familiares. La vía para mantener la constitucionalidad del recargo frente al principio &"non bis in idem&" es aceptar plenamente su carácter de indemnización y descontar su importe de la que corresponda pagar para cubrir el total de los daños causados, lo mismo que se deduce el importe de lo abonado por la Seguridad Social por el aseguramiento en ella de la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo. Así lo ha hecho la Ley 31/1995, que, en su artículo 42.3, separa &"las responsabilidades administrativas&" de &"las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo&", y en esta dirección apunta la propia doctrina constitucional, que si en un principio se refirió al recargo como una responsabilidad puramente sancionadora (STCO 158/1985), posteriormente ha evitado pronunciarse sobre la cuestión ( STCO 81/1995).

Es cierto que tanto el artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social como el artículo 42.3 de la Ley 31/1995 establecen la compatibilidad del recargo con las prestaciones de la Seguridad Social y la indemnización por daños. Pero compatibilidad no supone necesariamente acumulación sin límite de las diversas medidas de reparación. Es posible también la compatibilidad con aplicación de un criterio que imponga un límite en función de la reparación total. Este es el criterio que ha aplicado la Sala en relación con las prestaciones de la Seguridad Social por accidente de trabajo, que también son compatibles con la indemnización civil a cargo del empresario (artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social), pero que también es pacífico que se deducen del importe de esa indemnización en la medida en que responden al aseguramiento de la responsabilidad objetiva del empresario dentro del sistema público de la Seguridad Social.

En realidad, la naturaleza del recargo se aclara desde una perspectiva histórica. Nuestro sistema de protección de los accidentes de trabajo optó en la Ley de 30 de enero de 1900 por la responsabilidad objetiva del empresario, pero el reconocimiento de esa responsabilidad objetiva llevó a una limitación de la reparación a través de las indemnizaciones tasadas, que cerraban la vía de la exigencia de una responsabilidad por la vía civil. En ese esquema de protección el recargo cumplía la finalidad de otorgar una reparación superior en los casos en que la infracción de las normas de seguridad evidenciaba la existencia de culpa en el accidente. Cuando a partir de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 1966, se permite, de forma clara, la posibilidad de una acción de responsabilidad del empresario compatible con el derecho a las prestaciones de Seguridad Social, surge el problema de la coordinación de las distintas vías de resarcimiento, porque se ha mantenido también el recargo, que ha dejado de ser la vía exclusiva para obtener una reparación adicional en los casos en que el accidente es imputable a culpa del empresario.

En esta situación se abren dos opciones: 1ª) calcular la indemnización de daños deduciendo lo abonado por prestaciones de la Seguridad Social, pero sin detraer el importe del recargo y 2ª) deducir el recargo de la indemnización, al igual que se deducen las prestaciones. En el primer caso, se está por hipótesis en el ámbito del principio &"non bis in idem&", porque la reparación superará siempre el límite de la reparación. En el segundo, este efecto perturbador se habrá evitado con carácter general y por ello esa opción es la que resulta preferible, aunque, desde una interpretación literal del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, podrían formularse algunas objeciones. Una de ellas surge de la asociación del recargo con la idea de sanción punitiva que se deriva de algún antecedente histórico (en particular, del artículo 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1955). Pero la calificación expresa del recargo como sanción no se ha incorporado al artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social. Hay, sin embargo, determinados puntos de la regulación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, en los que se advierte cierta aproximación a la noción de sanción punitiva. Esto es lo que sucede con el cálculo del recargo en función de la gravedad de la infracción y con la prohibición de su aseguramiento. El primero no es concluyente, porque la gravedad sólo juega en un elemento del cálculo (el porcentaje) y el criterio de la reparación se mantiene en el otro (la base constituida por las prestaciones de la Seguridad Social que se vinculan a la existencia de una situación de necesidad, cuya protección se mejora), y porque la imperfección del criterio de determinación de la indemnización no debe afectar a la naturaleza de ésta, aparte de que en las indemnizaciones civiles se pondera también en ocasiones la gravedad de la conducta del productor del daño (artículo 1107 del Código Civil). En cuanto a la prohibición de aseguramiento, ésta no afecta a la naturaleza de la obligación, aparte de que, tras la vigencia del artículo 15.5 de la Ley 31/1995, se cuestiona la subsistencia de esa prohibición. La dificultad mayor de la tesis que aquí se sostiene proviene de que, aunque el recargo se considere como una indemnización y se deduzca de la que proceda por los daños causados, el criterio de cómputo del recargo no garantiza que la percepción total percibida -prestaciones de Seguridad Social, derivadas del aseguramiento por ésta de la responsabilidad objetiva del empresario, más el recargo- no supere el daño producido. En este caso se puede estar de nuevo en la hipótesis del principio &"non bis in idem&". Pero éste será un supuesto excepcional que cuando se suscite habrá que resolver a la luz de los principios ya expuestos, mientras que si se parte del criterio contrario de la acumulación de los diversas formas de reparación, lo excepcional se convertirá en normal y el funcionamiento general de todo el sistema vulnerará el principio de prohibición del &"non bis in idem&", estableciendo como regla una reparación superior al daño.

Por último, hay que aclarar que la solución que se propone no elimina la diferencia de trato que la ley establece entre la reparación del accidente de trabajo con infracción de medidas de seguridad y la del que se produce sin que concurra esa infracción. Es así, porque mientras que en este último caso se aplicarán las prestaciones de la Seguridad Social exclusivamente, en el segundo se añadirán a éstas el recargo y la indemnización por daños en la cuantía que proceda, pues esta indemnización sólo se aplica en caso de culpa del empresario, como establece el artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina de esta Sala (sentencia de 30 de septiembre de 1997). Por otra parte, hay que puntualizar que el reconocimiento del carácter indemnizatorio del recargo no elimina su relevancia en orden a la protección de los trabajadores accidentados o de sus beneficiarios en la medida en que el carácter automático de la mejora de la cobertura en función de la existencia de una infracción de las normas de prevención permite por lo general una protección más rápida y más accesible para aquéllos.

Por todo ello, consideramos que al no poder desestimarse por razones de fondo el recurso debería dejarse sin efecto el acto de votación y fallo y conceder a la empresa un plazo de diez días para que consigne la diferencia en el importe de la condena establecida en suplicación; obligación sobre la que no fue advertida por la sentencia recurrida.

Madrid, 2 de octubre de 2000.