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La polémica de Sancinetti con Jakobs sobre el desistimiento de la tentativa

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Vincent
AutorJoaquín Cuello Contreras
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal - Universidad de Extremadura
Páginas53-66
— 53 —
LA POLÉMICA DE SANCINETTI CON JAKOBS
SOBRE EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
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Catedrático de Derecho penal
Universidad de Extremadura
I. EL PENSAMIENTO DE JAKOBS SOBRE EL DESISTIMIENTO DE LA
TENTATIVA
Para comprender el desistimiento como sub-instituto de la tentativa que en-
cuentre en ella su justificación no extrapolable a los actos post-delictivos, lo que el
desistimiento no es, se sitúa Jakobs 1 en la tentativa no fracasada que, por no estarlo,
es todavía susceptible de modificación (325).
Por otra parte, desde el primer acto de la tentativa algo ha quedado ya consu-
mado, con lo que se ha producido el quebrantamiento completo de la norma co-
mún al delito intentado y al delito consumado, donde también el quebrantamiento
de la norma fundamenta el injusto, que no la lesión del bien jurídico (326), una de
las premisas capitales de Jakobs sobre el fundamento de la tentativa y del injusto.
Ante esto, la pregunta es: ¿Cómo se pueden armonizar estas dos premisas
aparentemente contradictorias? ¿Cómo se puede “modificar” lo ya “consumado”?
Respuesta de Jakobs: acudiendo a la estructura interna de la tentativa 2. Dentro de la
cual, si lo que supone el quebrantamiento definitivo de la norma es la conducta con
la que el autor declara que la norma no vale para él, será la separación del autor de
su conducta de forma irreversible, esto es, no modificable ya por él, lo que marque
la consumación de dicho quebranto (328).
Hecho no susceptible de modificación a los efectos del desistimiento es aquél a
través del cual el autor ha perdido alguna posibilidad de influir en el futuro (328) 3.
1 Günther Jakobs, «El desistimiento como modificación del hecho» (trad. Enrique Peña-
randa Ramos), Estudios de Derecho penal, trad. y estudio preliminar de Peñaranda Ramos y otros,
Civitas, 1977, pp. 325 s.
2 Descartando los criterios tradicionales sobre el fundamento del desistimiento que ape-
lan a la teoría de los fines de la pena (fundamentación externa a la teoría del delito) o a la culpabi-
lidad (fundamentación interna a la teoría del delito pero externa a la tentativa) (326 s.), quedán-
dose con una fundamentación interna a la tentativa.
3 Esto es, después de haber hecho algo para modificar la realidad a través del comienzo de
la tentativa que no ha tenido (”todavía”) efecto (causación del resultado).

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