Pacto al más viviente
| Autor | José Luis Merino Hernández |
| Cargo del Autor | Notario. Pte. Comisión legislativa de Der. Civil a las Cortes de Aragón |
ARTICULO 108(*)
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La recíproca institución hereditaria entre cónyuges, o pacto al más viviente, no surtirá efecto cuando al momento de la apertura de la sucesión sobrevivan hijos no comunes.
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Habiendo sólo hijos comunes a la disolución del matrimonio, el pacto equivale a la concesión de viudedad universal y de la facultad de distribuir la herencia.
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No habiendo hijos, o fallecidos todos ellos antes de llegar a la edad para poder testar, el sobreviviente heredará los bienes del premuerto. En tal caso, fallecido a su vez aquél sin haber dispuesto por cualquier título de tales bienes, pasarán los que quedaren a las personas llamadas, en tal momento, a la sucesión del cónyuge primeramente fallecido (a) (b) (c)(d).
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GÉNESIS DE LA NORMA
Para una más completa y adecuada comprensión del artículo 108 de la Compilación creo que es preciso explicar el origen y evolución del mismo. A este respecto conviene distinguir dos etapas:
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Primera etapa: del Congreso de Jurisconsultos a la Compilación de 1967
Como ya he tenido ocasión de explicar en estos mismos comentarios, el origen del tratamiento, primero doctrinal y después legislativo, de las llamadas «instituciones familiares consuetudinarias», entre las que se encuentra el «pacto al más viviente», se halla en el Congreso de Jurisconsultos aragoneses, celebrado en Zaragoza durante los años 1880 y 1881. En él, el insigne polígrafo aragonés Joaquín Costa consiguió, no sin grandes esfuerzos y enfrentamientos doctrinales, que se aprobara una conclusión en virtud de la cual una Comisión especial estudiaría la vigencia de esas «instituciones familiares consuetudinarias», al objeto de poder incluirlas en lo que entonces se proyectaba como futuro e inmediato Código de Derecho civil aragonés (1).
También explicaba cómo, después de aquel Congreso, el tema de la regulación de estas especiales instituciones aragonesas cayó prácticamente en el olvido, no volviendo a ser mencionadas hasta el Apéndice foral de 1925, en el que sólo un artículo, el 60, se limitaba a enumerarlas, sin ningún tipo de regulación(2).
Por lo que concierne en concreto al «pacto al más viviente», el primer Anteproyecto de Compilación, de la Comisión de jurisconsultos aragoneses, de 1961, lo regulaba expresamente, dedicándole un artículo, el 157, dándole el nombre de «agermanamiento o casamiento al más viviente», e incluyéndolo entre las «disposiciones interpretativas y limitativas de las instituciones consuetudinarias».
En el mismo sentido, aunque dándole ya el nombre actual de «pacto al más viviente», en los siguientes Anteproyectos de 1962 y 1963.
Como también explicaba, fue la Comisión General de Codificación la que determinó una variación en el tratamiento de la institución y, por cierto, enmarañado y confundiendo ostensiblemente la cuestión. Empezó por pasar el «pacto al más viviente» a las normas concernientes a la institución contractual de heredero, pero siguió haciendo referencia al mismo en el precepto concerniente a las llamadas «instituciones familiares consuetudinarias»; y en éste, confundiendo gravemente los términos: así, en el Anteproyecto de 1965 «agermanamiento» y «casamiento al más viviente», que es lo mismo, aparecen como dos instituciones distintas y separadas; y en el Anteproyecto de 1966, regulando también el «pacto al más viviente» por separado, dentro del pacto sucesorio, al tratar de las «instituciones familiares consuetudinarias», confunde el «agermanamiento» con el «casamiento a sobre bienes», instituciones forales completamente distintas (3)
Aunque con mayor precisión terminológica, el tema no quedaría, sin embargo, resuelto satisfactoriamente en el texto definitivo de la Compilación, pues mientras los artículos 95 y 108, integrados respectivamente entre las normas del testamento mancomunado y del pacto sucesorio, regulan con bastante detalle el «pacto al más viviente», todavía el artículo 33 de la Compilación, enumerador de las «instituciones familiares, consuetudinarias», cita al «agermanamiento» o «casamiento al más viviente», lo que, probablemente, no hubiera sido necesario, precisamente por tener un tratamiento positivo específico en otras partes de la Compilación.
En todo caso, la redacción actual del artículo 108 viene a ser la misma que ya le diera el Anteproyecto aragonés de 1962, sin que desde entonces sufriera apenas variación hasta la promulgación del primer texto de la Compilación de 1967.
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Segunda etapa: Ley regional de 21 mayo 1985
Aunque manteniéndose integrado entre las normas relativas al pacto sucesorio, el artículo 108 de la Compilación sufre una profunda transformación al aprobarse en las Cortes de Aragón la primera Ley regional de reforma, de 21 mayo 1985, que trataba de adaptar los preceptos de la Compilación aragonesa a los nuevos principios emanados de la Constitución de 1978.
La reforma del artículo fue afrontada ya por la primera Comisión de Juristas de Aragón, la cual le dio la redacción con que el mismo ha pasado a constituir texto vigente compilado, sin que sufriera ninguna variación en todo el proceso de elaboración y aprobación de la norma. En las Cortes de Aragón no se formuló ninguna enmienda al precepto, ni el mismo fue objeto de debate ni discusión en el seno del Parlamento aragonés.
No puede decirse lo mismo, sin embargo, respecto de la Comisión de Juristas de Aragón que elaboró el precepto. Según consta en el Acta número 19, correspondiente a la sesión del 12 junio 1982, en ella se produjo un vivo debate entre varios miembros de la Comisión, en orden a la definitiva redacción que debía darse al artículo. El mismo se centró, esencialmente, en dos puntos: uno, si debe admitirse en Aragón la posibilidad de hacer uso de la fiducia sucesoria para con respecto a hijos no comunes; y, dos, si en el supuesto de fallecimiento de uno de los dos consortes con hijos no comunes (y sólo ellos), es justo que la recíproca institución hereditaria entre cónyuges quede sin efecto ni valor alguno.
Con respecto al primer punto yo defendía la posibilidad de que el cónyuge supérstite pudiera, en uso de la fiducia proviniente del «pacto al más viviente», distribuir bienes del premuerto, no sólo entre los descendientes comunes, sino también entre los hijos no comunes del fallecido (cualquiera que fuera su origen). Se oponían a esta tesis, fundamentalmente, Lacruz Berdejo, Delgado Echeverría y Giménez Martín, afirmando que la fiducia sólo puede ser ejercida por el cónyuge supérstite respecto de los hijos comunes habidos con el fallecido. Como bien puede advertirse por la lectura del párrafo 1 del artículo 108, su tesis triunfó, aunque, a mi modo de ver, introduciendo un grave contrasentido con la disposición del artículo 110 de la Compilación, como explicaré en detalle más adelante.
Con respecto al segundo punto, yo afirmaba que si fallecido un cónyuge con hijos no comunes, la institución hereditaria queda sin efecto -como así afirma hoy el artículo 108 de la Compilación- se puede estar produciendo una grave injusticia con respecto al cónyuge supérstite, el cual queda absolutamente desfavorecido en la herencia del premuerto y, además, se priva a éste de la posibilidad de otorgar testamento en favor de su consorte, ni siquiera con respecto al tercio de libre disposición de sus bienes. Creo que el único miembro de la Comisión que se dio cuenta de ello fue Lacruz Berdejo, quien en un momento de los debates llegó a sugerir que para el supuesto de fallecer un cónyuge con hijos no comunes, el «pacto al más viviente» tuviera, como mínimo, el efecto de atribuir al supérstite ese tercio de libre disposición. No se hizo mucho hincapié en el tema y, sometido a votación el artículo 108 en los términos que hoy tiene, fue aprobado por mayoría. Ni que decir tiene que yo voté en contra (una vez más, me quedé solo en la votación).
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ESTRUCTURA DEL «PACTO AL MÁS VIVIENTE» MERECE LA PENA ANALIZAR AQUÍ LOS SIGUIENTES ASPECTOS DE LA INSTITUCIÓN:
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Concepto
El «pacto al más viviente», «agermanamiento» o «casamiento al más viviente», que con todas esas denominaciones se conoce y ha sido conocida históricamente la institución, tiene hoy una clara definición legal en la Compilación aragonesa, a través de los dos preceptos que se ocupan de regularla, el artículo 95 para el testamento mancomunado y el 108 para el pacto sucesorio.
Se trata de la recíproca institución hereditaria entre cónyuges, formulada por medio de cualquiera de los instrumentos sucesorios válidos en el Derecho aragonés (a los que me referiré más adelante).
Cuando la Compilación habla de «institución hereditaria» surge inmediatamente la duda de si el término herencia se está utilizando en sentida técnico y estricto o, por el contrario, con un carácter genérico y, en cierto modo, vulgar. Es decir, si cabe considerar que existe «pacto al más viviente» sólo cuando ambos cónyuges se nombran recíprocamente herederos, o también cuando, con esa reciprocidad, se asignan legados o se confieren otras atribuciones sucesorias distintas de la herencia propiamente dicha; y aún para ésta, si se trata de institución hereditaria universal, o cabe también la particular, incluso la institución de heredero en cosa cierta.
Parece que lo normal será (y es en la práctica) que el «pacto al más viviente» venga configurado como institución hereditaria universal entre cónyuges (sin que ello obste a la existencia de algún legado a favor de otras personas), porque ordinariamente suele preverse cuando el matrimonio carece de descendencia. Sin embargo, no creo que exista grave impedimento legal para que también se considere «pacto al más viviente» el nacido de una asignación recíproca de legados entre cónyuges.
Lo esencial será, no tanto el quantum de la atribución, sino su carácter recíproco: «institución mutua...
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