STS 752/2007, 19 de Junio de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Las Palmas fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía promovidos a instancia de CONSTRUCTORA VIEMA SOCIEDAD ANÓNIMA, contra DYTRAS, SOCIEDAD ANÓNIMA, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...se dicte en su día Sentencia que, estimando esta demanda declare que Dytras S.A. adeuda a la actora la cantidad de diez millones trescientas cincuenta mil quinientas sesenta y nueve pesetas (10.350.569 pts) condenando a aquella a abonar la indicada cantidad con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y las costas de este procedimiento por imperativo legal".

Admitida a trámite la demanda, con fecha 12 de junio de 1996 la demandada DYTRAS, S.A., contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado: "dictar sentencia desestimando totalmente la demanda con expresa imposición de las costas a la actora".

A continuación formulaba demanda reconvencional contra CONSTRUCTORA VIEMA, S.A., en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación, suplicaba "dictar sentencia estimando la presente demanda reconvencional y en su consecuencia declarando que Constructora Viema, S.A., debe a mi principal la cantidad de catorce millones novecientas cincuenta y tres mil seiscientas cuarenta y una pesetas (14.953.641) por los conceptos expresados en los hechos de esta demanda más los intereses legales de dicha cantidad a partir de la fecha de interposición de la presente demanda reconvencional, suma que se determinará en ejecución de sentencia, y condenándola al pago de dichas cantidades y al pago de las costas de la reconvención"

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda principal de las presentes actuaciones, lo mismo que la reconvención, debo declarar y declaro que la Entidad Mercantil DYTRAS S.A. representada por el procurador Don Carmelo Roberto Jiménez Rojas adeuda a la Entidad Mercantil CONSTRUCTORA VIEMA S.A. representada por el procurador Don Esteban Pérez Alemán el total de CINCO MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS OCHENTA Y SIETE PESETAS (5388987 pts) y que ésta última adeuda a DYTRAS S.A. la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, resultante de aplicar al importe total contratado la penalización del 6,5 por ciento, y debo condenar y condeno a ambas partes a estar y pasar por las siguientes declaraciones, procediéndose una vez practicada dicha liquidación a compensar las deudas recíprocas para su efectiva liquidación, todo ello sin hacer expresa condena en costas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los procuradores Sres. Esteban Pérez Alemán y Carmelo Roberto Jiménez Rojas en representación de CONSTRUCTORA VIEMA S.A. Y DYTRAS S.A. respectivamente, contra la sentencia de fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Las Palmas, en los autos 212/96, la confirmamos íntegramente, sin especial pronunciamiento sobre las costas".

La Procuradora doña María Luisa Montero Correal en representación de CONSTRUCTORA VIEMA, S.A., mediante escrito de fecha 6 de abril de 2000 formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto que la sentencia recurrida infringe los artículos 1100 y 1152 del Código Civil y jurisprudencia que se invoca en este motivo.

Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la LEC por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fuere aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto que la sentencia recurrida infringe los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y jurisprudencia que se invoca en este motivo.

Admitido el recurso de casación formulado, tras ser devueltos los autos por el Ministerio Fiscal con la fórmula de "VISTO" y evacuado el traslado conferido, el Procurador don Javier Hernández Estrada en representación de la recurrida DYTRAS, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso mencionado.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública por todas las partes se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

La entidad CONSTRUCTORA VIEMA, S.A., presentó demanda por el cauce del juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la también mercantil DYTRAS, S.A., ejercitando acción para exigir el pago del precio de la obra ejecutada, solicitando que se condenara a la demandada a pagar la cantidad de 10.350.569 pesetas de principal, más intereses legales desde la interpelación judicial y costas. Entre los hechos que exponía en apoyo de su pretensión alegaba que las partes habían suscrito, el día 11 de abril de 1994, un contrato para la ejecución de trabajos de obra civil para la "Depuradora de Aguas Residuales" del Aeropuerto de Gran Canaria, dependiente de AENA, obra de la que era adjudicataria DYTRAS, S.A., y subcontratista la sociedad de demandante. Se alegaba también que la obra se había venido ejecutando en los plazos y en la forma pactada, según las condiciones estipuladas y el Proyecto confeccionado, hasta su completa finalización el día 15 de octubre de 1994, abonándose hasta esa fecha por la demandada el importe de las seis primeras certificaciones sin objeción alguna; tras ser entregada la obra, fueron presentadas las dos últimas certificaciones con fecha 25 de octubre de 1994, la séptima, de conformidad con el presupuesto, por un importe de 9.435.342 pesetas, y la última por importe de 11.301.836 pesetas correspondiente a obras no incluidas en el presupuesto pero en todo caso necesarias, abonando la demandada únicamente la mitad del total adeudado.

La entidad demandada al contestar opuso que la actora no había respetado el plazo de ejecución pactado, retrasándose injustificadamente en la finalización de la obra, que tuvo lugar el 15 de noviembre de 1994 y no el 15 de octubre anterior, como se expone en la demanda, razonando que dicho retraso justifica la aplicación de la penalización del veinte por ciento del importe total contratado de conformidad con la cláusula penal pactada al efecto; a la vez niega expresamente adeudar los importes reflejados en las dos últimas certificaciones y, consecuentemente, rechaza haber abonado cantidad alguna correspondiente a las mismas. También formuló demanda reconvencional, en reclamación de 14.953.641 pesetas, 12.772.666 pesetas en concepto de penalización por retraso y, el resto, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por la demora e intereses.

Al contestar la reconvención la actora rechazó que la demora le sea imputable argumentando, primeramente, que las obras no pudieron empezar el día convenido (12 de abril de 1994), porque AENA aún no había facilitado el acceso a los trabajadores, añadiendo seguidamente que durante la ejecución de las obras presupuestadas DYTRAS exigió otras no incluidas en el presupuesto ni en el cuadro de precios unitarios firmado al efecto, cuyo importe también se reclama.

En la Sentencia de primera instancia se estimó parcialmente, tanto la demanda, como la reconvención, reduciéndose sustancialmente las cantidades que se reclamaban recíprocamente ambas compañías litigantes, con respecto a lo indicado por ellas en demanda y reconvención. En lo que interesa al objeto del presente recurso de casación, en primer lugar la sentencia de instancia señaló que el contrato contiene una cláusula penal por retraso y consideró suficientemente acreditada la dilación, al constar la entrega de la obra para uso público con fecha 10 de octubre de 2004, un mes después del plazo convenido; en segundo lugar, admite que la actora realizó obras al margen del presupuesto inicial, pero niega que ese aumento de obra la eximiera de la obligación de concluirla en el plazo improrrogable de cinco meses que figura en la estipulación sexta del contrato, ya que ese aumento no es otra cosa que un mero imprevisto, y la actora, en virtud de la citada cláusula, asume tener capacidad necesaria para solventar los imprevistos, sin necesidad de dilatar el plazo de finalización, admitiendo únicamente como justificado el retraso atinente a la fecha de inicio de las obras -motivado porque AENA se demoró en dar pases de acceso a trabajadores del aeropuerto-, razones por la que concluye que hubo un retraso imputable a la actora de 13 días, en tercer lugar la sentencia de instancia declaró no haber lugar a la petición acumulada de daños y perjuicios e intereses formulada en la demanda reconvencional, al ser incompatible con la acción solicitando la aplicación de la pena ex art. 1152 del Código Civil, y con relación a los intereses moratorios, rechazó tal pretensión al haber sido necesario el pleito para concretar la cuantía de lo debido.

Tanto la actora como la parte demandada recurrieron en apelación. DYTRAS, S.A., limitó su recurso a dos cuestiones: la fecha de finalización de los trabajos, que entiende debe ser el 15 de noviembre de 1994, en que acabaron los remates, en lugar del 10 de octubre, y que no se imponen los quince días de retraso por la demora de AENA en dar los pases de acceso de los trabajadores al recinto aeroportuario. Por su parte CONSTRUCTORA VIEMA, S.A., reprodujo en apelación su pretensión de que se condene a la demandada al pago de lo reclamado en su demanda inicial, siendo improcedente la aplicación de la penalización pactada, en el contrato.

La Audiencia desestimó íntegramente ambos recursos. Al rechazar el recurso de DYTRAS confirmó la fecha de finalización plasmada en la sentencia de primera instancia, por no existir prueba alguna de que la fecha fuera la del 15 de noviembre de 1997, y consideró que la ausencia de pases de AENA a los trabajadores de VIEMA, constituyó causa de fuerza mayor que motivó que las obras comenzaran con quince días de retraso, por causa en modo alguno imputable a VIEMA. Respecto al recurso de VIEMA, la Audiencia confirmó el importe fijado por el dictamen pericial y con relación a la cláusula penal, coincide en lo sustancial con los razonamientos de primera instancia añadiendo que, en todo caso, si la constructora consideraba que el aumento de volumen le iba a imposibilitar finalizar la obra en plazo debía haber solicitado una ampliación del mismo. La sentencia de segunda instancia ha sido recurrida en casación por VIEMA S.A.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1100 y 1252 del Código Civil, y jurisprudencia aplicable.

La entidad recurrente sostiene que en el presente caso no era de aplicación la cláusula penal por retraso, convenida por las partes contratantes e incorporada al contrato de ejecución de obra, de fecha 11 de abril de 1994, como cláusula décimo-tercera ya que, según defiende, a petición de la entidad DYTRAS se llevaron a cabo obras no incluidas en el presupuesto, que suponen un indudable aumento de obra, el cual por ser de notoria importancia no cabe calificar como mero imprevisto que deba ser asumido por la contratista, por todo lo cual entiende que el retraso estaba justificado y, al no serle imputable no concurren los presupuestos sobre los que se pactó la pena.

Pues bien, para el examen de este motivo, debe significarse que la sentencia de segunda instancia hace suyos unos hechos, plasmados en la sentencia de primera instancia, que admite el recurrente y que resultan incólumes en casación:

1. ) El contrato de ejecución de obra suscrito por las partes litigantes con fecha 11 de abril de 1994, incluye como estipulación sexta, una cláusula referente al plazo de terminación de la obra, el cual se fija en cinco meses, desde la firma del contrato, especificándose en el párrafo segundo de la citada cláusula que "el plazo es improrrogable, e independientemente de los retrasos huelgas, incumplimiento de suministro o cualquier otro inconveniente, entendiendo que el contratista al aceptar el presente contrato reconoce tener capacidad suficiente para compensar cualquier imprevisto que pudiere originar un retraso en el calendario de los trabajos, de forma que la fecha límite de las obras no se viese afectada", exceptuándose "los supuestos de fuerza mayor, entre los que expresamente las partes incluyen la huelga del sector".

2. ) El citado contrato contiene también, como estipulación décimo-tercera una cláusula penal por retraso según la cual "el incumplimiento de los plazos fijados en el Plan de Trabajo por causas imputables al subcontratista facultará a DYTRAS S.A. para imponerle una penalización del 0,5% diario del importe total contratado hasta un máximo de un 20%", añadiéndose que, llegado este tope, o en el supuesto de demora en el plazo de ejecución de más de un 20% sobre el plazo total previsto, podría rescindirse el contrato.

Es evidente que tales cláusulas forman parte del contenido del contrato, pero la parte recurrente, sin discutir la existencia de dichas cláusulas y su incorporación a la base fáctica de ambas resoluciones, plantea una interpretación de los términos en que se encuentran redactadas las mismas diferente o, al menos, ajena a la llevada a cabo por el órgano jurisdiccional, extrayendo de este modo sus propias conclusiones y todo ello sin plantear en vía casacional, como cuestión jurídica, la infracción de norma relativa a la interpretación de los contratos.

A tal efecto, se debe recordar que la interpretación de los contratos es competencia de los Tribunales de instancia, siendo reiterada la doctrina de esta Sala, contenida en muchas sentencias, entre las más recientes de 9 de diciembre de 2005 en recurso de casación núm. 1482/1999, de 6 de julio de 2006 en recurso núm. 3447/1999 y de 17 de octubre de 2006 en recurso núm. 4911/1999 que la interpretación de los contratos es competencia del Tribunal de instancia y sólo puede ser revisable en casación cuando sea ilógica, absurda o contraria a la Ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006, que recoge la de 23 de diciembre de 2003, que a su vez cita la de 14 de noviembre de 2003, establece que «en el ámbito casacional la doctrina jurisprudencial ha mantenido, por regla general, una sabia equidistancia, pues, sin negar que las normas de interpretación actúen como límites jurídicos de lo que puede y no puede hacer el Juez dentro de lo que son imposiciones de la lógica, exigencias de la razonabilidad y recomendaciones de la prudencia, regidas por máximas de experiencia, reconoce un gran margen, como así lo otorgan las propias normas, al órgano judicial de instancia, de manera que sus determinaciones sobre interpretación contractual deben considerarse inmunes al control casacional, salvo en casos extremos, en los que, la manifiesta ilogicidad del resultado interpretatorio, o la arbitrariedad del juicio de hecho, o las consecuencias a que se llegue en la interpretación, reveladoras de infracción de una norma jurídica (no la que es objeto de aplicación como norma de interpretación), conduzcan a una situación contraria a derecho, que reclame la revisión en sede casacional. En el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2005 recuerda que la interpretación contractual constituye función de los tribunales de instancia, y debe prevalecer en casación cuando no sea absurda, arbitraria o ilógica (Sentencias, entre otras, de 15, 27 y 29 octubre, y 10, 18 y 23 noviembre de 2004, sin que pueda pretenderse una revisión casacional para sustituir una hipotética hermenéutica dudosa, pues lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. También cabe citar la Sentencia de 25 de octubre de 2004, que señala que aunque la interpretación fuere dudosa debe prevalecer el criterio del juzgador de instancia a quien corresponde, como función soberana, la hermenéutica contractual, la cual sólo es revisable en casación cuando se revele contraria a la Ley o a la lógica (Sentencias de 16 de julio de 2002, 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003, 29 de enero y 20 de mayo de 2004 ), de tal manera que, si bien debe prosperar la denuncia casacional cuando la exégesis realizada en la instancia contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado (Sentencias de 20 de mayo de 2004 y las que cita), sin embargo debe prevalecer la apreciación efectuada cuando no se da esa abierta contradicción aunque no sea la única posible (Sentencias de 19 de febrero de 2001 ), o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (Sentencias de 10 de octubre de 1959, 17 de noviembre y 7 de diciembre de 1961 y 15 de febrero de 2002 ) ».

En aplicación de esta doctrina debe rechazarse el motivo del recurso porque, como se dijo, la recurrente se limita a interpretar de forma distinta a la efectuada por el Tribunal de instancia los términos del contrato, entendiendo que el aumento de obra acometido, por su notoria importancia, atendiendo al valor de tales trabajos respecto al importe total de la obra ejecutada, no puede calificarse como mero imprevisto subsumible en el párrafo segundo de la cláusula sexta . De este modo, tras relatar los presupuestos que de manera genérica se precisan para que, "al amparo del art. 1152 del C.C . pueda ser exigida la pena sustitutiva compensatoria de la indemnización de daños y perjuicios" intenta convencer a la Sala de su no concurrencia, presentando una interpretación del concepto imprevistos alternativa a la realizada por ambos órganos judiciales, quienes, contrariamente a la postura del recurrente, consideraron que el aumento de volumen constituía tan sólo un mero imprevisto que el contratista, por aplicación del párrafo segundo de la citada cláusula sexta, asumía expresamente, al tener capacidad para solventarlo, sin necesidad de ampliar el plazo de cinco meses convenido, concluyendo en suma que el recurrente no podía excusarse en el aumento de obra para demorarse en el plazo de finalización, lo que llevó en la instancia a calificar el retraso como culpable, imputable al contratista, y a la aplicación de la reducción que, como pena convencional, figura expresamente en el contrato.

El segundo motivo se formula igualmente al amparo del citado artículo 1692. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, y a través del mismo plantea el recurrente que la condena al pago de la cantidad adeudada debía haber venido acompañada de la condena al pago de los intereses moratorios, tal y como se había solicitado, desde la fecha de interpelación judicial, aludiendo a la mitigación del brocardo in iliquidis non fit mora y al carácter meramente declarativo de la sentencia con relación a un derecho preexistente.

Este motivo perece igualmente ya que la cuestión, planteada en esta sede, no fue sin embargo suscitada en el recurso de apelación, como se desprende del tenor del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada donde la Audiencia, tras la vista celebrada el 14 de mayo de 1999, circunscribe el objeto del recurso de apelación interpuesto por VIEMA, S.A., a que "se valoren las obras conforme a las cantidades expuestas en primera y segunda instancia (62.912.065 pesetas para las incluidas en el presupuesto y 11.301.836 pesetas para las no incluidas) y se declare improcedente la penalización aplicada en primera instancia". La Sentencia de la Audiencia nada dice respecto de los intereses moratorios porque, tal y como había quedado configurado el debate en esa alzada, se trataba de una cuestión no planteada, y lo que no constituyó objeto de apelación constituye automáticamente una cuestión nueva en casación. Consecuentemente el motivo del recurso, en cuanto pretende combatir la decisión de la segunda instancia, tampoco puede ser acogido porque, obviamente, si entiende la recurrente que tal cuestión sí fue objeto del recurso, debió haber planteado la incongruencia de la sentencia, pero en modo alguno puede sostener la vulneración del precepto sustantivo, relativo a los intereses, cuando la no aplicación del mismo encuentra justificación en que la Audiencia no consideró impugnada tal cuestión; y así, esta Sala, en Sentencia de 30 de junio de 2006, señala que no "cabe traer a casación una cuestión planteable por la parte hoy recurrente en apelación y sin embargo no planteada según la diligencia de la correspondiente vista", con cita de las SSTS 9-10-00, 16-10-00, 26-3-01, 5-4-01, 14-5-01, 18-7-01, 23-11-01, 5-12-02, 29-1-04, 25-2-04, 14-4-04, 31-1-05, 15-3-06 y 19-4-06, entre otras muchas.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la entidad recurrente, con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español