SAP Madrid 286/2010, 21 de Junio de 2010
| Ponente | MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA |
| ECLI | ES:APM:2010:9542 |
| Número de Recurso | 212/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 286/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
MADRID
SENTENCIA: 00286/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 8
1280A
FERRAZ, 41
N.I.G. 28000 1 7003472 /2009
RECURSO DE APELACION 212 /2009
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1684 /2007
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID
De: Jose Augusto, CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO, S.L.
Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO, PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ
Contra:
Procurador:
Ponente: ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
SENTENCIA Nº 286
Magistrados:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
ILMA. SRA. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
ILMA. SRA. Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1684/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 68 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante Don Jose Augusto, representado por el Procurador Sr. Manuel Lanchares Perlado, y de otra, como demandada-apelante CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJOS S.L., representada por el Procurador Sr. Pedro Antonio González Sánchez.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, en fecha treinta de septiembre de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Jose Augusto, representado/a en autos por el/la procurador/a Sr. LANCHARES PERLADO, contra CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L., representado/a en autos por el/la Procurador/a Sr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 79.360 euros, más la que se determine en ejecución de Sentencia en los términos establecidos en el fundamento cuarto de la presente, más los correspondientes intereses y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a costas".
Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por ambas partes, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de junio de 2010.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que se exponen a continuación.
El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 1684/2007 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid promovido por DON Jose Augusto contra CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L. (en adelante Construcciones Faustino) sobre reclamación de 211.060 # en concepto de: 41.425 # correspondiente a la diferencia entre la cantidad entregada por el demandante (80.000 #) y el valor que el perito da las obras realizadas (38.575 #); 37.935 # como valor de las reparaciones de los daños causados a la vivienda y 131.700 # en concepto de cláusula penal por el retraso en la realización de las obras.
La sentencia estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a pagar 79.360 #, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en los términos establecidos en el fundamento cuarto de la misma, más intereses y sin costas.
Contra dicha resolución ambas partes interponen recurso de apelación.
Apelación de don Jose Augusto, alegando como único motivo la procedencia de la indemnización solicitada por importe de 131.700 #, en concepto de cláusula penal moratoria, devengada desde el día 15 julio 2006 hasta el día en que se dictó sentencia en la primera instancia, esto es 30 septiembre 2008, a razón de 300 # diarios. La sentencia recurrida modera la cláusula penal considerando como "dies ad quem", no el indicado por esta parte (el día en que se dictó sentencia en primera instancia), sino el día 20 octubre 2006, cuando la demandada resolvió unilateralmente el contrato de arrendamiento, al abandonar las obras, lo que no fue consentido por el demandante, por lo que debe entenderse que la mercantil demandada nunca ejercitó la resolución unilateral conforme a derecho. No resulta ajustado a derecho moderar la cláusula penal moratoria suscrita del 14 junio 2006 entre ambas partes.
Apelación de CONSTRUCCIONES FAUSTINO MORGADES E HIJO S.L., en base a las siguientes alegaciones: Primera.- infracción del principio general del derecho que prohíbe ir contra los propios actos. El demandante demostró una absoluta conformidad con la ejecución contratada de la reforma de la vivienda, por tanto no puede ahora contradecir procesalmente tal conducta.
Error en la valoración de la prueba, en concreto del informe pericial aportado con la demanda; pues si bien entiende que el Juzgador de primera instancia ha valorado tal prueba conforme a las reglas de la sana crítica, el contenido del referido informe no se corresponde con las respuestas del perito que lo emitió, ya que para las partidas que señala como defectuosas encuentra como única solución la demolición, cuando -según sus propias manifestaciones- bastaría un mero arreglo del defecto sin necesidad de llegar a la completa demolición, con lo que se rebajaría el coste total de la reparación, de manera que la cantidad reconocida en sentencia como necesaria para reparar las deficiencias, que se basa en el informe escrito, no está ajustada a la realidad y supone un enriquecimiento injusto.
En cuanto a la cláusula penal de 300 # diarios por retraso, se establece en documento independiente del contractual y nulo. Así, a lo presupuestado y aceptado en un principio se fueron incorporando nuevas partidas y ampliaciones, por lo que la cláusula penal por retraso no puede tener validez alguna, dado que se han producido alteraciones en las condiciones iniciales contratadas. Por otro lado el demandante no ha probado los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado.
Infracción del artículo 1154 del Código Civil . Para el caso de que no prosperase el motivo procedente, se entiende que el Juzgador no ha empleado criterios equitativos y de proporcionalidad para aplicar la cláusula de penalización, siendo la cantidad fijada excesiva.
Con carácter previo, hay que tener en cuenta los siguientes datos:
-- El 25 noviembre 2005 (doc. nº 4 de la demanda) se presupuestaron por la demandada Construcciones Faustino las obras de reforma en la vivienda del demandante y su esposa, doña Remedios, sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Pedrezuela, (Madrid), en un total de 69.863 #.
-- El 28 noviembre 2005 las partes firman el referido presupuesto, y pactan que el 30% de dicho precio se abonaría en el momento de su firma y el resto en certificaciones quincenales, a medida que se fueran realizando los trabajos. El demandante hace entrega en este momento de 21.000 #, comenzando las obras hacia mediados de enero 2006.
--El 1 de febrero de 2006 demandante y demandada suscriben el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales (doc. nº 9 de la demanda), y se pacta que el plazo máximo de ejecución es de tres meses desde el día de la suscripción.
-- El 10 de abril de 2006 ambas partes firman un documento (el nº 11 de la demanda) que recoge todas las cantidades percibidas así como los trabajos objeto de ampliación: en concreto los pagos ascienden a 80.000 # IVA incluido, y las ampliaciones de obra versan sobre tendido de yeso en toda la planta baja, colocación de rejas en ventanas, de la puerta de la cocina, el punto de luz en baño, chimenea y radiador del baño de abajo. Construcciones Faustino admite pagos por un total de 66.000 #, ya que los
14.000 # de diferencia nunca le fueron entregados. Sin embargo falta aquí a la verdad la demandada, pues -como recoge la sentencia de primera instancia- esos 14.000 # que discute, están pagados, como se deriva del oficio de la Caixa (al folio 196) que recoge el abono a la demandada de los cheques por importes de:
21.000 #, 10.000 #, 14.000 # el 10 de abril del 2006 y 10.000 #. Así mismo se remite el original del referido cheque (que por fotocopia se aporta con la demanda) de fecha 10 abril 2006 y con la firma de Faustino Morgades en su reverso, quien la reconoce expresamente en el acto del juicio.
--El 14 junio 2006 las partes tuvieron una reunión, entregando el demandante un pagaré a la constructora por importe de 4000 # con fecha de vencimiento 15 julio 2006. Construcciones Faustino se comprometió a entregar la totalidad de las obras en la fecha de aquél vencimiento pues de lo contrario éste se haría cargo de dicha cantidad y se impondría una penalización por cada día de...
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