La necesaria armonización de la compensación equitativa en el marco del mercado único digital
| Autor | José Ramón de Blas Javaloyas |
| Páginas | 423-493 |
CAPÍTULO VI.
LA NECESARIA ARMONIZACIÓN DE LA
COMPENSACIÓN EQUITATIVA EN EL MARCO
DEL MERCADO ÚNICO DIGITAL
1. LA DESATENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA EN LA
ESTRATEGIA PARA EL MERCADO ÚNICO DIGITAL DE EUROPA
La UE debía ampliar la perspectiva del mercado único –o interior– desde
el espacio de lo físico hacia el espacio de lo digital. Las personas, mercancías,
servicios y capitales circulan libremente en el primero, para evitar que surjan
barreras comerciales e impedimentos técnicos, jurídicos o burocráticos. La
llegada de mundo digital abre nuevas vías de consumo y comercio, que pue-
den verse entorpecidas por las políticas nacionales y afectar al crecimiento
económico de la eurozona.
Lo que aporta el Mercado Único Digital es la transformación digital de las
libertades clásicas, lo que se ha traducido en una creación normativa que ha afec-
tado directamente a los derechos de autor, en los que la digitalización ha tenido
un impacto capital. Se trata en definitiva de favorecer un mejor acceso a bienes y
servicios, eliminando las barreras transfronterizas y potenciando el comercio elec-
trónico y el acceso en línea a contenidos protegidos por derechos de autor.
El sector cultural representa cinco millones de puestos de trabajo y el
2,6% del PIB de la Unión 717, y también el 4% del PIB de España 718. Constituye
717 Informe sobre los cánones por copia privada (2013/2114(INI)), de la Comisión de
Asuntos Jurídicos, de 17 de febrero de 2014.
718 La Exposición de Motivos de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modi-
fica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual señalaba que «las actividades relacio-
nadas con la propiedad intelectual generan cerca del 4 por ciento del producto interior bruto
español».
424 José Ramón De Blas Javaloyas
uno de los principales motores del crecimiento europeo y una fuente de crea-
ción de nuevos puestos de trabajo, preserva el empleo, estimula la innovación
y es un medio eficaz para luchar contra la recesión. En el informe sobre los
cánones por copia privada, de la Comisión de Asuntos Jurídicos, de 17 de fe-
brero de 2014, se reconocía que «la cultura y la creación artística constituyen
los cimientos de la identidad europea pasada y presente y, en el futuro, des-
empeñarán un papel esencial en el desarrollo económico y social de la Unión
Europea». Las creaciones intelectuales se entienden parte de la cultura, pero
también se ha mercantilizado, generando un negocio lucrativo.
Los autores ven afectados sus derechos exclusivos, particularmente su de-
recho de autorizar la reproducción de sus obras, a causa de los mecanismos
de copia privada, pues la tecnología ha permitido no solo el paso al llamado
mundo digital, sino también la posibilidad de reproducir obras con calidad
idéntica a la original y distribuirla de forma totalmente incontrolable. En el
estado actual de la técnica, una obra que nace en un lugar del mundo pue-
de pasar rápidamente a los antípodas a través de Internet. Si en un principio
las reproducciones de las obras se asumían como parte de un ius usus inocui
socialmente admitido, las nuevas circunstancias exigen que se establezca una
compensación a favor de los autores, como contrapartida a la falta de control
de tales reproducciones y la pérdida de beneficios. Por las anteriores razones,
la teoría del uso inocuo no tiene cabida en general en un mercado digital, fue-
ra de su traducción en la regla de minimis para las reproducciones que causan
un perjuicio ínfimo al autor, de conformidad con la regla de los tres pasos.
Con este contexto de fondo, y con la conciencia de la rápida evolución del
uso de Internet y de las comunicaciones móviles, realidad que ha ampliado y
modificado la economía, nace la Comunicación de la Comisión al Parlamento
Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de
las Regiones, bajo el título Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa,
de 6 de mayo de 2015 719. Esta comunicación se enmarca en el programa que
Jean Claude-Juncker había presentado cuando era candidato a la presidencia
719 COM(2015) 192 final. De la misma fecha es el documento de trabajo en el que se
basa la Comunicación, que contiene las razones –pruebas– que determinan la estrategia. En
este working paper se analiza el acceso y uso de material protegido por derechos de autor, para
reconocer que la propiedad intelectual en la UE un uno de los elementos clave del entorno
cultural, social y tecnológico de la Unión, y que la industria genera 7 millones de trabajos y con-
tribuye con alrededor de 509 billones de euros al producto interior bruto de la UE. Los autores,
por tanto, tienen una expectativa de remuneración justa, acorde lógicamente a la importancia
del sector, como los consumidores tienen la expectativa de poder acceder a los contenidos en
cualquier lugar y desde cualquier lugar. Por esto se centra la acción analizada en las restriccio-
nes territoriales a los contenidos digitales –geobloqueo–. Disponible en:
pa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52015SC0100>. [Consulta: 17/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 425
de la Comisión en el año 2014, en el que había previsto como prioridad un
Mercado Único Digital Conectado 720.
En la Comunicación de 2015 se advertía que las tecnologías de la informa-
ción y la comunicación (TIC) son el fundamento de los sistemas económicos
innovadores modernos, y que los cambios tecnológicos se suceden a escala y
velocidad que exige una acción coordinada, pues los problemas en los Estados
miembros son similares, aunque tengan una base nacional. Por esto considera
el nivel europeo el marco adecuado para dar soluciones, lo que se realizará a
través de la creación de un mercado único digital, que se fija como una de las
principales prioridades de la Comisión Europea. Por esto, se afirma que:
Un mercado único digital es aquél en el que la libre circulación de mer-
cancías, personas, servicios y capitales está garantizada y en el que personas
y empresas pueden acceder fácilmente a las actividades y ejercerlas en línea
en condiciones de competencia, con un alto nivel de protección de los datos
personales y de los consumidores, con independencia de su nacionalidad o
lugar de residencia. Lograr un mercado único digital permitirá que Europa
mantenga su posición de líder mundial en la economía digital, lo que ayuda-
rá a las empresas europeas a crecer a escala mundial.
La estrategia para el MUD comporta una panoplia de acciones clave in-
terdependientes que han de adoptarse a nivel de la UE, y que se basa en tres
pilares:
– Mejorar el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y
servicios en línea en toda Europa.
– Crear las condiciones adecuadas para que las redes y servicios digita-
les prosperen.
– Aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de nuestra eco-
nomía digital europea.
Señala también que la estrategia para un mercado único digital consiste
en transformar la sociedad europea y garantizar que pueda mirar al futuro
con confianza. La UE depende de la creatividad para competir a escala mun-
720 En las Orientaciones Políticas para la próxima Comisión Europea, señalaba que habían de
«romperse» los compartimentos nacionales en materia de derechos de autor, para garantizar
el acceso de los consumidores a servicios, música, película y acontecimientos deportivos en sus
dispositivos electrónicos en cualquier punto de Europa y con independencia de las fronteras.
Y, así, mediante la creación de un mercado único digital conectado, en Europa poder generar
hasta 250.000 millones de euros de crecimiento adicional, creando cientos de miles de nuevos
puestos de trabajo y una pujante sociedad del conocimiento. Se comprometía así a adoptar
medidas legislativas destinadas a la creación del mercado único digital conectado. Disponible
en: <https://www.ecestaticos.com/file/92a9f113c5836afa783e5546f9f37a2a/1405437514.pdf>.
[Consulta: 16/07/2021].
426 José Ramón De Blas Javaloyas
dial, y los derechos de propiedad intelectual propician la creatividad y la in-
dustria cultural europea. El documento resalta que el 56% de los europeos
utilizan Internet con fines culturales y el gasto en entretenimiento y medios
digitales se previó en un crecimiento de alrededor del 12% en cinco años.
Con estos datos, probablemente superados en los últimos años, se prevé
una mayor armonización en el régimen de derechos de propiedad intelectual,
para centrarse en los siguientes puntos 721:
– La portabilidad de contenidos adquiridos legalmente.
– Garantizar el acceso transfronterizo a los servicios en línea adqui-
ridos legalmente respetando el valor de los derechos en el sector
audiovisual.
– Una mayor seguridad jurídica para el uso transfronterizo de conte-
nidos con fines específicos (por ejemplo, investigación, educación,
extracción de textos y de datos, etc.) mediante la armonización de
las excepciones.
– La clarificación de las normas sobre las actividades de los intermedia-
rios en relación con contenidos protegidos por derechos de propie-
dad intelectual.
– La modernización de la obser vancia de los derechos de propiedad in-
telectual, centrada en las infracciones a escala comercial (el enfoque
«sigue la pista al dinero»), así como su aplicación transfronteriza.
En el documento de trabajo de la Comisión, que sirvió de base para la
Comunicación 722, se atendió a los aspectos remunerativos de los autores, lo
que podía haber sido una buena ocasión para programar una reforma de la
DDASI en cuanto a la copia privada y la compensación equitativa 723. Ya se ha
721 Las medidas previstas tuvieron reflejo en la reunión del Consejo Europeo que acoge
la necesidad de adoptar medidas adecuadas para garantizar la portabilidad de contenidos en
línea y facilitar su acceso transfronterizo, así como evaluar la función de los intermediarios y
las plataformas en línea. Vid. Conclusiones de 25 y 26 de junio de 2015 del Consejo Europeo,
EUCO 22/2015. Disponible en:
2015-INIT/es/pdf>. [Consulta: 19/07/2021].
722 Punto 3.5. Disponible en: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=
CELEX%3A52015SC0100>. [Consulta: 17/07/2021].
723 Como señala XALABARDER PLANTADA, los derechos de remuneración pueden
clasificarse en dos tipos: por un lado, los derechos de remuneración derivados de una restric-
ción o derogación legal de un derecho exclusivo, que denomina derechos de remuneración
«compensatorios»; y por otro lado, los derechos de remuneración derivados del ejercicio de un
derecho exclusivo por parte del autor, que denomina derechos de remuneración residuales.
La clasificación determina expresamente dentro de la clasificación la remuneración a cambio
de una restricción de un derecho exclusivo, sobre la base del art. 9.2 el convenio de Berna. «La
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 427
referido anteriormente la necesidad acuciante de profundizar en la armoniza-
ción del sistema de compensación equitativa, cuestión que atañe a los límites
o excepciones a los que se refirió BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, quien
también ha considerado «la conveniencia de avanzar no solo en la posible in-
troducción de nuevos límites o excepciones, sino también en la oportunidad
de establecerlos con mayor rigidez, de cara a conseguir un grado superior en
su armonización» 724.
Poco tiempo después de la publicación de la Estrategia para el MUD,
el Parlamento Europeo dictó una Resolución de 19 de enero de 2016 sobre
la iniciativa «Hacia un Acta del Mercado Único Digital», en la que acoge la
Comunicación anterior, al considerar que alcanzar un mercado único digital
podría fomentar la competitividad de la UE, tener efectos positivos en el cre-
cimiento y el empleo, relanzar el mercado único y hacer que la sociedad sea
más integradora.
Con relación a la propiedad intelectual, esta Resolución se limita a abun-
dar en la necesidad de evitar el bloqueo geográfico injustificado y un mejor
acceso a los contenidos digitales para conseguir un marco moderno de dere-
chos de propiedad intelectual. Y ello desde el compromiso de la Comisión de
modernizar el marco actual relativo a los derechos de autor para adaptarlo
a la era digital, marco en el que cualquier modificación debe ser específica
y «centrarse en una retribución justa y adecuada para los creadores y demás
titulares de derechos, el crecimiento económico, la competitividad y una ma-
yor satisfacción del consumidor, al igual que en la necesidad de garantizar
la protección de los derechos fundamentales». También se destaca el papel
esencial de las excepciones y limitaciones selectivas a los derechos de autor a
la hora de contribuir al crecimiento económico, la innovación y la creación de
empleo. Por esto subraya que el enfoque de las excepciones y limitaciones a
los derechos de autor debe ser equilibrado, selectivo y neutro en relación con
el formato solo debe basarse en necesidades demostradas, «sin perjuicio de
la diversidad cultural europea, de su financiación y de la justa compensación
de los autores» 725. A pesar de esta declaración, ninguna referencia se hizo a la
excepción de copia privada ni la compensación equitativa.
remuneración equitativa de los autores audiovisuales mediante un derecho de remuneración
irrenunciable de gestión colectiva», en Saiz García, C. y Evangelio Llorca, R.: Propiedad intelec-
tual y Mercado Único Digital europeo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 495.
724 «El mercado único digital y la propiedad intelectual», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-
Mercantil, n.º 2/2016, pp. 1-3.
725 Párrafos 39 a 44. En la misma línea se encuentran las Conclusiones del Consejo
Europeo de 28 y 29 de junio de 2016, llamando a realizar esfuerzos hacia una mejor regulación,
y solicitando a los líderes de la UE para que cada junio informe sobre los progresos hacia la
428 José Ramón De Blas Javaloyas
El 10 de mayo de 2017, la Comisión Europea emitió una nueva
Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones, relativa a la revisión intermedia
de la aplicación de la Estrategia para el Mercado Único Digital, con el subtítu-
lo «Un mercado único digital conectado para todos» 726. En esta se insiste en la
misma línea de propuestas precedente, y en materia de propiedad intelectual
vuelve sobre la resolución del bloqueo geográfico injustificado, de modo que
los comerciantes no puedan discriminar a los consumidores de otros Estados
miembros sin razones objetivamente justificadas. A esto se une el impulso de
la conectividad y desarrollo de nuevos servicios 727, con medidas que permitan
ofrecer una banda de 700 MHz de alta calidad para su uso en banda ancha ina-
lámbrica, en aras de una conectividad a Internet que, según las estimaciones,
necesitaban de 155.000 millones de euros de los 500.000 millones de euros de
inversión total, sin olvidar el impacto que esta tiene en el acceso a contenidos
en línea. En la revisión llevada a cabo por la Comisión se deja constancia de
la necesidad de apresurarse para obtener los objetivos marcados, invirtiendo
en infraestructuras, y logrando acuerdos con los colegisladores sobre las pro-
puestas formuladas en la Estrategia para el MUD.
En su anexo se contiene el desarrollo de las medidas propuestas, entre las
que se pueden destacar:
– Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los con-
tratos de suministro de contenidos digitales.
– Propuesta de Reglamento sobre la garantía de la portabilidad trans-
fronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado
interior.
– Comunicación «Hacia un marco moderno y más europeo de los de-
rechos de autor».
– Primer paquete de medidas sobre los derechos de autor.
– Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital.
– Comunicación «Promover una economía europea fundada en los dere-
chos de autor justa, eficiente y competitiva en el mercado único digital».
profundización en el MUD. Disponible en:
european-council/2016/06/28-29/>. [Consulta: 17/07/2021].
726 COM(2017) 228 final.
727 En el Libro Blanco sobre el futuro de Europa, de 1 de marzo de 2017, se aludía a
potenciar el sector digital. COM(2017) 2025 final. Disponible en:
legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52017DC2025&qid=1626787879006>. [Consulta:
17/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 429
– Segundo paquete de medidas sobre los derechos de autor.
Tras la Cumbre Digital celebrada en Tallin el 29 de septiembre de 2017,
se reunió el Consejo Europeo los días 19 y 20 de octubre de 2017 728, y se adop-
tó como conclusión para construir con éxito una Europa digital, en materia
de propiedad intelectual, que antes de final de 2017 los colegisladores llega-
sen a un acuerdo sobre el bloqueo geográfico y los servicios de comunicación
audiovisual. El plazo se dilató y no fue hasta 25 de mayo de 2018 cuando el
Consejo llegó a un acuerdo sobre el proyecto de Directiva destinado a adaptar
las normas sobre derechos de autor de la UE al entorno digital, que finalmen-
te quedó aprobada en el año 2019. La nueva directiva se centra en la remune-
ración, en el sentido de obtener un justo equilibrio entre los pagos destinados
a los autores y los beneficios de las plataformas en línea, pero no se ocupa de
las cuestiones relativas a la compensación equitativa 729.
La siguiente Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo,
al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo
y al Comité de las Regiones, de 15 de mayo de 2018, titulada «Completar
un Mercado Único Digital de confianza y para todos», consecuente con la
Cumbre de Sofía de 16 de mayo de 2018, persigue alcanzar los objetivos de
la Estrategia para el MUD. Profundiza en la línea iniciada en 2015, y atiende
especialmente a la plena realización del MUD, con el propósito de eliminar
las barreras para incrementar en 415.000 millones de euros el producto inte-
rior bruto europeo. Tras veintinueve iniciativas consideradas esenciales para
el MUD, destacan la itinerancia, la portabilidad de contenidos audiovisuales
y las restricciones del bloqueo geográfico, además de la también constante
adopción de medidas para combatir los contenidos ilícitos en línea, pero no
se programa ningún otro objetivo diferente.
El único documento en el que se presta atención, aunque de forma ais-
lada, a la compensación equitativa es la Comunicación de 9 de diciembre de
2015 de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, con el título «Hacia
un marco moderno y más europeo de los derechos de autor» 730. Además de
reconocer que la legislación común sobre derechos de autor persigue cons-
728 Las conclusiones se encuentran disponibles en:
media/21604/19-euco-final-conclusions-es.pdf>. [Consulta: 19/07/2021].
729 El Consejo había acordado la necesidad de adaptar las excepciones y limitaciones
de los derechos de autor al entorno digital y transfronterizo, aunque limitadas a efectos de mi-
nería de textos y datos, actividades pedagógicas en línea y conservación y difusión en línea del
patrimonio cultural.
730 COM(2015) 626 final,
PDF/?uri=CELEX:52015DC0626>. [Consulta: 20/07/2021].
430 José Ramón De Blas Javaloyas
truir el mercado único, una economía europea próspera y un espacio en el
que la diversidad de la producción científica, intelectual y cultural de Europa
circule por toda la UE con la mayor libertad posible, también advierte que la
situación plantea dudas sobre si el actual conjunto de derechos reconocidos
en la legislación de la UE es suficiente y está bien concebido. Y, desde este
punto de partida, es el único documento en el que se contempla la compensa-
ción por copia privada dentro del MUD.
En esta Comunicación se afirma que los cánones que compensan a los
titulares de derechos por las excepciones de reprografía y copia privada pue-
den constituir una importante fuente de ingresos, pero también plantean
problemas en relación con el mercado único. Muchos Estados miembros im-
ponen estos cánones a una amplia gama de soportes y dispositivos, y los esta-
blecen, aplican y administran de diferentes formas, lo que ha provocado una
considerable inseguridad jurídica.
A mayor abundamiento, se pone de relieve que la jurisprudencia del TJ
ha aclarado algunas de las cuestiones que podían ser perjudiciales para la li-
bre circulación de bienes y servicios, pero persisten las disparidades naciona-
les, lo que puede plantear problemas, especialmente cuando se comercia en
la UE con productos sujetos a cánones. Efectivamente, «los Estados miembros
imponen cánones a veces con independencia de los pagos ya efectuados en
otros Estados miembros, o sin que existan regímenes adecuados de exención
o devolución. También pueden producirse pagos indebidos cuando se aplican
cánones a productos de uso profesional».
Acierta el documento en señalar que los consumidores se ven confron-
tados a una falta de claridad y de transparencia. Y, además, también pueden
existir prácticas discriminatorias en la distribución de los cánones recaudados,
que favorezcan a los titulares de los derechos nacionales. Por esto, la Comisión
reconoce que esta situación puede justificar una intervención a nivel de la
UE para aportar mayor claridad y acabar con las distorsiones importantes, a
través de la evaluación de la necesidad de adoptar medidas que garanticen
que, cuando los Estados miembros impongan cánones por copia privada y re-
prografía para compensar a los titulares de derechos, sus distintos regímenes
funcionen correctamente en el mercado único y no creen obstáculos a la libre
circulación de bienes y servicios.
Para la Comisión, entre los temas que puede resultar necesario abordar
figuran:
– El vínculo entre compensación y perjuicio a los titulares de derechos.
– La relación entre los acuerdos contractuales y el reparto de los
cánones.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 431
– La duplicación de pagos.
– La transparencia de cara a los consumidores.
– Las excepciones y los principios que rigen los sistemas de reembolso.
– La no discriminación entre nacionales y no nacionales en la distribu-
ción de los cánones recaudados.
– El modo más eficaz de distribuir los cánones a los titulares de los
derechos.
Los objetivos sobre el MUD que se desprenden de las resoluciones ante-
riores han cristalizado en diversas normas de la UE, como son:
– Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el blo-
queo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por
razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de es-
tablecimiento de los clientes en el mercado interior y por el que se
modifican los Reglamentos (CE) n.º 2006/2004 y (UE) 2017/2394 y
– Reglamento (UE) 2017/1128 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 14 de junio de 2017, relativo a la portabilidad transfronteriza de
los servicios de contenidos en línea en el mercado interior 732.
– Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contra-
tos de suministro de contenidos y servicios digitales.
– Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contra-
tos de compraventa de bienes, por la que se modifican el Reglamento
– Directiva (UE) 2019/789 del Parlamento Europeo y del Consejo de
17 de abril de 2019 por la que se establecen normas sobre el ejercicio
de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determina-
das transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las
retransmisiones de programas de radio y televisión, y por la que se
731 DOUE-L-2018-80417.
732 DOUE-L-2017-81250.
733 DOUE-L-2019-130/82.
432 José Ramón De Blas Javaloyas
– Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de
17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines
en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas
ma establece como plazo máximo de transposición el día 7 de ju-
nio de 2021, plazo que se superó y motivó que la Comisión Europea
abriese un expediente sancionador a España el 26 de junio de 2021
La DDAMUD fue transpuesta al ordenamiento jurídico español me-
diante el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (BOE n.º 263,
de 3 de noviembre de 2021).
Esta última directiva sobre derechos de autor y derechos afines en el MUD
era buena ocasión para acometer una reforma más integradora de la compen-
sación equitativa, pues declara como objetivo precisamente establecer normas
para armonizar el Derecho de la UE a los derechos de autor y derechos afi-
nes en el marco del mercado interior, «teniendo especialmente en cuenta los
usos digitales y transfronterizos de los contenidos protegidos» y que además
establece «normas sobre excepciones y limitaciones a los derechos de autor y
derechos afines, sobre facilitación de licencias, así como normas destinadas a
garantizar el correcto funcionamiento del mercado de explotación de obras y
otras prestaciones».
El Considerando n.º 24 de la DDAMUD es prueba de que tenía cabida la
atención a la compensación, cuando declara que «los Estados miembros de-
ben seguir teniendo la facultad de disponer que los titulares de derechos re-
ciban una compensación equitativa por los usos digitales de sus obras u otras
prestaciones», aunque lo establece con relación a la excepción o limitación
para la ilustración con fines educativos, sin tratar de la copia para uso privado.
Sí que encontramos, por el contrario, un interés sobre la compensación en el
Considerando n.º 60, al señalar que las editoriales pueden verse privadas de
ingresos cuando las obras se utilizan al amparo de excepciones o limitaciones
como las aplicables en materia de copia privada y reprografía, manteniéndose
en la DDAMUD los sistemas de compensaciones en este sentido.
En suma, la compensación equitativa requiere de la atención del legis-
lador de la UE, pues está en constante cuestión tanto por los consumidores
como por el sector tecnológico, que consideran que produce una distorsión
del mercado precisamente porque se compensa una pérdida económica –per-
juicio– hipotética. Se trata de un problema expresamente reconocido por la
Comisión Europea en la Comunicación de 9 de diciembre de 2015.
734 DOUE-L-2019-130/92.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 433
2. LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR LOS USOS DIGITALES DE
OBRAS PROTEGIDAS. LA PROBLEMÁTICA DE LOS SISTEMAS DE
COMPENSACIÓN EQUITATIVA EN EL MUD
En el año 2014 la parlamentaria europea Sra. Henna Virkkunen –PPE–
presentó una pregunta a la Comisión, en la que se planteaba la supresión del
canon por copia privada en Europa, sobre el argumento de que el canon es
un modelo obsoleto, y que los usuarios «ya no copian los contenidos como
antes, sino que cada vez pagan más por utilizar el material que les llega por
Internet, entre otros, a través de servicios de streaming como Spotify y Netflix».
Preguntaba por las medidas que tomará la Comisión para normalizar los dere-
chos de autor en el mercado digital de la UE y si se propondrá la supresión de
los que consideraba anticuados cánones basados en los dispositivos y su sustitu-
ción por un sistema más moderno 735.
La respuesta de la Comisión, dada el 19 de febrero de 2015, no fue con-
cluyente, pero dejó claro que los Estados miembros disponen de un amplio
margen de maniobra en cuanto a la forma, las modalidades y el nivel de esa
compensación equitativa, que desde luego no dio por obsoleta, sin perjuicio
de atender la evolución para revisar el curso de los derechos de autor 736.
El AG Wahl, en sus conclusiones al asunto Microsoft Mobile Sales 737, hizo
hincapié en que el sistema del canon fue instaurado en el mundo «fuera de
línea» donde «los cánones constituían el único medio para garantizar que se
compensara a los titulares de derechos por copias efectuadas por los usua-
rios finales» y que «ello no se ajusta plenamente al entorno digitalizado en
línea en el que se emplea el material protegido por derechos de autor en la
actualidad».
El AG parecía estar dejando la puerta abierta para un futuro pronuncia-
miento del TJ con relación al problema de la compatibilidad del sistema de
financiación de la compensación a través de los PPGGE. En el fondo lo que
parece decir el AG es que el sistema de canon es un sistema ineficaz para el
735 Se trata de la pregunta E-010737/2014 a la Comisión Europea, en la que se anunciaba
que en Finlandia se pretendía suprimir en 2015 el canon para sustituirlo por una financiación
presupuestaria directa para los titulares de los derechos de autor.
736 En este momento todavía no se había dictado la sentencia del caso EGEDA, que anali-
zaba la compatibilidad del sistema de compensación a través de PPGGE establecido en España,
y que finalizó con la declaración del modelo tal y como estaba configurado como contrario a la
DDASI.
737 Conclusiones del AG Nils Wahl, presentadas el 4 de mayo de 2016, Microsoft Mobile
Sales, ECLI:EU:C:2016:326.
434 José Ramón De Blas Javaloyas
mundo digital, lo que es a su vez una contradicción a lo que el mediador Sr.
Vitorino había expuesto en sus conclusiones.
Por esto resulta interesante comprobar cómo el AG pone el acento en el
sistema de contratos de licencia, ante la constatación de un hecho que no ha-
bía sido tomado en consideración por la jurisprudencia anterior del TJ: la dis-
minución de la copia privada, sustituida «cuando menos parcialmente (si no
totalmente) por diversos tipos de servicios basados en Internet que permiten a
los titulares de derechos controlar el uso del material protegido por derechos
de autor mediante contratos de licencia». En el mismo origen de la DDASI
se encuentra esta discusión, pues en la Propuesta de Directiva al Parlamento
Europeo y al Consejo (COM(97) 628 final) ya se advertía que lo esperable era
que la tecnología digital permita el control efectivo de la copia privada y la
sustitución de los sistemas de canon por soluciones de licencia individual (en
el contexto de la «gestión electrónica de los derechos de autor»), al menos en
el entorno en línea. Esto podría llevar a algunos Estados miembros a suprimir
la excepción de copia privada para la copia digital.
A esta tendencia decreciente no es obstáculo que se continúe aplicando
la excepción de copia privada, lo que ha dado lugar a diferencias entre los
Estados miembros sobre los métodos de aplicación de los cánones, así como
en los productos sujetos a estos.
El problema sobre el modelo o sistema de compensación a implantar
tras el caso EGEDA parece superado a favor de mantener el sistema de canon,
como opción menos injusta, o, al menos, más prudente. El TJ deja abierta la
posibilidad de configurar cualquier sistema alternativo al canon, pero frente
a lo parco del artículo 5.2.b) DDASI, todo el desarrollo configurador de la
compensación ha girado en torno al sistema de canon que grave los equipos,
aparatos y soportes de reproducción, que, además, es el ampliamente acogi-
do por los Estados miembros de la UE. Este desarrollo jurisprudencial si no
impide sí dificulta notablemente establecer un sistema de compensación que
no sea mediante la aplicación de un canon, porque supone adentrarse en un
terreno que bien podría ser una vuelta al principio, para que este pudiera
ajustarse al Derecho de la UE.
Cambiar el sistema de canon no parece, a estas alturas, una solución ra-
zonable 738, como tampoco lo era en 2014, cuando en la Resolución de 27 de
738 Aunque sea a costa de asumir su imperfección. Señalaba BERCOVITZ RODRÍGUEZ-
CANO que «los titulares de los derechos de propiedad intelectual pueden alegar con razón
que la remuneración equivale a una especie de expropiación parcial de su derecho, puesto que
pierden su gestión (que pasa ex lege a ser ejercida por las entidades de gestión de los derechos
de propiedad intelectual) y obtienen además cantidades muy inferiores a las que derivarían de
un hipotético ejercicio del derecho de exclusiva en el mercado. Los empresarios pueden alegar,
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 435
febrero de 2014 el PE declaró que el sistema de canon era un sistema virtuoso
que equilibra la excepción de copia privada con el derecho de una compen-
sación equitativa para los titulares de los derechos, especialmente cuando los
titulares de los derechos no están en condiciones de licenciar directamente la
reproducción de las obras en múltiples dispositivos 739.
Efectivamente, como sintetizaba SERRANO GÓMEZ, la jurisprudencia
del TJ ha fijado los siguientes aspectos fundamentales en torno a la copia pri-
vada, que inciden así mismo en la forma de compensar a los autores 740:
– La compensación no puede comprender las copias profesionales,
pues no es compatible con la DDASI establecer el pago con relación
a equipos y soportes que no se hayan puesto a disposición de usua-
rios privados y que estén, por lo tanto, destinados a otros usos, como
por personas jurídicas o Administraciones Públicas.
– Que la compensación equitativa debe calcularse sobre la base del cri-
terio del perjuicio efectivamente causado a los autores de obras.
– No se puede incluir en la compensación aquellos casos en los que la
realización de la copia privada no supone un daño para el titular del
derecho de reproducción que sea evidente y de cierta envergadura.
– Los Estados miembros de la UE tienen libertad para elegir el meca-
nismo adecuado de compensación, como puede ser la fijación de un
canon sobre dispositivos de reproducción, una asignación a cargo de
los presupuestos generales del Estado o a través de licencias de uso
mediante un incremento del precio de venta.
– El obligado al pago debe ser la persona física que realiza la copia pri-
vada, sin perjuicio de que puede establecerse como sujetos pasivos
del pago de la compensación a aquellos que ponen a disposición de
los particulares los equipos y aparatos de reproducción, cuando por
razones prácticas sea imposible hacerla recaer sobre las personas físi-
por su parte, que la remuneración grava indiscriminadamente sus productos o servicios, las-
trando su competitividad. Finalmente los consumidores o usuarios pueden quejarse, con razón
también, del encarecimiento indiscriminado de productos y servicios, puesto que no se tiene
en cuenta si en verdad son beneficiarios (esto es, hacen uso) de la copia privada. Como se ve,
se trata de una solución que no satisface plenamente a nadie, pero que es preferible a la otra
opción legislativa, que no es sino la de la prohibición de la copia privada. Semejante prohibi-
ción supone renunciar a una ventaja importante que proporciona actualmente la tecnología, y
además plantea el reto de su control efectivo». «La copia privada», op. cit., pp. 1-2.
739 Resolución del PE de 27 de febrero de 2014 (P7_TA(2014)0179). Disponible en:
10/08/2021].
740 «La Unión Europea y…», op. cit., pp. 52-60.
436 José Ramón De Blas Javaloyas
cas que realizan las copias, siempre que se pueda repercutir el coste
de lo debido en el precio del producto o servicio, para que sea el
usuario final quien termine abonándola: quien causa el daño debe
ser quien asuma su reparación.
– El acceso a la obra copiada debe haber sido legal, es decir, conse-
cuencia de un negocio traslativo de la propiedad, sin que quepa el
alquiler y préstamos, que quedan fuera de la compensación, ni tam-
poco el acceso por fuentes ilícitas.
– El hecho de que no se apliquen medidas tecnológicas destinadas a
impedir o restringir la reproducción no autorizada no afecta a su
montante final.
– El gravamen de soportes multifuncionales debe atender a la hora de
fijar la cuantía a la capacidad de almacenamiento, sus funcionalida-
des y el perjuicio que efectivamente causan en los titulares de los de-
rechos de reproducción.
– El sistema debe permitir la devolución del canon para las personas
físicas que adquieren los soportes para fijes ajenos a la copia privada,
para mantener el principio de igualdad de trato.
– La fórmula de compensación con cargo a PPGGE establecida por
España con anterioridad al modelo vigente no es conforme a la
DDASI porque no garantiza que el coste de la copia privada sea su-
fragado por sus usuarios finales, porque la partida presupuestaria
destinada al pago de la compensación equitativa se alimenta de la
totalidad de los recursos con los que cuenta los PPGGE, y, por tanto,
de todos los contribuyentes, incluidas las personas jurídicas, sin que
existiera medio alguno que permitiera a estas solicitar la exención de
la obligación de contribuir a su financiamiento o, al menos, solicitar
su devolución.
La experiencia española con el sistema de compensación es paradigmáti-
ca para poder abordar la cuestión de qué sistema debe imperar en la UE para
compensar a los autores por las reproducciones para uso privado 741. La razón
741 El problema de los cánones ya se ha hecho crónico, y muestra de la dificultad de
alcanzar una solución que satisfaga a todos fue el proceso de mediación auspiciado por la
Comisión Europea en el año 2011, con el fin de explorar posibles nuevos enfoques con respec-
to a la imposición y la administración de los cánones por copia privada y reprografía, encargo
que recibió como mediador el Sr. Antonio Vitorino, antiguo Comisario Europeo de Justicia
y Asuntos de Interior, que llevó a cabo a base de informes y reuniones bilaterales con las par-
tes interesadas, que mostraron intereses contradictorios, que culminó con un informe de 31
de enero de 2013. El informe, titulado «Recommendations resulting from de mediation on
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 437
es que, acogido un sistema de canon, fue una cuestión prejudicial española
la que dio lugar a la sentencia del TJ sobre el caso Padawan, que produjo un
cambio en la financiación de la compensación para vehicularlo a través de los
PPGGE. La DDASI no establece el concepto, requisitos ni forma de pago de la
compensación equitativa, tan solo se limita a declarar la necesidad acerca de
cómo debe articularse, y ese fue el asidero del Gobierno de España para ope-
rar la modificación del sistema de canon por el sistema de PPGGE 742.
El informe del CGPJ de 25 de julio de 2013 ya había avisado de que el sis-
tema no era el más adecuado:
El sistema de compensación no basada en canon que el legislador espa-
ñol proyecta consolidar, está llamado a producir una distorsión en el mer-
cado interior, puesto que no es ya que los equipos, aparatos y soportes de
reproducción idóneos estarán sujetos en España a un gravamen más bajo
que en otros países comunitarios, sino que dicho gravamen tendrá un valor
cero. Quienes comercialicen esa clase de objetos destinados a consumidores
españoles no tendrían que abonar canon alguno, que por lo mismo tampo-
co se repercutiría a esos consumidores, mientras que quienes comercialicen
esos mismos productos en otro país que prevea un sistema de compensa-
ción basado en un canon [v. gr. Francia, Alemania, Italia, Bélgica, Suecia,
private copying and reprography levies», se encuentra disponible en:
wp-content/uploads/2013/01/130131_levies-vitorino-recommendations_en.pdf>. [Consulta:
03/07/2021].
742 La exposición de motivos del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el
que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con
cargo a los PPGGE sostiene que: «La normativa europea no regula explícitamente la forma, las
modalidades de financiación y de percepción o la cuantía de dicha compensación, más allá de
exigir que resulte adecuada al uso hecho de las obras o prestaciones protegidas y de indicar que
un criterio útil para evaluar las circunstancias de cada caso concreto sería el posible daño que
el acto en cuestión haya causado a los titulares de los derechos, no pudiendo dar origen a una
obligación de pago determinadas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del dere-
cho haya sido mínimo. Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado el
amplio margen de apreciación de los Estados miembros para determinar quién está obligado
al pago de la compensación equitativa por copia privada (Sentencia Sticthing de Thuiskopie de
16 de junio de 2011, C-462/09) y la facultad reconocida a aquéllos para determinar, dentro de
los límites impuestos por la Directiva 2001/29/CE, la forma, las modalidades de financiación
y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa (Sentencia de 21 de octubre
de 2010, asunto C-467/08). Esta última sentencia señala que un criterio útil para evaluar las
circunstancias que permitan determinar la cuantía de la compensación sería el posible daño
que cada acto de reproducción haya causado a los titulares de los derechos, y asimismo que,
para determinar la compensación, no pueden tenerse en cuenta indiscriminadamente aquellos
equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de
usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de
copias privadas».
438 José Ramón De Blas Javaloyas
Holanda, Portugal] tendrán que abonarlo, y sus consumidores a la postre
soportarlo 743.
Pues bien, el sistema volvió a ser anulado tras otra cuestión prejudicial
española, que resultó en la sentencia del caso EGEDA 744, y que derivó en una
vuelta al sistema de canon 745. Este periplo coloca a España en una posición
privilegiada para valorar las ventajas e inconvenientes de un cambio de siste-
ma de compensación, cuando ya existe uno expresamente validado y depura-
do por el Tribunal de Justicia. Si se hace balance, el cambio fue perjudicial,
no solo por la inseguridad jurídica que produjo durante varios años o por
la disputa sobre si los titulares de los derechos se vieron debidamente com-
pensados, sino también porque ha generado responsabilidad patrimonial del
Estado y, en consecuencia, un gasto innecesario para el erario público.
El Legislador español solo tenía que ajustarse a la jurisprudencia del TJ,
que había realizado algunas afirmaciones generales 746. A pesar de que el TJ
no se rige por un sistema de stare decisis, se ha pronunciado sobre la configu-
ración de la compensación equitativa reiterando unas mismas soluciones –lo
que aporta seguridad e igualdad en la aplicación del Derecho–, de modo que
delimita unos contornos claros para establecer un sistema común dentro de
la UE:
– El concepto de «compensación equitativa» es un concepto de
Derecho de la UE y no cabe establecer sus parámetros de forma
743 Páginas 27-28.
744 Donde declara que el sistema de compensación configurado por España para la fi-
nanciación a través de PPGGE es contrario a la DDASI, porque se aplica de forma indiscrimina-
da sin poder determinarse los fondos que nutren la partida presupuestaria y, por lo tanto, no
garantiza de ninguna forma que sean las personas físicas causantes del perjuicio- las que realzan
copias privadas- las que financien la compensación.
745 Como se echa de ver, el Legislador español ha ido en círculos. El sistema español de
financiación con cargo a PPGGE no era conforme al Derecho de la UE por la misma razón que
no lo fue con el sistema de financiación anterior por canon: por aplicar o financiar la compen-
sación indiscriminadamente sin diferenciar entre personas físicas y personas jurídicas.
746 Aunque el AG Szpunar sostuvo que había que ser «cautos», porque «no se trata de
hallar en esta jurisprudencia pasajes aislados que pueden sostener una u otra tesis,sino de
identificar una línea jurisprudencial clara y coherente, considerando también su evolución, y
determinar a continuación si esta línea puede servir de base para resolver nuevos litigios», el TJ,
en la STJ de 9 de junio de 2016, EGEDA, C-470/14, se ha pronunciado a favor de la tesis que se
sostiene en este trabajo, esto es, que puede hallarse en la jurisprudencia una serie de principios
aplicables a cualquier sistema de compensación. El TJ lo expresó en los siguientes términos:
«Las consideraciones subyacentes a esta jurisprudencia se aplican en todos los supuestos en que
un Estado miembro ha introducido la excepción de copia privada, con independencia de si ha
establecido un sistema de compensación equitativa sufragada mediante un canon o, como en el
litigo principal, con cargo a sus Presupuestos Generales» (apartado 37).
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 439
incoherente y no armonizada, susceptible de variar de un Estado
miembro a otro.
– El establecimiento de la compensación equitativa debe respetar el
justo equilibrio entre los titulares de los derechos y quien se benefi-
cia de las copias privadas y es obligatoria siempre que se establezca
un límite al derecho exclusivo de autor.
– Los beneficiarios de la compensación son los titulares de los dere-
chos sobre la obra protegida.
– La compensación equitativa es la contrapartida del perjuicio sufrido
por el autor, y por esto la cuantía ha de calcularse sobre la base de
ese perjuicio que incluye no solo el efectivamente producido sino el
posible daño.
– El perjuicio lo causa en principio la persona física que realiza para
su uso privado una reproducción de una obra protegida sin autoriza-
ción de su titular 747, de lo que se deduce que no se puede descartar
que el perjuicio lo pueda causar otra persona o entidad, y que sea
esta la obligada al pago en contrapartida del perjuicio que causa, da-
das las dificultades para identificar a las personas físicas que realizan
copias para uso privado.
– Quien ha de financiar la compensación equitativa es quien causa el
perjuicio. Quien causa el perjuicio es la persona física que realiza
copias de obras protegidas para uso privado. El pago lo podrá reali-
zar como deudor directo la persona física, o como deudora indirec-
ta porque lo abone un tercero, que podrá ser una persona jurídica,
siempre que se garantice a la misma que podrá obtener la devolución
de lo satisfecho, o porque pueda repercutir lo abonado al causante
del perjuicio o porque pueda solicitar la exención de la obligación
de contribuir a la financiación de la compensación.
– No es compensable la reproducción de contenidos protegidos que
realicen personas que no vayan a utilizar los aparatos o dispositivos
de reproducción para realizar copias para uso privado, porque no
747 CARBAJO CASCÓN consideró que «el TJUE no está excluyendo la posibilidad de
que los dispositivos de reproducción adquiridos por empresas, despachos profesionales,
Administraciones públicas o personas jurídicas en general sean puestos a disposición de per-
sonas físicas (empleados, funcionarios…) y que, por tanto, puedan ser empleados por estos
para realizar copias privadas de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual».
«Presente y futuro del…», op. cit., p. 9. Sin embargo, estas copias «privadas» que realicen las
personas físicas trabajadores de una empresa no están amparadas por la excepción de copia
privada, y han de ser consideradas copias ilícitas.
440 José Ramón De Blas Javaloyas
están comprendidas dentro del límite o excepción del artículo 5.2.b)
DDASI –v. gr. los empresarios o profesionales–.
– El perjuicio se produce en el Estado donde reside quien causa el
perjuicio.
– El establecimiento de medidas técnicas de protección no elimina la
obligación de compensar el perjuicio, pero puede tenerse en cuenta
para determinar el nivel –quantum– concreto de compensación.
– La autorización del titular sobre la reproducción de obras protegidas
no tiene repercusión en la compensación equitativa.
– Las únicas copias privadas permitidas son las que proceden de fuen-
te lícita.
– No existe obligación de pago de la compensación cuando el perjui-
cio causado sea mínimo, lo que se debe valorar a efectos de determi-
nar el quantum compensatorio.
– El establecimiento de un sistema de pago a tanto alzado fijado con
anterioridad a la operación de copia privada solo puede realizarse
subsidiariamente y siempre que prevea un mecanismo para devolver
la sobrecompensación.
Si bien por los términos generales en los que está redactado el artículo
5.2.b) DDASI la compensación equitativa por copia privada puede adoptar
diferentes modalidades o sistemas, pues la DDASI pretendía dejar el sistema
lo suficientemente abierto para que las diversas tradiciones jurídicas tuvieran
acomodo, el problema es que diversos sistemas, o un mismo sistema con dis-
tintas particularidades, generan una distorsión en el mercado interior.
El TJ ha designado la persona que, al menos en principio, ha de abonar
la compensación, y ha señalado claramente a las personas físicas que realizan
copias de obras protegidas para uso privado, a las que vincula al pago por ser
quienes producen un perjuicio, por lo que esta es la justa causa para su suje-
ción al pago 748. El sistema basado en un canon sobre los dispositivos de repro-
ducción es la forma mayoritaria 749 que han adoptado los Estados miembros
para regular la compensación equitativa, y la que debe mantenerse.
748 En cualquier caso, llama la atención que el TJ declarara que son los deudores las
personas físicas no profesionales y que el Gobierno español, bajo el pretexto de adaptarse al
Derecho europeo, introduzca un nuevo sistema de compensación y constituya a la sociedad en
su conjunto en deudora de la misma, cuando no existía ningún pronunciamiento ni informe a
favor de un cambio de sistema.
749 Como escribió CARBAJO CASCÓN, «la Directiva no piensa en una única forma o
modalidad de compensación equitativa en forma de canon, sino que la configura de forma
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 441
Frente a esta modalidad, el sistema de financiación a través de PPGGE
parte de un presupuesto básico en cuanto al sujeto obligado al pago, y es que
el Estado es el deudor –indirecto– de la compensación 750, en cuanto ente con
personalidad jurídica, en nombre de la sociedad –que no tiene personalidad
jurídica–, deudora en última instancia. La ventaja que proporciona es que, al
no gravar equipos o soportes de reproducción, no vincula el pago a un sopor-
te que podría acabar en desuso.
Sin embargo, resulta forzado establecer como deudor al Estado en cali-
dad de responsable por la sociedad en su conjunto, a la que por vía impositiva
exacciona la cantidad que ha previsto para pago de la compensación para lue-
go entregarla, a través de las entidades de gestión, a los acreedores. El Estado
viene a recaudar ex ante las cantidades que la sociedad debe abonar para pago
de la compensación 751, y no ex post como hacían los fabricantes, productores y
distribuidores de equipos, soportes y materiales de reproducción de conteni-
dos protegidos.
El problema es cohonestar esta consideración con el pronunciamiento
del TJ que señala a las personas físicas que realizan copias privadas como las
responsables del perjuicio y, por ende, las obligadas a compensar a los titula-
res de los derechos de autor por la reproducción de las obras protegidas sin
su consentimiento. Resulta difícil de encajar jurídicamente a la sociedad o en
su representación al Estado como deudor en nombre, a su vez, de las perso-
nas físicas que hacen copias privadas porque no existe una identificación del
origen de las partidas presupuestarias que garantice que solo quien causa el
daño lo va a compensar.
El punto erróneo de partida de la financiación a cargo de los PPGGE es
que el Estado traslada la obligación de pago a los contribuyentes mediante los
mecanismos tributarios, sobre la base de que se trata de un interés público –el
derecho de acceso y la promoción de la cultura– a cubrir por vía presupues-
taria, dado que la sociedad se beneficia de la copia privada. Sin embargo, esta
interpretación presume que todos los ciudadanos –contribuyentes– se bene-
abierta, admitiendo otras posibilidades, como por ejemplo una asignación a cargo de los pre-
supuestos generales del Estado o una imputación directa al adquirente de ejemplares o de li-
cencias de uso mediante un incremento del precio de venta o de licencia». «Presente y futuro
del…», op. cit., p. 4.
750 Así lo consideró BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: «Tanto los productores e impor-
tadores de equipos, aparatos y soportes materiales sometidos a la compensación equitativa por
copia privada, como los usuarios finales de los mismos, dejan pues, en esta nueva ordenación,
de ser deudores, directos e indirectos respectivamente, del canon. Es ahora el Estado quien
será deudor de la compensación equitativa». «Cambio de rumbo en…», op. cit., p. 19.
751 Aunque la limita a la disponibilidad presupuestaria, por lo que este mecanismo no
responde a la proporción que debe existir entre perjuicio y resarcimiento.
442 José Ramón De Blas Javaloyas
fician de las copias privadas, lo que colisiona con la declaración del TJ de que
solo deben resarcir el perjuicio quienes lo causan. Puede sostenerse que la
sociedad como conjunto no causa daño, por lo que habría que acudir a la
ficción jurídica de que la sociedad responde por aquellos ciudadanos que cau-
san el perjuicio.
El Estado tiene la obligación de garantizar la percepción efectiva de la
compensación equitativa como indemnización del perjuicio sufrido por los
autores en su territorio 752, pero el sistema de PPGGE no permite repercutir a
las personas físicas que hacen copias privadas –y causan por ello el perjuicio–
el coste de la compensación. Esto vulnera la doctrina establecida en los casos
Amazon International Sales y Copydan Båndkopi, cuando señalan que no sería
conforme con la DDASI un sistema en que se aplique sin distinciones la «com-
pensación», sin diferenciar las adquisiciones por personas distintas de las per-
sonas físicas y para fines ajenos a la copia privada, salvo que al mismo tiempo
estableciese un derecho a la devolución y haya dificultades prácticas que justi-
fiquen dicho sistema de financiación de la compensación equitativa 753.
Establecer esta configuración con un sistema de devoluciones podría ha-
cerlo viable, pero presenta un serio problema, pues no es posible articular un
régimen de devoluciones cuando, por la forma de recaudación de los fondos
que se asignarán para satisfacer la compensación, se desconoce la proceden-
cia del dinero asignado 754. A esto se puede añadir que la fijación de una cuan-
tía respecto del total presupuestado, para reembolsar la cantidad, podría ser
ínfima y ser más costoso económicamente todo el proceso administrativo de
devolución, que la cuantía a devolver; y, por otro lado, de no existir tal meca-
nismo de devolución se produciría bajo pretexto de la solidaridad una pre-
sunción general de realización de copias privadas por todos los ciudadanos,
cuando según las estadísticas analizadas en el apartado anterior no se puede
concluir que la mayoría de ciudadanos realice copias privadas –cuando solo
debe resarcir el daño quien lo cause–.
Pudiera parecer que bastaría con crear un nuevo impuesto, por el que
las personas físicas tributasen para identificar así una partida presupuestaria
concreta e identificar los fondos desde los que se financia la compensación
752 STJ 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, apartado 36.
753 Así lo ha recordado el TJ en el caso EGEDA, con una matización de viabilidad: es posible
en el marco de la DDASI un sistema que no diferencie entre los usos de las reproducciones, pero
a cambio ha de prever un mecanismo de devoluciones del importe de la compensación pagada.
754 Cfr. GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I.: «La interpretación del TJUE respecto de los
límites al derecho de reproducción de la Directiva 2001/29», en Cámara Águila, P., y Garrote
Fernández-Díez, F.: La unificación del Derecho de propiedad intelectual en la Unión Europea, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2019, p. 224.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 443
equitativa; sin embargo, esto quebrantaría la disposición jurisprudencial, a
sensu contrario, por la cual las personas físicas que no realizan copias privadas
no causan perjuicio y por lo tanto no deben cargar con el pago de ninguna
compensación, quienes se verían perjudicados con una carga de efectuar la
solicitud de devolución.
En el marco de un sistema de canon es más sencillo identificar a las perso-
nas que potencialmente pueden hacer reproducciones, dado que tiene justifi-
cación presumir que quien dispone de un equipo apto para la reproducción va
a utilizarlo precisamente para ese fin, ya sea este su fin primordial o secundario.
Sobre la base de esta experiencia legislativa y jurisprudencial, lo más efi-
ciente económicamente es armonizar definitivamente el sistema de compen-
sación en el seno de la UE. Descartado el único modelo que se ha utilizado
en la práctica como es el de pago con cargo a PPGGE –los mismos inconve-
nientes pueden sostenerse de un sistema mixto–, tras veinte años de vigencia
de la DDASI puede afirmarse que no se puede establecer otro sistema ex novo,
diferente de los anteriores, so riesgo de comenzar el camino de nuevo hasta te-
ner unos contornos bien delimitados que permitan establecer la compensación
con garantía de compatibilidad jurídica. Modificar el sistema de compensación
con cargo a presupuestos generales para intentar adaptarlo, sería adentrarse en
inanes cábalas, cuando el modelo confrontable de canon está tan desarrollado.
Ahora la cuestión es si la configuración jurídica del sistema de canon res-
peta la realidad tecnológica actual y puede afirmarse que la compensación es
realmente equitativa.
3. EL CONSUMO DE CONTENIDOS DIGITALES Y LA TENDENCIA A
LA DESMATERIALIZACIÓN. EL IMPACTO DE LA CRISIS COVID-19
Los avances tecnológicos y la digitalización están cambiando profun-
damente la manera en que se consumen los contenidos musicales y audio-
visuales, y, más tímidamente los literarios. La crisis de la COVID-19 ha sido
un catalizador y acelerador del cambio hacia un mundo más digital, que ha
repercutido en los hábitos de consumo, que se han decantado por los accesos
a través de plataformas en línea, lo que conduce a la pregunta de 2014 a la
Comisión Europea referida en el apartado anterior, pero con la perspectiva
de siete años de desarrollo posterior y una crisis sanitaria que ha aparecido en
un estadio de la técnica que ha potenciado el consumo digital en línea 755.
755 Ya señalaba SERRANO GÓMEZ, que a largo plazo sería deseable encontrar una al-
ternativa que tuviera en consideración la peculiar evolución del mercado digital, los nuevos
444 José Ramón De Blas Javaloyas
No es extraño que en el informe sobre los cánones por copia privada de
17 de febrero de 2014 ya se considerase que la digitalización tenía un enorme
impacto en la forma de expresión, distribución y desarrollo de las identidades
culturales, y que genera oportunidades de mercado para los nuevos servicios
y empresas, como son las de computación en la nube. Sin embargo, la confi-
guración del canon no tiene suficientemente en cuenta la evolución de la era
digital 756.
La cuestión es sumamente importante, pues según la Comisión Europea
315 millones de europeos utilizan Internet diariamente y el Mercado Único
Digital puede generar hasta 415 billones en crecimiento económico adicio-
nal, cientos de miles de nuevos puestos de trabajo y una sociedad basada en el
conocimiento. En el año 2014, la suma total de los cánones por copia privada
recaudados en 23 de los 28 Estados miembros se había triplicado con creces
desde la entrada en vigor de la Directiva 2001/29/CE y, según las estimacio-
nes de la Comisión, ascendía a más de 600 millones de euros. Aún así, en el in-
forme sobre los cánones de la eurodiputada Sra. Castex, se reconoce que estos
gravámenes sólo constituyen una proporción ínfima del volumen de negocios
–que se estima en más de un billón de euros– de los fabricantes e importado-
res de soportes y material de grabación tradicional y digital.
Con estos datos, la Comisión debería potenciar la aproximación de le-
gislaciones para lograr un mercado interior competitivo, y a los fines de la
DDASI, para conseguir un sistema eficaz y riguroso de protección de los de-
rechos de autor y derechos afines a los derechos de autor como uno de los
instrumentos fundamentales para asegurar a la creación y a la producción cul-
tural europea los recursos necesarios y para garantizar autonomía y dignidad
a los creadores e intérpretes.
hábitos de consumo de los particulares y las necesidades de la industria, y «quizá la vía de las
licencias o acuerdos contractuales, minimizando el perjuicio para los titulares de los derechos,
podría llevarnos por el camino adecuado». También señalaba que es urgente «la adopción de
medida armonizadoras que suavicen las diferencias actuales entre los estados miembros en rela-
ción a los procedimientos de compensación, especialmente a través de una directiva sobre esta
materia. Es partidario de establecer como objetivo un esquema común para todos los Estados
miembros para evitar distorsiones y las acusadas diferencias entre Estados miembros, para esta-
blecer un mercado común real, pues la DDASI no establece una pauta para que se lleve a cabo
de manera armonizada, sino que opta por una solución flexible, que «no ha sido valiente ni ha
incidido en una verdadera armonización […]. La DDASI no precisa los diferentes parámetros
del sistema de compensación equitativa favoreciendo que los estados miembros dispongan de
una amplia discrecionalidad para su incorporación al derecho interno». «La unión Europea
y…», op. cit., pp. 49, 51 y 61.
756 Informe sobre los cánones por copia privada de 17 de febrero de 2014, elaborado
por Françoise Castex (2013/2114(INI)),
t/A-7-2014-0114_EN.pdf>. [Consulta: 10/08/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 445
Por el momento, resulta de la Resolución del Parlamento Europeo, de 20
de octubre de 2020, con recomendaciones destinadas a la Comisión 757, la pro-
puesta de una nueva norma sobre servicios digitales. En esta se parte de la base
de que los servicios digitales son una piedra angular de la economía de la UE,
por lo que resulta necesario respaldar el desarrollo y el progreso económico, el
entorno digital y la confianza en línea, ante el rápido y acelerado desarrollo de
los servicios digitales, con nuevos modelos de negocio, tecnologías y realidades
sociales, que requiere de una actualización de disposiciones de Derecho civil
y mercantil aplicables a las entidades comerciales en línea. Por esto, pide a la
Comisión que presente un conjunto de propuestas legislativas que constituya
una Ley de Servicios Digitales. Es esta propuesta una prueba más de la relevan-
cia que han adquirido los servicios de acceso en línea a contenidos, pero conti-
núa sin atenderse al papel de la compensación equitativa por copia privada en
los ingresos de los autores y el impacto en los consumidores 758.
La pandemia por coronavirus ha tenido un impacto profundo en los crea-
dores, que han visto mermados sus ingresos 759. Sin embargo, la capacidad de
resiliencia de los autores se ha demostrado en la potenciación de los conte-
nidos en línea. Según el informe de la CISAC de 2020 sobre la recaudación
global, que analiza las consecuencias de la pandemia en el sector audiovisual,
el acceso digital ha superado el crecimiento de otras fuentes de ingresos, au-
mentando un 27,5% en 2019 y un 187% en los últimos cinco años, mientras
que el ingreso de los formatos físicos se ha estabilizado en 2019 «gracias a un
público nicho pequeño pero devoto» 760. Por esto considera que la crisis de
coronavirus va a tener un impacto radical en la industria cultura y creativa en
todo el mundo, de lo que se espera una caída de la recaudación de entre un
20% y un 35%, que se corresponde con pérdida de alrededor de 2 y 3,5 billo-
nes de euros.
757 2020/2019(INL),
0273_ES.html> [Consulta: 28/07/2021].
758 El sector tecnológico solicitó expresamente a la Comisión Europea el 3 de septiem-
bre de 2019 que, aprovechando la reforma sobre derechos de autor, haga de la compensación
por copia privada una prioridad para los siguientes cinco años y efectuar un debate a largo
plazo, tomando en consideración que el mercado se dirige a soluciones licenciadas que han re-
emplazado notablemente las copias privadas. Disponible en:
wp/wp-content/uploads/2019/09/Copyright-Levies-NTA-Joint-Statement.pdf>. [Consulta:
20/07/2021].
759 La situación se refleja en el informe de transparencia de la entidad de gestión
DAMA, pp. 33-34, <https://www.damautor.es/pdf/INFORME_TRANSPARENCIA_2020.pdf>.
[Consulta: 28/07/2021].
760 Global Collections Report, CISAC, 2020, p. 7,
Studies-and-Reports/Publications/Royalty-Reports/2020-CISAC-Global-Collections-Report-
EN>. [Consulta: 28/7/2021].
446 José Ramón De Blas Javaloyas
Sin embargo, como ya se ha señalado, la transmisión en continuo o strea-
ming ha emergido durante los confinamientos durante la pandemia en el año
2020, en el que los servicios en línea se han beneficiado de la distancia social,
con incremento de las suscripciones, aunque no han podido cubrir las pérdi-
das de otras fuentes de ingresos. El caso del llamado «vídeo bajo demanda»
(VoD, en adelante), que permite acceder a un contenido audiovisual en el
momento concreto que lo solicita el usuario del servicio y con transmisión
en línea del contenido, como ocurre con plataformas como Netflix, Disney+,
HBO, Amazon Prime Video, han tenido un impacto positivo con la crisis.
Según el informe de la CISAC, las suscripciones a Netflix se elevaron a casi
26 millones, lo que supone un incremento del 15% a final de junio de 2020,
comparado con las suscripciones de diciembre de 2019 761. Aunque la crisis
económica modificará este crecimiento, porque limitará las nuevas suscripcio-
nes, el cambio en los hábitos de consumo y los nuevos espectadores manten-
drán los ingresos en las plataformas de vídeo bajo demanda 762. El balance de
la pandemia para el sector es negativo, pues como señala el informe, el daño
económico durante 2021 será profundo y se prevé que la recaudación sea in-
ferior a la obtenida en 2019, a pesar de que la recaudación por copia privada
y los ingresos de las plataformas de streaming y vídeo bajo demanda en España
hayan sido esenciales para soportar la crisis.
El joven y competitivo mercado de los servicios en modo continuo se
está ajustando. Dos recientes informes de las firmas de consultoría Deloitte
y Kantar así lo demuestran. Según el informe «Technology, Media, and
Telecommunications Predictions 2022» y bajo el título «As the world churns:
The streaming wars go global», elaborado por Deloitte en diciembre de 2021,
la mayor competencia en los servicios de VoD está creando abundantes opcio-
nes de suscripción para el consumidor y, como resultado, se está acelerando
la rotación en la suscripción a tales plataformas. En este escenario, Deloitte
Global predice que en 2022 se cancelarán al menos 150 millones de suscrip-
761 Igualmente, en el informe de transparencia de la entidad DAMA se refleja este creci-
miento. En el caso de plataformas de vídeo bajo demanda, en 2019 la facturación se incremen-
tó un 229,37% respecto de 2018, y en 2020 se cerró con un incremento del 48,13% respecto al
ejercicio anterior, con una previsión de crecimiento de manera expansiva. Así también ocurre
con los operadores de televisión digital, en contraposición a los exhibidores de cine, que es uno
de los sectores que más ha sufrido la crisis de emergencia sanitaria, apreciándose un descenso
de facturación entre 2019 y 2020 del 49%. Por esta situación, en abril de 2020 la entidad encar-
gó un estudio para saber la situación económica y social de los autores de la industria audiovi-
sual, a partir del que se creó un fondo de ayudas directas ante la pérdida de ingresos, cobrar la
prestación por desempleo, entre otras medidas que conforman el programa de ayudas específi-
co de la entidad para sus socios, cuyos resultados pueden observarse también en el Informe de
transparencia. Vid. Informe de transparencia, pp. 33 y 50 y ss.
762 Global Collections Report, pp. 12-13.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 447
ciones de pago a servicios de transmisión en modo continuo de vídeo bajo
demanda en todo el mundo, con tasas de cancelación de hasta el 30% por
mercado. Sin embargo, en general, se añadirán más suscripciones de las que
se cancelarán. Las condiciones económicas del servicio conducirán a los con-
sumidores a encontrar a pagar solo por el contenido que deseen, suscribien-
do o cancelando los servicios según sus necesidades o intereses.
Por su parte, el informe de Kantar titulado «2022 Media Trends and
Predictions», en el apartado «Video streaming: A complex and ever-evolving
market», pone el acento en que la competencia entre las empresas que ofre-
cen VoD se ha vuelto feroz: hay más competencia por el mismo contenido
y los precios están aumentando en algunas plataformas. Por esto prevé que
los modelos de negocio se diversifiquen aún más en 2022 y que continúe la
consolidación de las plataformas, impulsada por la necesidad de ofrecer más y
mejores contenidos para atraer a los consumidores. Aunque, advierte, se pue-
de dar la paradoja de que demasiada oferta pueda traer como efecto indesea-
do la paralización de los consumidores, que podrían no escoger ninguna. El
mercado del VoD se encuentra en evolución.
Del Estudio n.º 3316 del CIS titulado «Tendencias en la sociedad digital
durante la pandemia de la COVID-19», de marzo de 2021, se desprende dicho
cambio. Entre los encuestados que ya eran usuarios de Internet en sus domici-
lios con anterioridad al inicio de la pandemia del coronavirus, desde su inicio,
el 53,4% afirma que el tiempo empleado como usuario de Internet ha aumen-
tado, frente a un 41,8% que declara que se ha mantenido prácticamente igual.
Y el 80,3% declara que el acceso a una amplia oferta de servicios audiovisuales
y de Internet desde el domicilio ha hecho más llevadero el confinamiento,
junto con un 66,7% que afirma que ha podido disfrutar de una oferta de cine
de gran calidad sin necesidad de salir de casa 763. La previsión del estudio sobre
los hábitos para después del fin de la pandemia, para el 56,4% de los encues-
tados Internet y las tecnologías de la información serán más importantes en la
vida de las personas, frente a un 38,8% que señala que continuarán igual 764.
763 En el portal Statista.com se señala que como consecuencia de la COVID-19, el asi-
lamiento se ha visto reflejado en el aumento del consumo de plataformas de streaming como
Netflix, Amazon Prime o HBO, especialmente durante la mañana, donde el consumo ha ex-
perimentado un aumento del 60%. Vid. Incremento del consumo de plataformas de streaming
en España durante el estado de alarma decretado por el coronavirus a fecha 29 de marzo de
2020, por franja horaria. Disponible en:
vid-19-aumento-del-uso-de-plataformas-de-streaming-por-franja-horaria-espana/>. [Consulta:
16/05/2021].
764 El estudio se realizó entre el 8 y el 17 de marzo de 2021, entre 1068 municipios y 50
provincias, de las que resultaron 3014 entrevistas de población española de ambos sexos de 18
448 José Ramón De Blas Javaloyas
Por otra parte, según la Encuesta sobre equipamiento y uso de tecnolo-
gías de información y comunicación en los hogares, realizada por el INE en
el año 2020, el 35,7% de las personas de 16 a 74 años se descargó en los tres
últimos meses a través de Internet algún producto o suscripción, el 18,6% sof-
tware (incluidas actualizaciones), el 15,6% películas o series en streaming y el
11,3% juegos online o descargados 765.
Según el INE, en el año 2020, más de 15,5 millones de hogares con al
menos un miembro de 16 a 74 años, disponen de acceso a Internet, de modo
que, si el 95,4% de los hogares españoles disponen de conexión a Internet, el
95,3% utiliza conexión de banda ancha. El 81,4% de hogares tiene algún tipo
de ordenador, el 76,2% dispone de ordenador de sobremesa o portátil, y el
58,4% dispone de Tablet. Si se compara con el año 2019, resulta que el 80,9%
de los hogares tenían algún tipo de ordenador (incluida Tablet), el 98,5%
un teléfono móvil y el 45,3% un equipo de música de alta fidelidad o cadena
musical.
En las Tablas 23 y 24 se puede observar la evolución de la implantación
en los hogares de las TIC y de soportes y aparatos de reproducción de conte-
nidos digitales. Para la exposición de los datos se ha optado por comenzar en
el año 2006, por ser el año de implantación del canon digital, para después
continuar desde el año 2012, al que se refieren las cuantías transitoriamente
establecidas por la DT 2.ª del RD-Ley 12/2017, año también de implantación
del sistema de pago de compensación en PPGGE, para mostrar la evolución
hasta el año 2020.
años y más. Vid. p. 249. Disponible en:
Marginales/3300_3319/3316/es3316mar.pdf>. [Consulta: 15/05/2021].
765 Mientras que, en el año 2012, el acceso de viviendas con conexión de banda ancha
era del 65,5%, en 2013 del 68,8%, en 2014 del 73%, en 2015 del 77,8%, en 2016 del 81,2%, en
2017 del 82,7%, en 2018 del 86,1% y en 2019 del 91,2%. Con anterioridad, el acceso era muy
inferior. Disponible en: .ine.es/prensa/tich_2020.pdf>. [Consulta: 16/05/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 449
Tabla 23. Evolución de la implantación de las TIC en los hogares españoles
entre los años 2006-2015
2006 2012 2013 2014 2015
Televisión 99,6% 99,4% 99,4% 99,2% 99,2%
Ordenador (de todo tipo: inclui-
dos netbooks, tablets, de mano,
etc.)
50,6%
(sobremesa)
16,2%
(portátil)
46,6%
(sobremesa)
53,5%
(portátil)
45,1%
(de sobremesa)
54,3%
(portátil)
74,8% 75,9%
Teléfono móvil 87,2% 95,6% 96,1% 96,4% 96,7%
Cadena musical o equipo de alta
delidad 68,5% 58% 55,4% 53,8% 52,8%
MP3 o MP4 - 45,7% 43,5% 43,2% 42,7%
Vídeo 71% 42,6% 39,8% 36,4% 32,7%
DVD 70,4% 73,5% 70,3% 67,1% 64,1%
Lector de libros electrónicos - - 14,4% 20% 22,4%
Tableta - - 16,3% - -
F: INE 766
Tabla 24. Evolución de la implantación de las TIC en los hogares españoles
entre los años 2016-2020
2016 2017 2018 2019 2020
Televisión 99,3% 99,2% 99,1% 99,1% -
Ordenador
(de todo tipo: incluidos netbooks, tablets, de mano,
etc.)
77,1% 78,4% 79,5% 80,9% 81,4%
Teléfono móvil 96,7% 97,4% 98% 98,5% 99,5%
Cadena musical o equipo de alta delidad 50,5% 48% 46,7% 45,3% -
MP3 o MP4 41,1% 39,9% 38,1% 36,9% -
Vídeo 29,8% 28,4% 26,7% 28,4% -
DVD 60,6% 56,7% 53,5% 49,8% -
Lector de libros electrónicos 22,7% 22,8% 24% 25% -
Tablet - 52,4% 54,5% 56,8% 58,4%
F: INE 767
766 . [Consulta: 16/05/2021].
767 . [Consulta: 16/05/2021].
450 José Ramón De Blas Javaloyas
Según este estudio del INE de 2020, en los últimos tres meses hasta su ela-
boración, en un porcentaje de población de 16 a 74 años, las actividades rea-
lizadas relativas al visionado de películas o vídeo bajo demanda de empresas
comerciales resultó en un 56,8% por los hombres y un 53,4% por las mujeres,
y la escucha de música por Internet fue del 69,8% los hombres y el 66,6% las
mujeres.
En el ámbito de la Comunidad Valenciana, los datos anteriores se confir-
man en las Memorias Anuales del Comité Econòmic i Social (CESV, en ade-
lante) 768. Según la Memoria de 2019 769, en España, el porcentaje de personas
con algún tipo de ordenador entre los años 2018 y 2019 se ha incrementado
en 1,4 puntos. Esta subida se debe, principalmente, al aumento de las tabletas,
que se encuentran presentes en el 56,8% de los hogares. En la Comunidad
Valenciana, el 80,0% de los hogares dispone de ordenador, porcentaje supe-
rior en 0,1 puntos al del año anterior y un 54,3% tabletas.
El CESV incluye en su Memoria de 2019 una gráfica clarificadora, como
se puede observar en la Figura 13, pues se desprende fácilmente cómo la
evolución anual fue favorable al incremento en dispositivos de reproduc-
ción, gravados con canon. Se observa el incremento en los ordenadores, que
pasa del 79,5% al 80,9%, en las tabletas que aumentan del 54,4% al 56,8%,
el teléfono móvil, del 98% al 98,5%. Sin embargo, desciende la adquisición
de reproductores de DVD, Blu-ray o similares, lo que indica que la tendencia
es al menor uso de estos soportes y, consecuentemente, al de la copia priva-
da de los mismos. Este descenso se ha de traducir en una menor adquisición
de soportes vírgenes de grabación, así como dispositivos reproductores de
estos. Según la Figura 13, la disminución se concreta en una variación del
53,5% al 49,8%.
768 Disponibles en:
cioeconomicas>. [Consulta: 16/05/2021].
769 Disponible en:
SOCIEDAD%20DIGITAL%202019.pdf>. [Consulta: 16/05/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 451
Figura 13. Equipamiento de las viviendas en productos TIC entre los años 2018-2019
F: CESV 770
Estos hábitos de consumo también quedan reflejados en el Digital Economy
and Society Index (DESI, en adelante) del año 2020 771. La actividad más común
en el uso de Internet según este índice es para escuchar música, ver vídeos o
jugar a videojuegos, con un porcentaje del 81% de los individuos que utiliza-
ron Internet en los últimos 3 meses 772.
En la web Statista se ofrece la evolución anual del volumen de las ventas
físicas de discos compactos de música en España desde 2011 hasta 2016, y,
como resulta de la Figura 14, la tendencia es decreciente:
770
DIGITAL%202019.pdf>. [Consulta: 16/05/2021].
771 Disponible en: . [Consulta:
28/07/2021].
772 El apartado relativo al uso de Internet y actividades en línea se encuentra disponible
en: . [Consulta: 28/07/2021].
452 José Ramón De Blas Javaloyas
Figura 14. Evolución anual del volumen de ventas físicas de discos compactos
de música en España (2011-2016)
F: Statista 773
En el mercado estadounidense se sigue la misma tendencia, como se pue-
de comprobar en la Figuras 15 y 16. Se considera de interés examinar esta evo-
lución, al ser uno de los mercados más importantes en el consumo de conte-
nidos protegidos y que suele marcar una pauta de consumo con anterioridad
a que este alcance otros mercados. Del informe estadístico elaborado por la
RIAA en 2020 774 resulta que, en el mercado norteamericano, la tendencia ha
sido decreciente en la venta de discos compactos a favor del acceso en trans-
misión en modo continuo, incluso por encima de la descarga de álbumes en
línea:
773
tas-de-cds-en-espana/>. [Consulta: 16/05/2021].
774 Vid. 2020 RIAA Shipment & Revenue Statistics,
uploads/2021/02/2020-Year-End-Music-Industry-Revenue-Report.pdf>. [Consulta 16/05/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 453
Figura 15. Caída en la venta de discos compactos en el mercado estadounidense
F: RIAA 775
Figura 16. Venta de música grabada en CD, álbum descargado y acceso en streaming en el mer-
cado estadounidense
F: RIAA 776
775
776
454 José Ramón De Blas Javaloyas
En España, según el portal de estadística Statista, la tasa de variación anual
del volumen de las ventas físicas de música en 2020 es la siguiente:
Figura 17. Tasa de variación anual del volumen de ventas físicas de música en España en 2020
F: Statista 777
Respecto de la evolución de la venta de soportes físicos en España 778, se-
gún el estudio elaborado por Promusicae, reflejado en la Figura 18, las ventas
de soportes físicos caen desde un punto álgido en 2001 de manera constante,
hasta invertirse la tendencia a favor del incremento de ventas de música en el
mercado digital a partir del año 2015:
777
lumen-de-ventas-espana-por-tipo/>. [Consulta: 16/05/2021].
778 Según el portal de estadística Statista, y en atención a la evolución en otros países, la
evolución anual del volumen de ventas físicas de música en Alemania desde 2001 a 2019 refleja
que en 2019 se vendieron un total de 45,71 millones de copias de música en soporte físico, lo
que incluye tanto sencillos y álbumes completos, como vinilos, DVD-A/SACD y vídeos musicales
en diferentes formatos, pero las ventas de 2019 supusieron un decrecimiento de casi siete millo-
nes con respecto a la cifra registrada en el año 2018.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 455
Figura 18. Evolución de las ventas de música en España (2001-2020)
F: Promusicae 779
En el informe del año 2020 de la entidad Promusicae, resulta unos ingre-
sos totales por streaming en 2019 de 201.641 mil euros, y en 2020 de 250.082
mil euros, lo que implica un aumento de un 24,38%. En el caso del mercado
físico, los ingresos por el mercado musical pasaron de 72.099 mil euros en
el año 2019 a 54.393 mil euros en 2020, y en el caso del mercado audiovi-
sual, pasó del año 2019 con 1.031 mil euros al año 2020 con 846 mil euros.
En este mercado la evolución de ingresos totales pasa de 73.130 mil euros en
2019 a 55.239 mil euros a 2020, lo que implica una variación en descenso del
-24,46%. Estos datos refuerzan los anteriormente expuestos, y refuerza la con-
clusión de que el mercado físico está en decremento. Así, a mayor cantidad de
dispositivos y mejor acceso a internet con alta velocidad, mayor probabilidad
de consumo de contenidos en plataformas en línea.
La situación descrita es muy diferente del mercado discográfico en el
año 2006, en el que las ventas de discos compactos, casetes, discos versátiles
y cintas VHS eran muy superiores, como se comprueba en la Tabla 25, según
la información que le fue facilitada por las empresas de la industria musical
y audiovisual Avispa, Blanco y Negro, Dial, Discmedi, Divucsa, Emi, Grupo
Universal Music, Grupo Warner, Harmonia Mundi Ibérica, Naïve, Open, PDI,
Sony BMG y Tool music:
779 En color azul, las ventas del mercado físico, y en color naranja las ventas del mer-
cado digital. Disponible en:
do-de-la-musica-grabada-en-espana-2020>. [Consulta: 16/05/2021].
456 José Ramón De Blas Javaloyas
Tabla 25. Venta de obras musicales en el año 2006
2005 2006 2005 2006
Miles de
uds.
Miles de
uds.
Miles de
packs
Miles de
packs
AUDIO
Sencillos 1.536 785 -48,9% 1.536 785 -49,9%
Lp’s vinilo 15 19 26,7% 10 13 29,6%
Casete 61 8 86,9% 53 5 90,6%
CD 39.439 36.813 -6,7% 29.101 24.082 -17,2%
Otros 148 1.901 1184,5% 147 1.572 964,4%
Total audio 41.199 39.526 -4,1% 30487 26.457 -14,2%
VÍDEO
DVD y VHS 3.118 2.355 -24,5% 3.118 2.355 -24,5%
Total au-
dio/vídeo 44.317 41.881 -5,5% 33.966 28.812 -15,2%
RESULTADOS
PVP
(€ x 1000)
PVP
(€ x 1000)
PVP
(€ x 1000)
PVP
(€ x 1000)
Total mer-
cado
407.054,50 345.829,82
-15,9%
407.054,50 345.829,82
-15,0%
F: Promusicae 780
Esta caída en la venta de la música grabada en soporte físico ya se aprecia
en el periodo 2001-2013, como resulta de los datos reflejados en las siguientes
tablas 781:
Tabla 26. Caída de las ventas de música grabada (2001-2007)
VENTAS (MILL.€) 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
Físicas 626,1 530,3 493,8 431,4 407,0 345,8 257,0
Digitales 21,7 27
TOTAL 626,1 530,3 493,8 431,4 07,0 367,5 284,0
F: Promusicae 782
780 <http://www.promusicae.es/documents/viewfile/69-mercadodiscografico2006n2>.
[Consulta: 28/07/2021].
781
da-ano-2013>. [Consulta: 28/07/2021].
782 -
da-ano-2013>. [Consulta: 28/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 457
Tabla 27. Caída de las ventas de música grabada (2008-2013)
VENTAS
(MILL.€) 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2013/12
Físicas 225,2 178,7 127,8 102,2 92,8 71,7 -22,76%
Digitales 29,2 32,3 38,7 46,4 48,3 48,1 -0,35%
TOTAL 254,4 211,0 166,5 148,6 141,1 119,8 15,09%
F: Promusicae 783
Figura 19. Caída de las ventas de música grabada 2001-2013
F D
Al mismo tiempo que se produce la caída en la venta de soportes físicos,
han aumentado las suscripciones a los portales de música en streaming, como
se observa en las Figuras 20 y 21 784, donde en el caso de la plataforma Spotify
se aprecia un ascenso hasta el segundo trimestre de 2021 hasta alcanzar 165
millones de suscriptores en todo el mundo:
783 .
[Consulta: 28/07/2021].
784 Disponible en:
sic-subscribers/> y
cribers/>. [Consulta: 16/05/2021].
458 José Ramón De Blas Javaloyas
Figura 20. Número de suscriptores a la plataforma de streaming Apple Music entre los años
2015-2020
F: Statista 785
Figura 21. Número de suscriptores a la plataforma de streaming Spotify entre los años 2015-2020
F: Statista 786
785 <https://www.statista.com/statistics/604959/number-of-apple-music-subscribers/>.
[Consulta: 16/05/2021].
786
[05/10/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 459
Las suscripciones de pago a la música en streaming ha experimentado un
aumento muy elevado y constante del número de suscriptores en los últimos
años, de manera correlativa a la evolución tecnológica con oferta de un eleva-
do ancho de banda que permite la obtención inmediata de contenidos 787.
Según el portal Statista, a nivel mundial, se prevé que los ingresos en el
segmento de la transmisión de música en continuo alcancen los 24.414 millo-
nes de euros en 2021. Los ingresos muestran una tasa de crecimiento anual
(2021-2025) del 9,69%, lo que dará lugar a un volumen de mercado de 29.551
millones de euros en 2025. En cuanto al número de usuarios, se prevé una pe-
netración del 8,3% en 2021 y se espera que alcance el 11,6% en 2025, a razón
de unos ingresos medios por usuario de 32,60 euros. En una comparación
global, la mayor parte de los ingresos se generará en Estados Unidos (7.676
millones de euros en 2021).
Según la misma fuente, en el caso de la transmisión de contenido audiovi-
sual, se prevé que los ingresos en el segmento del streaming de vídeo alcancen
los 63.082 millones de euros en 2021. Se espera que los ingresos muestren
una tasa de crecimiento anual (2021-2025) del 11,04%, lo que dará lugar a un
volumen de mercado previsto de 95.907 millones de euros en 2025. La pene-
tración de usuarios será en este caso del 14,3% en 2021 y se espera que alcan-
ce el 18,2% en 2025. Se espera también que los ingresos medios por usuario
asciendan a 58,70 euros.
En una comparación global, la mayor parte de los ingresos se generará
también en Estados Unidos –28.409 millones de euros a la fecha del informe
en 2021–. Si atendemos a la Digital Media Association (DMA), entidad que re-
presenta a las compañías música en streaming en Estados Unidos, en su infor-
me anual de 2020 788, titulado Streaming forward, los streams o transmisiones en
el mercado norteamericano en el año 2019 fueron de un trillón.
En su informe anual de 2020, la DMA señala que a finales de 2019 ya ha-
bía 99 millones de suscriptores a música en continuo en Estados Unidos, de
los que 88 millones eran suscripciones de pago (no freemium), logrando unos
ingresos, solo en Estados Unidos, de 10,3 billones de dólares en ingresos –es
decir, 29,2 millones de dólares por días generados por la industria musical–,
lo que representa tres cuartas partes del total de ingresos de la industria esta-
787 La principal ventaja de la transmisión en continuo es que no requiere de grandes
espacios de almacenamiento para reproducir la obra protegida, al almacenarse en el búfer de
datos, de tamaño relativamente pequeño, pero en el que la información es borrada a medida
que se utiliza. Cfr. GONZÁLEZ SAN JUAN, «Enlaces en la web…», op. cit., pp. 329-330.
788 Disponible en:
wp-content/uploads/2020/08/DiMA_2020_Streaming_Forward_Report.pdf>. [Consulta:
12/05/21].
460 José Ramón De Blas Javaloyas
dounidense, con una previsión de crecimiento para 2026, solo en el mercado
americano, de 20 billones de dólares en ingresos 789. Como dato muy significa-
tivo, señala que un 80% de los ingresos de la industria musical provienen de la
transmisión en continuo.
Esta asociación prevé que en 2025 la música en continuo producirá que
los ingresos de la industria musical sean los más altos de la historia. En el in-
forme se indica que en 2020 el 80% de los ingresos de la industria musical
provienen del streaming. De manera clara, ha superado el numero de usuarios
que escuchan música en la radio y también a aquellos que compran soportes
físicos como CD, DVD o discos de vinilo. Esta realidad afecta directamente al
número de equipos, soportes y aparatos que puedan destinarse a la copia pri-
vada, que según los datos de la DMA puede concluirse que esta tendencia se
cumplirá también en el mercado europeo y que llevará a que la copia privada
desde soportes físicos siga en declive.
Estos datos son relevantes en la medida en que aun referidos al mercado
estadounidense, los hábitos de consumo de este tipo de contenidos se pueden
extrapolar a otros mercados, como el europeo.
En el caso de España, el portal Statista destaca respecto de la previsión
de los ingresos de la música digital hasta 2025, que, según el Digital Market
Outlook, los ingresos en el segmento de descargas de música en España en
2025 serán de unos 25,5 millones de dólares.
Estos datos casan con estudios europeos. Según el informe de la European
Telecommunications Network Operators’ Association, titulado «The state of digital
communications», de 2021, plataformas como Netflix y Amazon Prime domi-
nan las transmisiones en continuo, de tal modo que a finales de 2020 la pene-
tración de los servicios audiovisuales en línea se incrementó más que en años
anteriores como consecuencia de los hábitos de consumo durante la pande-
mia de COVID-19. En concreto, en los Estados miembros de la Europa occi-
dental, el crecimiento fue del 16% al 19% y se prevé que se incremente hasta
un 28% en 2024 790.
Si atendemos al informe de la SACEM, entidad de gestión francesa, en su
último informe publicado correspondiente al periodo 2019-2020, en el que
declara que el número de streams o descargas procesadas fue de 68.671 trillo-
789 Informe disponible en:
na-ssl.com/wp-content/uploads/2020/08/DiMA_2020_Streaming_Forward_Report.pdf>.
[Consulta: 28/07/2021].
790 Vid. p. 49 del informe, disponible en:
state%20of%20digital%20communications%202021.pdf>. [Consulta: 28/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 461
nes, y que en el año 2020 ha sido dominante en Francia el consumo de con-
tenidos por transmisión en continuo, como en una amplia parte del mundo.
Esta situación se replica para España, pues así se desprende de la Encuesta
de hábitos y prácticas culturales realizada por el Ministerio de Cultura y
Deporte, entre los años 2018 y 2019 791. Según el cuadro 5.13 relativo a las per-
sonas según la suscripción a plataformas digitales de música, de un total de
39.452.000 personas, hay 8.455.000 suscritos, esto es, el 21,4%, de las que el
11,4% son suscripciones gratuitas y el 10,7% suscripciones de pago. En el caso
de la visualización de contenidos audiovisuales, según el cuadro 7.8 de la esta-
dística del MCUD, el 47,4% de los encuestados ven vídeos en soportes físicos
como CD, DVD o Blu-ray, y el 64,9% a través de «soportes digitales» –directa-
mente de Internet, descarga digital o a través de plataformas digitales– 792.
Según las conclusiones del mismo informe, el 53,2% de la población sue-
le escuchar música directamente en Internet y el 48,5% en su teléfono móvil,
con preferencia por la escucha de música procedente de emisoras de radio,
67,9%, seguida de soportes digitales, 47,4%, y situándose los soportes físi-
cos como CD, DVD o vinilos en el 33,9%. En cuanto al visionado de vídeos,
un 57,9% de la población los ve directamente en Internet. De esta forma, el
47,4% muestra preferencia por soportes físicos (CD, DVD o Blu-Ray), y el
64,9% suele utilizar soportes digitales. Un 33,6% suele ver videos a través de
plataformas digitales, y 84,3% utiliza la televisión, mientras que un 17,8% utili-
za el teléfono móvil, el 25,5% el ordenador y el 11% una tableta. En la compra
de libros, la descarga gratuita por Internet o las fotocopias se estiman en el
2,1% y el 0,4% respectivamente 793.
791 Disponible en:
bbe0-db0f3e9f716b/encuesta-de-habitos-y-practicas-culturales-2018-2019.pdf>. Y con acceso a
encuestas de años anteriores:
estadisticas/cultura/mc/ehc/portada.html> y
cios-al-ciudadano/estadisticas/cultura/mc/naec/portada.html>. [Consulta: 28/07/2021].
792 Señala que el 53,3% de la población suele escuchar música directamente en Internet
y el 48,5% en su móvil. También indica que la población analizada muestra preferencia por es-
cuchar música procedente de emisoras de radio, 67,9%, seguida de soportes digitales, 47,4% y
situándose los soportes físicos como CD, DVD o vinilos en el 33,9%. En cuanto a los vídeos, con-
cluye que entre los que suelen ver vídeos, un 57,9% de la población suele verlos directamente
en Internet, el 47,4% muestra preferencia por soportes físicos (CD, DVD o Blu-Ray), y el 64,9%
suele utilizar soportes digitales. Un 33,6% suele ver vídeos a través de plataformas digitales,
pero la televisión es el equipo más frecuente con un 84,3%, mientras que un 17,8% utiliza el
móvil, el 25,5% el ordenador y el 11% una tableta. Vid. pp. 52 y 54 del informe.
793 Vid. pp. 16-22 del informe. Disponible en: https://www.culturaydeporte.gob.es/dam/
jcr:c337d6e3-797f-4765-ae70-56dcfb54e023/sintesis-de-resultados-2018-2019.pdf. [Consulta:
28/07/2021].
462 José Ramón De Blas Javaloyas
En este orden de ideas, según la página de estadística Eurostat, y en análi-
sis de los datos que ofrece actualizados a 9 de junio de 2021, se puede concluir
que los hogares españoles, desde la implantación del canon digital en 2006
hasta la actualidad, ha incrementado el acceso a Internet de banda ancha,
lo que facilita la descarga y visualización de contenidos digitales, en una pro-
gresión que va desde el 28,6% en 2006 hasta el 95,3% en 2020. La facilidad
de acceso a tales contenidos permite considerar el cambio en los hábitos de
consumo, que hace disminuir la compra de soportes digitales de grabación
como CD o DVD, y de grabadoras en estos soportes, o lápices de memoria con
destino a copia privada, a favor de equipos o dispositivos para el consumo de
contenidos digitales en plataforma de audio o vídeo, que implica la existencia
de acceso con posibilidad de copias licenciadas, en detrimento de la graba-
ción privada, pues el acceso a tales contenidos no es único en el tiempo, sino
durante el tiempo que dura la suscripción que pueda permitir la descarga de
contenido 794.
En este sentido, como se observa en los datos, la demanda de películas o
video entre hombres y mujeres fue elevada, observándose que en 2020 era me-
nor que las estudiadas estadísticamente para el año 2021 como consecuencia
de la pandemia de coronavirus, donde se ha incrementado la utilización de
Internet y el consumo de contenidos en línea. Se puede observar también que
la evolución de dispositivos de DVD, MP3 o MP4, y vídeo, ha ido disminuyen-
do progresivamente, por lo que indiciariamente no parece que este tipo de
soportes vayan a utilizarse a realizar copias privadas de obras protegidas, en un
número de casos considerable.
Según el informe del Eurobarómetro de 2019 795, se destaca que más de
la mitad de los encuestados utiliza Internet para descargar música, películas
o series de televisión, de modo que el 59% ha descargado música en el último
año, y el 38% lo hace con regularidad, porcentaje que ha crecido en cuatro
puntos desde la encuesta realizada en 2015. El segundo tipo de contenido más
descargado o transmitido en continuo fue el audiovisual, por el 56% de los
encuestados, y el 37% dice hacerlo con regularidad, porcentaje incrementado
en dos puntos porcentuales desde la encuesta de 2015. También resulta que
cada vez son más las personas que tienen una suscripción para acceder a con-
tenidos en línea. En general, la proporción de quienes afirman no haber des-
cargado nunca música o haberla reproducido en streaming se ha mantenido
794 La estadística publicada sobre actividades en Internet por personas físicas, según
Eurostat, se encuentra disponible en:
sets/-/isoc_ci_ac_i>. [Consulta: 28/07/2021].
795 Disponible en: <https://europa.eu/eurobarometer/surveys/detail/2221>.
[Consulta: 28/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 463
más o menos igual, con un aumento en toda la UE de solo 1 punto porcentual
desde enero de 2015. Señala el informe que este aumento es más evidente
en Chipre, Portugal y Lituania. La proporción de encuestados que dicen que
nunca descargan o hacen streaming de música ha disminuido solo en cuatro
países: España, Luxemburgo, Dinamarca y Finlandia. Se ha mantenido igual
desde enero de 2015 en Suecia, Malta e Italia 796.
El tipo de contenido más pagado por los encuestados es el audiovisual,
como películas, series y todo tipo de contenidos televisivos, excluyendo el de-
porte. Cuatro de cada diez encuestados lo hacen a través de un servicio de
suscripción. Los encuestados pagan por acceder a los contenidos en su ma-
yoría a través de suscripciones, que van desde el 41% de los que transmiten o
descargan contenidos audiovisuales, excluyendo los deportes 797. Señala que
«casi una quinta parte de los encuestados afirma haber descargado o accedido
en streaming a contenidos audiovisuales, excluidos los deportes, a diario o casi
a diario (19%) en el último año, mientras que casi otros tantos dicen haberlo
hecho al menos una vez a la semana (18%). Una décima parte dice haberlo
hecho al menos una vez al mes (10%) durante el último año, mientras que
algo menos de una décima parte dice haberlo hecho con menos frecuencia
796 Según la estadística del Eurobarómetro, en el caso del consumo de música, la mayo-
ría de los encuestados de todos los países, excepto uno, ha descargado o transmitido música de
forma regular u ocasional en los últimos 12 meses. Casi siete de cada diez encuestados afirman
haberlo hecho en Bulgaria, Croacia y Rumanía (todos ellos con un 69%), mientras que en dos
países la mayoría afirma hacerlo con regularidad: Dinamarca y Suecia (ambos con un 51%). En
el otro extremo del espectro, los encuestados de Lituania (46%) son los que menos dicen haber
descargado o transmitido música en los últimos 12 meses, seguidos por los de Francia y Estonia
(ambos con un 51%). En todos los países, son más los encuestados que dicen descargar o trans-
mitir música regularmente que los que dicen hacerlo ocasionalmente. Más de la mitad de los
encuestados en Lituania dicen que nunca descargan o transmiten música en streaming (53%),
mientras que casi la mitad lo hacen en Francia y Estonia (49%). Algo más de tres de cada diez
encuestados dicen no hacerlo nunca en Bulgaria, Croacia y Rumanía (todos ellos con un 31%).
Desde la última encuesta sobre este tema, realizada en enero de 2015, la proporción de los que
descargan o estampan música con regularidad ha aumentado en cuatro puntos porcentuales
en toda la UE, pasando del 34% al 38%, aunque la proporción de los que dicen hacerlo ocasio-
nalmente ha disminuido en cinco puntos porcentuales. El mayor aumento de la proporción de
encuestados que transmiten o descargan música con regularidad se observa en el Reino Unido,
así como en España, Luxemburgo y Finlandia. Por el contrario, la proporción de encuestados
que dicen hacerlo ha disminuido más en Chipre y Portugal junto con Grecia.
797 Según resulta del Eurobarómetro, las personas de entre 15 y 24 años son mucho más
propensas a descargar o transmitir música (90%) que los mayores de 55 años (34%), así como
contenidos audiovisuales (86% frente al 32%), por lo que es razonable pensar que conforme
alcancen mayor edad, seguirán manteniendo el mismo hábito de consumo, con lo que aumen-
tará en las franjas altas de edad, pero también en las menores, pues los menores que alcancen
el grupo de entre 15 y 24 años es previsible que mantengan o incluso superen el porcentaje de
acceso en línea a música o contenidos audiovisuales.
464 José Ramón De Blas Javaloyas
(9%). Más de cuatro de cada diez (44%) europeos no han accedido a este tipo
de contenidos en línea en los últimos 12 meses» 798.
No obstante, esta tendencia no anula el valor de venta de los soportes fí-
sicos, que todavía se mantienen en el mercado, de ahí que aún no pueda afir-
marse que los soportes físicos, ni, por tanto, su copia para fines privados vaya a
desaparecer en un futuro próximo. Sigue vigente la observación del informe
sobre los cánones de 2014, acogida en la Resolución del PE de 27 de febrero
de 2014, cuando se señalaba que a pesar del acceso a las obras en streaming,
la descarga, el almacenamiento y la copia privada continuaban; por lo tanto,
«un sistema de canon por copia privada sigue siendo pertinente en el entorno
en línea», sin perjuicio de que «la preferencia debe ser siempre a los modelos
de licencia que benefician a todos los titulares de derechos si no se permiten
copias de la obra con derechos de autor en soportes y dispositivos» 799.
En apoyo de esta conclusión, en el año 2012, la consultora económica
COMPASS LEXECON elaboró un informe sobre los efectos de los cánones por
copia privada, en el que se adoptaba como base el impacto que tendría la elimi-
nación de la compensación por copia privada sobre los titulares de derechos, los
fabricantes de dispositivos y los consumidores de música, vídeo y contenidos im-
presos. Concluyó que tal eliminación sería perjudicial tanto para los titulares de
798 La estadística revela en cuanto a los contenidos audiovisuales que excluyen el depor-
te, que el panorama es más variado a nivel nacional. Una gran mayoría de los encuestados dice
que descarga o transmite este tipo de contenidos en Dinamarca (71%), el Reino Unido (68%) y
Suecia (67%), y una mayoría en todos los países menos en siete dice lo mismo. En el otro extremo
de la escala, algo más de cuatro de cada diez encuestados en Estonia (41%), Italia (43%) y Chipre
(44%) dicen que utilizan Internet para transmitir o descargar contenidos audiovisuales. La mayo-
ría de los encuestados de Estonia (59%), Italia (57%) y Chipre (55%) dicen que nunca descargan
o transmiten este tipo de contenidos, aunque menos de tres de cada diez lo dicen en Dinamarca
(29%) y menos de un tercio en el Reino Unido y Suecia (ambos 32%). En toda la UE, la pro-
porción de encuestados que afirman haber descargado o transmitido regularmente contenidos
audiovisuales, excluidos los deportes, en el último año ha aumentado en 2 puntos porcentuales
desde enero de 2015. Desde la última encuesta, también ha habido un pequeño aumento en la
proporción de los que dicen que nunca descargan o transmiten este tipo de contenidos.
Las mayores proporciones de encuestados que dicen transmitir o descargar regularmen-
te contenidos audiovisuales, excluyendo el deporte, se encuentran en Luxemburgo, el Reino
Unido y España, pero hay más países en los que la proporción ha disminuido, sobre todo en
Chipre, Letonia, y Eslovenia, Lituania y Portugal. La proporción de encuestados que afirman
no descargarse nunca este tipo de contenidos ha crecido desde la última encuesta de forma
más acusada en Chipre, Lituania, así como Estonia y Letonia, mientras que ha disminuido de
forma más acusada en Luxemburgo junto con España y Malta.
799 Informe sobre los cánones por copia privada de 17 de febrero de 2014, elaborado
por Françoise Castex (2013/2114(INI)),
ment/A-7-2014-0114_EN.pdf>. [Consulta: 10/08/2021]. Resolución del PE de 27 de febrero
de 2014 (P7_TA(2014)0179). Disponible en:
ment/TA-7-2014-0179_EN.html>. [Consulta: 10/08/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 465
los derechos, para los fabricantes de dispositivos y para los consumidores, como
participantes del mercado. Y ello porque los titulares de los derechos perderían
ingresos por copia privada que compensa el uso de sus obras, y no se beneficia-
rían del supuesto aumento de ventas de dispositivos de grabación resultante de
eliminar el gravamen. Esto supondría unos menores ingresos porque reduciría
los incentivos para desarrollar nuevos contenidos de alta calidad, dada la rela-
ción entre los cánones y la creación de contenidos, lo que conduciría a menos
contenidos disponibles y de menor calidad. Los consumidores consumirían me-
nos contenidos y tendrían menos necesidad de dispositivos de grabación, de
ahí que se venderían menos dispositivos y se disminuirían los beneficios de los
fabricantes 800. Sería conveniente actualizar tal estudio, pues ya han transcurrido
nueve años desde su elaboración, pero puede servir de guía orientativa.
Efectivamente, como se observa en la estadística de valor de venta de so-
portes musicales físicos en España, contenida en la Figura 22, en el año 2020
todavía alcanza un número suficientemente importante como para mantener
el sistema de compensación, aunque no ocurre lo mismo con los soportes de
obras audiovisuales, cuyas ventas son muy bajas 801:
Figura 22. Ventas de música en soporte físico en España en 2020
F: Statista 802
800 Informe titulado «The welfare effects of private copying levies», 2012. Disponible en:
<https://www.globalcube.net/clients/evartistsv2/content/medias/Study.Economic-analysis-
of-the-copyright-levies.pdf>. [Consulta: 28/07/2021].
801 Disponible en:
sic-sales-volume-in-spain/>. [Consulta: 28/07/2021].
802
me-in-spain/>. [Consulta: 28/07/2021].
466 José Ramón De Blas Javaloyas
La asociación Promusicae ha presentado en fecha 21 de septiembre de
2021 su informe sobre el mercado de la música grabada en España en el pri-
mer semestre de 2021 803. Según resulta de los datos ofrecidos por esta asocia-
ción, el ingreso de la industria musical española ha tenido un aumento del
22,34% respecto del periodo correspondiente de 2020, lo que se traduce en
un aumento del 19,75% en la venta en el mercado digital y de un 39,61% de
la venta en el mercado físico. La consecuencia del confinamiento por la pan-
demia de la COVID-19 dio lugar a que el mercado digital representase el 87%
del total del mercado en el año 2020, mientras que ya en el año 2021 ha repre-
sentado un 85,2%, lo que implica cierta caída que puede interpretarse como
consecuencia de la apertura de los comercios y la vuelta a cierta normalidad.
De este modo, se aprecia el incremento de la venta en soporte físico, que pasa
del 13% al 14,8%, es decir, pasa de 18 millones de euros en el primer semestre
de 2020 a 25,1 millones de euros en el primer semestre de 2021, sin embargo,
este aumento aún está lejos de la cifra ingresada en el año 2019 cuando se re-
caudaron 32,7 millones de euros. En un análisis del primer semestre de 2021,
se observa que el mercado digital ha supuesto unos ingresos de 144,1 millones
de euros, frente a los 25,1 millones de euros en el mercado físico. Por otra par-
te, el streaming se consolida como la preferencia de los consumidores, con un
84,1% de streams de audio y un 15,9% de streams de video. Sin embargo, llama
la atención que las descargas permanentes de música y vídeos disminuyen en
el periodo estudiado en un -35,56%, frente al aumento de los streams de audio
(18,94%) y vídeo (38,63%) 804.
Del mismo informe resulta una caída en la venta de productos audiovisua-
les en el mercado físico en la comparación del primer trimestre de los años
2020 y 2021, que pasan de 227 millones de euros a 141 millones de euros, lo
803 Disponible en:
do-de-la-musica-en-espana-1er-semestre-2021-infografia>. [Consulta: 01/10/2021].
804 No obstante, MAZARS en un informe de 2020 señalaba que las plataformas de strea-
ming de música había caído como consecuencia de la COVID-19, en la consideración de que
está destinada a oyentes individuales y vinculada a los desplazamiento diarios, mientras que el
confinamiento es más a menudo colectivo y los desplazamientos habían desaparecido, por lo
que el volumen de escuchas cayó un 23% en Italia, un 13% en Estados Unidos y España, entre
el 3 y el 17 de marzo, lo que supone un descenso de oyentes que implicaría que las plataformas
de streaming tendrían unos ingresos menores en 2020. Por el contrario, consideraba que los me-
dios de vídeo bajo demanda ofrecidos por plataformas como Disney+, Netflix y Amazon Prime
Video habían recibido una afluencia de nuevos clientes. Disponible en:
com/Home/Insights/Shaping-the-agenda/Covid-19-Mazars-Global-Resource-Centre/Covid-
19-Mazars-insights/Economic-impact/How-Covid-19-affects-the-media-sector>. [Consulta:
15/12/2021]. No obstante, las conclusiones eran prematuras y respondían a un análisis de una
situación coyuntural. Es una prospección basada en un periodo muy corto de tiempo, pues las
circunstancias evolucionaron hacia la reanudación de la actividad laboral y alzamiento de los
confinamientos domiciliarios.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 467
que representa una caída de -37,9% 805. En el caso de la venta de música se
produce un incremento del 40,6%, pues pasa de 17.745 millones de euros a
24,949 millones de euros, de los que las mayores ventas se producen en discos
compactos (de 11.410 millones de euros pasa a 13.975 millones de euros),
aunque el mayor incremento en la venta se produce en los discos de vinilo
(pasa de 6.183 millones de euros a 10.777 millones de euros, lo que represen-
ta un incremento el 74,3%).
Si se observa la Figura 23, resulta de la comparación de los ingresos en el
primer semestre de 2020 y de 2021 un incremento en la venta de contenidos
musicales y audiovisuales, lo que confirma la tendencia del consumo a favor
de los productos en línea y en continuo frente al mercado físico 806:
805 En el informe titulado «Technology, Media and Telecommunications Predictions
2022» elaborado por Deloitte, se pone de relieve que en 2022 los proveedores de vídeo bajo
demanda podrían afrontar hasta 150 millones de cancelaciones de sus servicios, lo que repre-
sentaría un 30% de la cuota de mercado. Sin embargo, otras nuevas suscripciones se añadi-
rán en lugar de las canceladas, pues se estima un incremento de la media de suscripciones
por persona, dado que las cancelaciones darán lugar a re-subscripciones a otros servicios de
la misma naturaleza, signo este de un mercado competitivo y maduro. Según el estudio, las
cancelaciones en 2021 en Europa oscilaron entre el 7% y el 23%, con los siguientes datos:
Reino Unido, tuvo unas subscripciones del 76% y unas cancelaciones del 15%; Noruega, el 75%
de subscripciones y un 23% de cancelaciones; Dinamarca, 74% de subscripciones y el 18% de
cancelaciones; Irlanda, el 74% de subscripciones y el 15% de cancelaciones; Países Bajos, el
73% de subscripciones y el 10% de cancelaciones; Austria, el 66% de subscripciones y el 16%
de cancelaciones; Polonia, el 66% de subscripciones y el 16% de cancelaciones; Italia, el 63%
de subscripciones y el 14% de cancelaciones; Suecia, el 62% de subscripciones y el 11% de
cancelaciones; y Bélgica el 53% de subscripciones y el 7% de cancelaciones. Disponible en:
tps://www2.deloitte.com/global/en/insights/industry/technology/technology-media-and-te-
lecom-predictions/2022/streaming-video-churn-svod.html>. [Consulta: 15/12/2021].
806
pana-1er-semestre-2021-infografia>. [Consulta: 01/10/2021].
468 José Ramón De Blas Javaloyas
Figura 23. Ventas de música en el mercado digital y en el mercado físico en España en el pri-
mer semestre de 2020 y de 2021 (euros x 1000)
M M
Las previsiones estadísticas de la venta de música digital se muestran al
alza. Así, para el portal Statista, se estima un aumento hasta 327 millones de
euros:
Figura 24. Ingresos de la industria musical digital en España entre 2015 y 2020 y previsión
desde 2021 a 2024 (en millones de euros)
F: Statista 807
807 -
nue-in-spain/>. [Consulta: 01/10/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 469
En cuanto a los libros electrónicos, la estadística ofrecida por el portal
Statista refleja que el número de publicaciones de libros digitales aumentó
continuamente durante el periodo 2008-2019 y alcanzó aproximadamente
23,8 mil libros publicados en 2019 808. La facturación de la industria del libro
digital en España en 2019 se situó en torno a los 119 millones de euros, lo que
supuso un pequeño incremento de 150 mil euros si se compara con el año
anterior 809.
Sobre los libros electrónicos y bibliotecas en línea digitales, muchos fun-
cionan a modo de préstamos o visualización de contenidos durante el tiempo
que dure la licencia. Son casos como los de NUBICO o SCRIBD, o librerías ju-
rídicas como las de LEXISNEXIS, la plataforma en línea de Tirant lo Blanch,
la biblioteca Wolters Kluwer, biblioteca Lefebvre, biblioteca on line Dykinson,
entre otras. En este sector hay una expansión de las licencias de uso como
mecanismo preferente de acceso a los contenidos digitales, que están dejando
a un lado los modelos tradicionales. Algunas aplican medidas tecnológicas de
protección por las que solo se obtiene el acceso al contenido a través de un
visor específico permitiendo edición, y otras por el contrario no permiten la
edición –v. gr., sombreado y copia del texto–.
De todos los datos anteriores se puede concluir que los hábitos de consu-
mo han variado hacia el consumo de contenidos digitales en línea, sobre todo
los musicales y audiovisuales, cambio que ha venido impulsado por la situa-
ción de la pandemia por coronavirus.
Esta conclusión viene respaldada por el estudio elaborado por MAZARS
en 2017, firma internacional de auditoría, consultoría y asesoramiento legal
y fiscal, sobre los hábitos de copia para uso privado en España. De las estadís-
ticas realizadas, respecto de obras musicales, resultó que solo el 1,4% de los
3 000 encuestados realizó en los últimos 12 meses copias privadas en soporte
físico CD, y el 0,6% en soporte DVD. También resulta que la media de copias
privadas en los últimos 12 meses fue de 43,59 por persona –los encuestados
que realizaron copias sólo representan el 1,6% de la muestra–. Solo el 4,1% de
los encuestados realizó grabaciones de obras musicales desde la televisión, y el
10,19% fue la medida de grabaciones de la radio realizadas por encuestados.
En las obras audiovisuales, solo el 0,9% de los encuestados realizó copias
privadas de soportes físicos como los DVD en los últimos 12 meses. E igual-
mente, la media de copias privadas fue de 60,62 por persona, pero tomando
808 Disponible en:
tal-books-in-spain/>. [Consulta: 25/05/2021].
809 Disponible en:
book-industry-in-spain/>. [Consulta: 25/05/2021].
470 José Ramón De Blas Javaloyas
en cuenta que los encuestados que realizaron copias solo representan el 0,9%
de la muestra. Solo el 15,9% de los encuestados realizó grabaciones de obras
de la televisión en los últimos 12 meses. En estos casos, el número de encues-
tados que adquirirían la obra si no fuera posible realizar la copia es del 0,55%
en caso de obras audiovisuales y del 0,69% de obras musicales.
En el caso de las obras literarias, solo el 2,1% de los encuestados realizó
fotocopias, y el 1,3% escaneado. De modo que la media de copias privadas
realizadas en el hogar en los últimos 12 meses es de 60,41 por persona, pero
tomando en cuenta que los encuestados que realizaron copias representan
solo el 2,3% de la muestra. El estudio concluye que el impacto de la copia pri-
vada ha sido de 701.776 euros en música, de 3.906,870 euros en obras audiovi-
suales y de 2.716.877 en obras literarias, lo que resulta en un total de perjuicio
de 7.325.523 euros 810.
Estos datos pueden contrastarse con el informe elaborado por la red
de firmas de consultoría, auditoría y asesoramiento fiscal y legal Pricewater-
houseCoopers (PwC, en adelante). Según su informe «Entertainment and
Media Outlook 2020-2024 España» 811, la pandemia por la COVID-19 ha poten-
ciado la digitalización. Se prevé en el informe que el gasto en la industria del
Entretenimiento y Medios crezca un 6,4%, y al finalizar el periodo de 2019 a
2024 pronostica un aumento general de los ingresos con un crecimiento del
2,8% CAGR –tasa de crecimiento anual compuesto equivalente–, hasta alcan-
zar los 2,2 billones de euros. Para España prevé un incremento del conjunto
de los ingresos del sector del 3,3% CAGR, hasta llegar a los 32.567 millones de
euros en 2024. En el informe se confirma el inexorable declive del vídeo en
formato DVD y Blu-ray, que están siendo desplazados por formatos de vídeo
bajo demanda. Según PwC, la bajada de estos soportes será del -13,1% CAGR
en los próximos cinco años.
Por otra parte, según el informe referido, la crisis de la COVID-19 ha im-
pulsado el consumo del vídeo bajo demanda en España, de modo que «las
plataformas han logrado cuotas de crecimiento muy significativas durante los
meses de confinamiento» 812. En el estudio se pone de relieve que, a pesar de la
situación de gran incertidumbre para la gran mayoría de los sectores, las pla-
810 Informe titulado «Impact of the private copying in Spain», 2017. Disponible en:
tps://www.digitaleurope.org/wp/wp-content/uploads/2019/01/Impact%20of%20the%20
Private%20Copying%20Spain_21.09.2017.pdf>. [Consulta: 28/07/2021].
811 Disponible en:
dia-outlook-espana-2020-2024.html>. [Consulta: 28/07/2021].
812 En el informe también se advierte que «el confinamiento domiciliario provocado por
la pandemia de la COVID-19 durante el primer trimestre de 2020 implicó un aumento del 35%
en el número de suscripciones para escuchar música en streaming, en comparación con el mis-
mo periodo del año anterior, lo que ha permitido llegar hasta los 394 millones de usuarios».
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 471
taformas de streaming de contenidos han sido una de las actividades que han
continuado creciendo a pesar de esta crisis. Los ingresos de las plataformas
de vídeo bajo demanda han crecido un 26% en 2020 respecto al año anterior.
Y según este informe, se espera que los ingresos de esta clase de plataformas
«aumenten un 14,1% CAGR, pasando de 323 millones de euros en 2019 a 625
millones en 2024» 813.
Otro dato significativo que aporta PwC es que gracias a la digitalización y
a la distribución vía streaming, «la industria de la música se ha mantenido bien
durante la mitad del año y ha tenido un repunte del 4% en sus cifras globales.
En cambio, la pérdida en las ventas de CD es considerable, ya que pasan de
24,2 a 10,6 millones, lo que equivale a un desplome de casi el 57%». Esta cate-
goría estaba en declive y «registraba caídas del 20% al año, pero la pandemia y
el cierre de los comercios ha acelerado este proceso».
Efectivamente, señala que «en 2019, casi el 80% de la industria musical
española ya se escucha a través de canales online. El público español consume
una media de cinco horas de música en streaming a la semana. La música en
streaming no sólo está ganando popularidad entre los jóvenes, sino también
entre los españoles de más edad –esta modalidad aumentó 9 puntos porcen-
tuales entre 2018 y 2019 para los españoles de 55 a 64 años–. Los adultos pasan
ahora casi 20 horas a la semana escuchando música y la mayoría la consume
en plataformas de música digital. Las suscripciones en plataformas de músi-
ca digital de pago como Amazon Music, Apple Music, Deezer, Google Play,
Spotify y similares continuaron su crecimiento interanual, aumentando un
41% más que en el mismo período de 2018. En el caso de la música en strea-
ming gratuita, los ingresos pasaron de 8,17 millones de euros en 2018 a 10,11
millones de euros en 2019, lo que supone un aumento del 24,4%».
A esto se añade el aumento en la dotación de medios técnicos en los ho-
gares. La previsión de incremento de la transmisión de contenidos en modo
continuo cobra sentido desde el punto de vista tecnológico, pues según el
DESI 2020 la Agenda Digital para Europa fijó el objetivo de que «al menos el
50% de los hogares estuvieran abonados a la banda ancha ultrarrápida para
finales de 2020», y «a medida que surgen nuevas ofertas de servicios, la adop-
ción está creciendo. El 26% de los hogares europeos está actualmente suscri-
to a la banda ancha ultrarrápida –al menos 100 Mbps.–, lo que supone una
813 Señala el informe que «según datos del Panel de Hogares publicado por la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (CNMC), en el segundo semestre de 2019, el 40,5% de los hogares es-
pañoles con internet usó plataformas de pago para ver contenidos audiovisuales online. Esto significa
que 6.864.000 hogares utilizaron plataformas como HBO, Netflix, Amazon Prime Video, Movistar Lite o
Filmin para ver contenidos audiovisuales. Estas cifras no incluían Disney+ que llegó a España en marzo de
2020».
472 José Ramón De Blas Javaloyas
notable mejora respecto al 2% de hace 7 años. La mayor penetración se dará
en Suecia, Portugal, España y Hungría, con más del 50% de los hogares abo-
nados a un mínimo de 100 Mbps.», aunque en Grecia, Chipre y Croacia, en
cambio, la adopción es muy baja –menos del 10%– 814. Esto supone una mayor
facilidad para los accesos a contenidos en línea, que potencian en cambio de
hábito de consumo.
Las proyecciones de ingresos en España en las tablas por segmentos con
estimación de crecimiento en el periodo 2019-2024 elaborado por PwC con-
firman esta conclusión, como se observa en la Figura 25 elaborada a partir de
los datos ofrecidos por el informe referido 815:
Figura 25. Proyecciones de ingresos en España por obras musicales entre los años 2015-2024
(en millones de euros)
VD V M M
Con relación al consumo de libros físicos y electrónicos, tomados los da-
tos del informe de PwC 816, las conclusiones son opuestas a los relativos a las
obras musicales. Como resulta de la Figura 26, hay un predominio del libro
814 Vid. Digital Economy and Society Index Report, 2020, p. 14. Disponible en:
ec.europa.eu/newsroom/dae/document.cfm?doc_id=67079>. [Consulta: 28/07/2021].
815 Informe elaborado por PwC titulado «Entertainment & Media Outlook 2020-2024.
España», pp. 62-67,
dia-outlook-espana-2020-2024.html>. [Consulta: 28/07/2021].
816
pana-2020-2024.html>. [Consulta: 28/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 473
tangible, sin que se observe un cambio de hábito de consumo a favor de los
libros electrónicos:
Figura 26. Proyección de ingresos en España por obras literarias (en millones de euros)
C C
Esta valoración permite sostener que estamos en pleno cambio de mode-
lo de consumo hacia las plataformas en línea, en detrimento de la venta de
soportes físicos con contenidos protegidos, como son los CD, DVD, Blu-ray, y
los dispositivos de grabación de discos soportes para realizar copia privadas a
favor del ámbito doméstico y para realizar space-shifting. Esto confirma que nos
encontramos en un proceso de desmaterialización de los soportes que contie-
nen obras protegidas, hacia un modelo basado en ficheros informáticos a los
que se accede por Internet.
La nueva situación debe reflejarse en la compensación equitativa por co-
pia privada, pues la probabilidad de reproducciones para uso privado caerá y
el perjuicio causado a los autores podría ser mínimo, por lo que a medio plazo
el gravamen sobre estos soportes podría dejar de estar legitimado. Esto favore-
ce no solo que la remuneración a través de licencias comprenda el control de
los titulares de los derechos sobre las copias lícitas, sino también la tendencia
a la disminución de la piratería u obtención y transmisión de copias ilícitas 817.
817 Señala el informe de PwC que «según la Oficina de Propiedad Intelectual de la
Unión Europea (EUIPO), el consumo de música pirata ha disminuido un promedio de 32% en
474 José Ramón De Blas Javaloyas
Las organizaciones representativas de los autores, intérpretes y trabajado-
res del sector han manifestado que los fondos de emergencia creados por las
organizaciones de gestión colectiva durante la crisis de la COVID-19 se han
apoyado en gran medida en los fondos culturales y sociales reforzados por los
sistemas de remuneración por copia privada y, por lo tanto, proporcionaron
una red de seguridad y los primeros auxilios necesarios para los autores e in-
térpretes económicamente vulnerables, cuyos conciertos, espectáculos, roda-
jes de películas, exposiciones, proyectos artísticos y posibilidades de trabajo se
detuvieron 818. Sin embargo, esta no es la razón de ser jurídica de la compen-
sación por copia privada, que debe responder al perjuicio causado de manera
equitativa y no servir de soporte o ayuda de contingencia.
Como corolario de lo anterior, la presunción de uso de soportes para co-
pia privada ha perdido fuerza en esta nueva etapa del desarrollo tecnológico.
Por esta razón, si bien de los datos analizados no resulta que el canon deba
desaparecer como medio de composición de la compensación equitativa, sí
deben ser reestimados con una reducción de su importe, ya que:
– La adquisición y utilización de dispositivos y soportes de reproduc-
ción ha caído.
– La lista española de dispositivos y soportes gravados no distingue en-
tre capacidades de almacenamiento.
– En la práctica se está abonando el canon por dispositivos que se uti-
lizan únicamente para el acceso a contenidos transmitidos en línea
en modo continuo –incluidos los sistemas de vídeo bajo demanda–,
cuando estos contenidos tienen acceso licenciado y con descargas o
copias ancladas que no han de generar compensación. Por esto no
cabe sostener una presunción de uso para copias privadas.
– El sistema de canon es el que más ha sido desarrollado y sin perjuicio de
seguir evaluando un mejor sistema, conforme evolucione el mercado y
la implantación de los servicios en línea sea dominantes hasta el punto
en que la copia en soportes físicos produzca un perjuicio mínimo.
– Los soportes analógicos actualmente deberían quedar fuera de ca-
non a nivel de la UE, porque el perjuicio causado a los titulares de
los derechos por las reproducciones efectuadas en este sector es
mínimo.
Europa. España es el país con menor consumo de música pirata entre los 28 países analizados
en el estudio».
818 Así resulta de la noticia de 5 de octubre de 2020. Disponible en:
terscouncil.eu/joint-statement-private-copying-compensation/>. [Consulta: 28/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 475
4. REPLANTEAMIENTO DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA EN EL
MUD
Decía BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO que «el desarrollo tecnológico
plantea continuos retos a los equilibrios que deben existir entre aquél y una
explotación adecuada de los productos y servicios culturales, protegidos por
la propiedad intelectual» 819.
El momento en el que surge la necesidad de una compensación en forma
de canon obedece a unas circunstancias muy concretas. Ocurrió en un estado
analógico de la tecnología, en la que los usuarios podían efectuar copias de
obras sin ningún control posible que no vulnerase derechos fundamentales y
que no puede más que calificarse de desproporcionado en atención a los bie-
nes jurídicos en conflicto.
Si bien con el paso a la tecnología digital la compensación por copia pri-
vada tiene plena justificación, pues las copias son idénticas a las originales en
calidad, la evolución y revolución producida por el desarrollo de Internet y las
nuevas conexiones DSL y cable/fibra, capaces de transmisión de datos a altas
velocidades han facilitado un cambio de modelo de oferta de contenidos y de
hábitos de consumo. El sistema tiende a consumir contenidos en línea, donde
la cuantía de la licencia absorberá las copias que el programa permita, pues
los medios tecnológicos de protección pueden desplegarse plenamente para
evitar la reproducción, por lo que no cabrán copias privadas fuera del entor-
no de acceso al contenido, y si se efectuaran estas serían ilícitas.
Para efectuar el replanteamiento de la compensación equitativa se ha de
partir de la inconveniencia de cambiar el sistema de canon, a pesar de que
ningún sistema es a priori descartable. Desde el punto de vista de la recau-
dación, ya se analizó anteriormente cómo el sistema de PPGGE produjo la
reducción en España de la cuantía recaudada de la compensación a 5 millo-
nes de euros, lo que dio lugar a un completo rechazo por la industria mu-
sical y audiovisual, por considerar infraindemnizado el daño sufrido por las
copias que estiman que se han producido de obras o prestaciones protegidas.
Es complicado encontrar el fino equilibrio entre una sobrecompensación que
produzca un enriquecimiento injusto en los autores y una infracompensación
por la que no están debidamente resarcidos del daño por la falta de autoriza-
ción de la reproducción de sus obras. De hecho, una de las grandes críticas
al montante compensatorio con el sistema de canon es precisamente que se
sobrecompensa a los autores hasta el punto de que parece abarcar incluso las
copias ilícitas.
819 «La copia privada», op. cit., p. 61.
476 José Ramón De Blas Javaloyas
Desde el punto de vista de los sujetos, si la compensación trata de resarcir
unos perjuicios, el obligado solo podrá ser quién los cause, sin perjuicio de
utilizar un mecanismo por el que exista un deudor indirecto que será quien
pone a disposición de quienes hacen las copias los equipos, aparatos y soportes
adecuados para llevarlas a cabo, entre las que no podrá encontrarse personas
jurídicas, personas físicas para su actividad profesional, o Administraciones
Públicas.
En las Recomendaciones resultantes del proceso de mediación sobre la
copia privada y su compensación, de 31 de enero de 2013, ya se hacía no-
tar que las alternativas al sistema de canon todavía no habían sido suficiente-
mente estudiadas y desaconsejaba un cambio en los sistemas 820. La fugacidad
tecnológica es una realidad y los soportes tangibles utilizados para la copia
privada tienden a su desaparición o a su insignificancia, como ocurrió en el
pasado con las cintas de casete o de VHS 821. No solo cada vez más los conte-
nidos protegidos son accesibles en línea, sin necesidad de un soporte físico
–digital o analógico-, sino que por este mismo acceso las copias o reproduccio-
nes tenderán a ser licenciadas, lo que conducirá a que las reproducciones de
contenidos protegidos quedarán autorizadas por los autores con el contrato
de licencia de acceso al contenido 822. Las copias que queden extramuros del
contrato serán las únicas que habrá que tratar de uno de dos modos: permi-
820 Vitorino, A.: «Recommendations resulting from de mediation on private co-
pying and reprography levies», Bruselas, 2013, p. 2,
uploads/2013/01/130131_levies-vitorino-recommendations_en.pdf>. [Consulta: 03/07/2021].
821 Como escribió TROIANIELLO: «la révolution numérique purrait frapper d’obsoles-
cence le dispositif de rémunération de la copie privée si ce dernier reste focalisé sur la notion
de «support d’enregistrement utilizable». Ce dernier pourrait être progressivement contourné
ainsi qu’en atteste, par exemple, le phénomène de dématérialisation des supports d’enregistre-
ment aboutissant a déporter sur des serveurs automatiques distants des traitements informati-
ques traditionnellement localisés sur un serveur local ou sur le poste client de l’utilisateur. Ce
phénomène, dénommé cloud computing, pourrait fortement réduire le recours aux supports
d’enregistrement dans la mesure oú il aboutit au stockage des données chez les hérbegeurs
dans un espace appartenant au reseau Internet». En otro artículo, el autor expresa la misma
idea de la siguiente forma: «Institué avant la révolution numérique, le dispositif en charge de la
rémunération de la copie privée est désormais obsolète». «La rémunération de la…», op. cit., p.
13.; «Fluctuat net mergitur? Réflexions…», op. cit., p. 14.
822 En las recomendaciones del mediador sobre los cánones, se señala que para favo-
recer el desarrollo de los nuevos modelos de negocio en el MUD, basados en acuerdos de li-
cencia entre proveedores de servicios y titulares de derechos, se recomienda aclarar que las
copias realizadas por los usuarios finales con fines privados en el contexto de un servicio que
ha sido licenciado por los titulares de derechos no causan ningún daño que requiera una
remuneración adicional en forma de canon por copia privada. En caso contrario, se abri-
ría el camino a los dobles pagos. Vid. Informe sobre los cánones, p. 6,
wp-content/uploads/2013/01/130131_levies-vitorino-recommendations_en.pdf>. [Consulta:
10/08/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 477
tiéndolas fijando una compensación que grave el equipo, aparato o soporte o
incluso el archivo que contenga una descarga no anclada a un dispositivo; o
no permitiéndolas limitando las copias a las meramente licenciadas.
El TJ va a representar un papel clave en los próximos años para la configu-
ración y funcionamiento del sistema. Por el momento, ha sido su labor la que
ha impulsado cierta armonización más allá de las normas dadas por las institu-
ciones de la UE, eliminando aquellas diferencias que impedían la libre circu-
lación de las obras protegidas por derechos de autor en el seno de la UE, en la
medida en que los Estados miembros han tenido que adaptar sus legislaciones
a los dictados del Tribunal. Las numerosas cuestiones prejudiciales planteadas
por tribunales de varios países de la UE y los resultados obtenidos son muestra
de esta necesidad de mayor armonización, porque lo que no realiza el legisla-
dor lo está llevando a cabo el TJ.
Para alcanzar un consenso en la UE sobre la armonización se pueden en-
contrar dos factores favorables: por un lado, la salida de Reino Unido de la UE
elimina la visión en el debate legislativo de un país con una tradición jurídica
diferente –Common law–, que también se reflejaba con los derechos de autor
–fair use–, lo que creará una mayor posibilidad de aproximación entre los paí-
ses continentales 823; y, por otro lado, la densidad de las normas de derechos de
autor y el impacto de la DDAMUD solo conducen a una mayor complejidad
normativa que afectará a la compensación equitativa y que podría suavizarse a
través de profundizar en la armonización 824.
Por tanto, resulta necesario llevar a cabo una armonización actualizada y
mayor del sistema de copia privada y de la compensación. En el mundo digital
cada vez son más las plataformas de acceso a contenidos protegidos en línea
a través de la técnica de licencias 825 y el papel está desapareciendo con una
823 En la DDASI no se ha proporcionado ninguna indicación de cómo determinar el
nivel de compensación ni su equidad, así como tampoco se indica detalle alguno sobre cómo
establecer la compensación, ejecutarla o cómo distribuirla. Esto se debe a que las experiencias
anteriores habían terminado en fracaso, por el rechazo de los Estados miembros, que no veían
apropiada la armonización en este extremo.
824 Cfr. ROSATI, op. cit., pp. 216-218.
825 Esta línea parece vislumbrarse en las opiniones de los AG Szpunar y Wahls, y si el TJ
termina por seguir las opiniones de estos AG se producirá un salto hacia delante y una modifi-
cación de la jurisprudencia que venía sosteniendo la viabilidad para la actualidad del sistema
de canon. En este sentido, escribió en sus Conclusiones el AG Wahls que «en el momento en
que se adoptó la Directiva 2001/29, aún era frecuente utilizar tales dispositivos y soportes para
efectuar copias privadas. Sin embargo, en la actualidad, como es bien sabido, parece que la
copia privada ha sido sustituida cuando menos parcialmente (si no totalmente) por diversos
tipos de servicios basados en Internet que permiten a los titulares de derechos controlar el uso
del material protegido por derechos de autor mediante contratos de licencia. A pesar de estos
avances tecnológicos y la indudable importancia práctica decreciente de la copia para uso pri-
478 José Ramón De Blas Javaloyas
tendencia a los contenidos meramente digitales, a través del escaneado del
documento o directamente su elaboración en formato digital –esta tendencia
ya es notable en las Administraciones y los programas de «papel cero»–.
El sistema que se ha de reconfigurar debe evitar cualquier forma de doble
pago, pues una vez concedida una licencia que remunera a los titulares de los
derechos y que incluya derecho de copia privada, habría que evitar otro pago
por parte de los consumidores que estarían abonando por la adquisición del
equipo, aparato o dispositivo por el que acceden en línea al contenido 826.
Este doble pago también hay que impedirlo en las transacciones trans-
fronterizas, para que la compensación se reciba por las entidades de gestión
colectiva una sola vez, y, en su caso, prever una forma de reembolso de toda
cantidad abonada de forma indebida en un Estado miembro distinto del co-
rrespondiente, o quizá, como se proponía en las recomendaciones de media-
ción 827, fijar una exención ex ante para evitar doble pago. Surgen también in-
convenientes con relación a la determinación del foro judicial para reclamar
los perjuicios sufridos por un autor, en la medida en que solo pueda reclamar
los daños causados en un Estado miembro en concreto, pues la sentencia del
caso Austro-Mechana establece que se puede demandar en donde pueda ha-
vado, la excepción de copia privada continúa aplicándose de manera muy generalizada en la
Unión Europea. Los Estados miembros han adoptado planteamientos divergentes en relación
con la excepción de copia privada en más de un aspecto: entre otras diferencias, no sólo varían
los métodos de aplicación de los cánones por copia privada, sino también los productos sujetos
a dichos cánones» (apartados 23 y 24).
826 La necesidad de la actualización de la norma armonizadora que es la DDASI y de la
profundización en la armonización también se evidencia de los pronunciamientos judiciales,
cuando los juzgados y tribunales han tenido que resolver sobre las peticiones de abono de la
compensación y analizar los dispositivos gravados. Así ha ocurrido en aquellos casos en que se
ha examinado la memoria interna de teléfonos móviles y tarjetas de memoria no integradas
en ellos cuando fueron comercializados en 2008. En aquel momento, había que ponderar a
partir de la regla de minimis el perjuicio causado al titular de los derechos. En el litigio conte-
de la actividad probatoria desarrollada resultó que la capacidad abstracta de almacenamiento
y los hábitos de los usuarios con relación al uso de los teléfonos móviles permitía concluir que
el perjuicio ocasionado era mínimo, mientras que el que causaban las tarjetas de memoria ex-
terna no podía considerarse irrelevante. Se reconocía expresamente que el ritmo vertiginoso
al que se producen tanto los avances tecnológicos como los hábitos de consumo de los usua-
rios –al compás de aquellos avances– podrían determinar que los criterios que eran válidos
en 2008 podrían dejar de serlo en años posteriores. De manera similar se razona en las SSAP
Madrid, sección 28.ª, de 12 de abril de 2013 (ECLI:ES:APM:2013:6917) y de 4 de marzo de 2013
(ECLI:ES:APM:2013:4017). También, aunque sobre altavoces y decodificadores de señales de
televisión digital que carecen de disco duro integrado, la SAP Barcelona, sección 15.ª, de 5 de
marzo de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:1333).
827 Vid. Informe sobre los cánones, p. 16, <https://adepi.net/wp-content/uploads/
2013/01/130131_levies-vitorino-recommendations_en.pdf>. [Consulta: 10/08/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 479
ber acceso a la obra puesta en la red, pero solo por los daños causados en ese
lugar y país, lo que conduce a un peregrinaje de competencias judiciales en
tribunales de distintos Estados 828.
Los problemas de la territorialidad comienzan porque los derechos
de autor son todavía nacionales, razón por la que una eventual demanda
de ejecución en esta materia solo podría tramitarse a nivel nacional ante
un juez nacional, como las medidas cautelares solo podrán ser adoptadas
dentro del margen del territorio de cada Estado miembro. Y, además, la
ley aplicable también será la nacional. Esta fragmentación en el seno de
la UE genera problemas para la protección de los derechos de autor que
reducen el valor de tales derechos y afecta a los derechos de remuneración
de los autores 829.
Por tanto, lo más aconsejable es avanzar en la uniformidad a nivel euro-
peo de los sistemas de compensación por copia privada, pues la práctica está
demostrando que no se puede abordar en cada Estado lo que es un fenómeno
828 En esta sentencia, concluyó el TJ que la obligación impuesta por un Estado de pa-
gar, al poner en circulación, a título oneroso y con fines comerciales, soportes de grabación
que pueden utilizarse para la reproducción, un canon por copia privada destinado a finan-
ciar la compensación equitativa contemplada en dicha disposición, no puede excluirse por el
hecho de que ya se haya pagado un canon análogo en otro Estado miembro. Efectivamente,
al tratarse de una obligación de resultado la correspondiente al pago de la compensación,
como indemnización del perjuicio producido en el territorio de un concreto Estado miem-
bro, no tiene incidencia sobre tal obligación el que en contrato negociado a distancia, el
vendedor profesional que pone a disposición de los compradores que residen en el territorio
de dicho Estado miembro en calidad de usuario finales, equipos, aparatos o soportes de re-
producción esté establecido en otro Estado miembro. No cabe sostener válidamente que el
traslado de un Estado miembro a otro Estado miembro de soportes de grabación que pueden
utilizarse para la reproducción pueda aumentar el perjuicio ocasionado a los titulares, pues
la reproducción no se produce por el traslado de un Estado miembro a otro Estado miembro
de los soportes de grabación. En consecuencia, dado que el Estado miembro que ha introdu-
cido la excepción de copia privada en su Derecho nacional y en el que residen los usuarios
finales que reproducen para uso privado una obra protegida está obligado a garantizar, con
arreglo a su competencia territorial, la percepción efectiva de la compensación equitativa
como indemnización del perjuicio sufrido por los titulares, el hecho de que un canon desti-
nado a financiar dicha compensación ya haya sido pagado en otro Estado miembro no puede
invocarse para excluir el pago en el primer Estado miembro de la citada compensación o de
pago destinado a financiarla. Y ello sin perjuicio de que la persona que haya pagado previa-
mente dicho canon en un Estado miembro que no es territorialmente competente pueda so-
licitar la devolución de este conforme a su Derecho nacional. El TJ parte de que el perjuicio
que necesita reparación se presume que se ha producido en el territorio del Estado miembro
en el que residen los usuarios finales.
829 TORREMANS Y KEOSOMPHAN, «Towards a European Copyright…», op. cit.,
pp. 1088-1092.
480 José Ramón De Blas Javaloyas
supranacional 830, por lo que para ser coherente con el compromiso de pro-
tección de los derechos de autor el legislador europeo ha de emprender ese
camino 831.
Con la publicación del Reglamento de portabilidad transfronteriza pare-
cía que se comenzaría a utilizar los reglamentos en materia de derechos de
autor, destinados a unificar la regulación en todos los Estados miembros 832,
frente a la Directiva, cuyo fin es armonizar –no unificar– aproximando legisla-
830 Como escribió GUIBAULT: «the structure of Article 5 of the Information Society
Directive coupled with the lack of appropriate guidelines regarding the scope of each excep-
tion and limitation constitute major obstacles to their harmonisation across the Member States.
Important differences can indeed be observed in the way Member States have implemented
these provisions […] the Directive lacks concrete guidelines that Member States are to follow
in order to determine the scope and conditions of application of the limitations. Moreover,
because of the optional character of the list of limitations contained in Articles 5(2) to 5(5) of
the Directive, not only are Member States free to implement the limitations they want from the
list, but they are also free to decide how they will implement each limitation. In some Member
States’ laws, the limitations on copyright have received a much narrower scope than those of the
Information Society Directive. This can be explained by the “homing” tendency of the Member
States’ legislatures when translating provisions of the Directive into national law, preserving as
much as possible the old formulations and adding further specifications. Moreover, even where
a specific limitation has been implemented in roughly similar terms in the different Member
States, there is a risk that the national courts will give this limitation a diverging interpretation,
thereby contributing to the legal uncertainty in regard to the use of copyright-protected works
and other subject matter». «Why cherry-picking never leads to harmonisation: the case of the li-
mitations on copyright under Directive 2001/29/EC», Journal of Intellectual Property, Information
Technology and Electronic Commerce Law, Institute for Information Law, Amsterdam, 2010, pp.
55-66.
831 No ha de desdeñarse la repercusión económica que produce la armonización para
los diversos Estados, en el sentido no solo de los costes de implementar la normativa que viene
desde la UE, sino también por la labor incesante del TJ interpretando y procurando dar se-
guridad jurídica a una materia cuyo problema se encuentra en la política legislativa europea.
Sobre los costes y la elección de una mejor forma de regular la propiedad intelectual, afirmaba
HUGENHOLTZ: «Another structural draw-back are the administrative costs of the harmoni-
sation process. The step-by-step approach towards harmonisation that the EC legislature has
followed, has placed an enormous burden on the legislative apparatus of the Member States.
For national legislatures, the harmonisation agenda of the EC has resulted in an almost non-
stop process of amending the national laws on copyright and related rights». Vid. «The recas-
ting of copyright & related rights for the knowledge economy», Institute for Information Law,
University of Amsterdam, 2006.
832 Como escribió BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: «Abierta esta nueva fórmula, cabe
preguntarse en qué medida la misma podrá ir ampliando su ámbito de aplicación, extendién-
dose así hacia otros temas en los que la unidad normativa sea cada vez más deseable. Es eviden-
te que en este camino no se podrá avanzar rápidamente. Pero es el único que permite vislum-
brar como un futuro no lejano la elaboración de un único cuerpo normativo europeo sobre
la propiedad intelectual, es decir, un futuro Código europeo de la propiedad intelectual». «El
mercado único digital…», op. cit., pp. 1-3.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 481
ciones 833. Sin embargo, el cambio de norma no sentó precedente. Publicado
el Reglamento (UE) 2017/1128 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
14 de junio de 2017, relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios
de contenidos en línea en el mercado interior, solo se ha vuelto a utilizar este
tipo de norma con el Reglamento (UE) 2018/302 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 28 de febrero de 2018, sobre medidas destinadas a impedir el
bloqueo geográfico injustificado.
Las normas posteriores ha sido dos Directivas, la Directiva (UE) 2019/789
del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 por la que se
establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afi-
nes aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de
radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y la
Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de
abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado
único digital. Esta última modifica la DDASI, por lo que la postura del legisla-
dor de la UE queda puesta de manifiesto a favor de la mera aproximación de
legislaciones, pero no de la unificación.
En cualquier caso, no es aceptable que las diferencias entre los diversos
sistemas de canon adoptados por los Estados miembros generen problemas
para el mercado interior 834, el comercio entre los Estados y ralentice la adop-
ción de medidas tecnológicas, que necesitan una mayor armonización a nivel
europeo 835. La solución que se adopte debe comprender el establecimiento de
833 Sobre la elección del instrumento más adecuado para esta regulación, el media-
dor Sr. Antonio Vitorino en sus recomendaciones, parece rechazar el uso de Reglamentos:
«Approaches involving EU intervention would bear the risk of being burdensome and no flexi-
ble enough, as they would requiere drawing up a list of products subject to a levy that would
have to be updated constantly. It is difficult to imagine how, at the EU level, such a list could
be reviewed and/or corrected». Vid. Recommendations resulting from de mediation on private cop-
ying and reprography levies, p. 10,
vies-vitorino-recommendations_en.pdf>. [Consulta: 03/07/2021].
834 Puede producirse una migración en la compra de estos equipos o aparatos aprove-
chando las empresas de venta en línea, si venden los productos desde Estados cuyo canon es
inferior o inexistente.
835 Algunos autores han criticado que el artículo 5 DDASI solo haya armonizado parcial-
mente las excepciones y se han preguntado si es necesaria una armonización completa. Las
ventajas de la directiva es que permite al legislador respetar las diferencias de las legislaciones
nacionales, al tiempo que deja a los Estados miembros cierta libertad para tener en cuenta sus
circunstancias nacionales específicas, ante la tendencia a mantener el propio derecho nacional.
Desde esta perspectiva, en el año 2001 el artículo 5 era el grado máximo de armonización que se
podía alcanzar. Para este sector, una UE con 27 Estados miembros conduce a pensar en la impro-
babilidad de lograr una armonización total, que fue imposible cuando eran solo 15 los Estados
miembros, además de considerar dudoso que pueda aportar suficientes ventajas, pues una mo-
dificación de un reglamento implicaría un «engorroso» procedimiento legislativo a nivel de la
482 José Ramón De Blas Javaloyas
un método de cálculo de la compensación con criterios económicos 836, apro-
vechando la experiencia ganada con las cuestiones prejudiciales y la jurispru-
dencia, pues de lo contrario se generarán distorsiones de competencia y dar
lugar a una búsqueda del foro más favorable dentro del mercado interior 837.
En el Programa de Trabajo de la Comisión que dio lugar a la Comunicación
de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social y al Comité de las Regiones, presentado el 16 de diciembre de 2015,
se contempla la voluntad de avanzar en materia de derechos de autor a tra-
vés de medidas legislativas y no legislativas 838. Esa modernización de los dere-
chos de autor debería abordar el problema de los sistemas de compensación
por el límite de copia privada como uno de los puntos a actualizar, pues ya
han pasado 20 años desde que se publicara la DDASI y sobre una materia tan
cambiante como lo ha sido el avance tecnológico 839. La legislación no puede
elaborarse a espaldas de los consumidores 840 y de la evolución de la técnica,
ni tampoco restringir un mercado que genera pingües beneficios culturales y
UE, que provocaría leyes de derechos de autor menos flexibles y menos adecuada para reaccio-
nar rápidamente a los cambios. Sin embargo, esta perspectiva solo se refiere al régimen de excep-
ciones y limitaciones, por lo que nada obsta a que alguna parte pueda ser objeto de mayor armo-
nización, como es el caso de la compensación por copia privada, ante los inconvenientes que se
han detectado y expuesto en esta obra. Cfr. VON LEWINSKY, S.: «The implementation of the list
of exceptions of article 5 of the Information Society Directiva 2001/29/EC in selected Member
States», Revista de Propiedad Intelectual, 2011, pp. 43-45
php?option=com_virtuemart&view=plugin&name=downloads_for_sale&customfield_id=401>.
836 Cfr. STROWEL, A.: «Towards A European Copyright Law: Four issues to consider», en
Stamatoudi, I. y Torremans, P.: EU copyright law. A commentary, Edward Elgar, Cheltenham, 2014,
pp. 1151-1153. Disponible en:
cation/274081379_Towards_A_European_Copyright_Law_Four_Issues_To_Consider/links/
55157b9f0cf2d70ee270434a/Towards-A-European-Copyright-Law-Four-Issues-To-Consider.
pdf>. [Consulta: 20.08.2021].
837 Vid. Informe sobre los cánones por copia privada, de 17 de febrero de 2014, apartado
7, y la Resolución del PE de 27 de febrero de 2014 (P7_TA(2014)0179),
parl.europa.eu/doceo/document/TA-7-2014-0179_EN.html>. [Consulta: 10/08/2021].
838 Bajo el título «Digital single market», el anexo a la referida Comunicación refiere el
siguiente objetivo: «The aim is to ensure that consumers enjoy cross-border access to digital
services, create a level-playing field for companies and create the conditions for a vibrant digital
economy and society. The package will include, among other legislative proposals, the moder-
nisation of copyright».
839 Cfr. TRIAILLE, J. P. (Dir.): Study on the application of directive 2001/29/CE on copyri-
ght and related rights in the information society, EU Publications, 2013,
en/publication-detail/-/publication/9ebb5084-ea89-4b3e-bda2-33816f11425b>. [Consulta:
20/08/2021].
840 En el año 2011 el ofrecimiento de contenidos en línea estaba ya en crecimiento: tien-
das en línea (iTunes), streaming (Spotify, YouTube, Dailymotion, Deezer, Rhapsody, WiMP), ser-
vicios de medios audiovisuales (video on demand), redes sociales, cloud computing (como Amazon
o Google Music). Cfr. «Working document. Copyright in the music and audiovisual sectors»,
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 483
económicos. El PE, que ratificó el informe de los cánones de la eurodiputada
Sra. Françoise Castex, puso de relieve precisamente la necesidad de revisar la
DDASI 841. En la Propuesta de Directiva al Parlamento Europeo y al Consejo
(COM(97) 628 final) sobre la que sería futura DDASI se partía de que enton-
ces todavía se desconocía «en gran medida si la copia privada digital será una
actividad generalizada de los consumidores o no».
Como ya se indicó al comienzo de este capítulo, la Comisión, en la
Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social y al Comité de las Regiones, de 9 de diciembre de 2015, considera ne-
cesario, como primer paso, un mayor nivel de armonización en las reglas de
derechos de autor, así como la necesidad de adaptarlas a la nueva realidad
tecnológica para que pueda cumplir sus objetivos 842. Con relación a la com-
pensación por copia privada, avanzó cambios, pero muy significativamente no
menciona la posibilidad de llevarlo a cabo en el sistema de financiación, por
lo que parecía asumir que los ajustes que han de realizarse deben operar so-
bre el sistema de compensación de canon, mayoritariamente admitido en los
Estados miembros.
El texto, con posiblemente buenas intenciones, afirma que:
La Comisión evaluará la necesidad de adoptar medidas que garanticen
que, cuando los Estados miembros impongan cánones por copia privada y
reprografía para compensar a los titulares de derechos, sus distintos regíme-
nes funcionen correctamente en el mercado único y no creen obstáculos a
<https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/juri/dv/wdcopyright_/
wdcopyright_en.pdf>. [Consulta: 18.08.2021].
841 Resolución del PE de 27 de febrero de 2014 (P7_TA(2014)0179). Disponible en:
10/08/2021].
842 Esta Comunicación referida respondía a la estrategia para el mercado único digital
de mayo de 2015, que establecía 16 acciones clave en 3 pilares, que la Comisión ha de llevar
a cabo antes de finales de 2016. Entre estas acciones se encuentra la modernización y euro-
peización de la legislación sobre los derechos de autor, respecto de la que se preveía que «se
presentarán propuestas legislativas antes de finales de 2015 para reducir las diferencias entre
los regímenes de derechos de autor nacionales y permitir un acceso más amplio a las obras en
toda la UE, incluidas nuevas medidas de armonización. La finalidad es mejorar el acceso de los
ciudadanos a los contenidos culturales en línea –incentivando de este modo la diversidad cultu-
ral– a la par que se ofrecen nuevas oportunidades a los creadores y a la industria de contenidos.
En particular, la Comisión pretende garantizar que los consumidores que adquieren películas,
música o artículos en el hogar puedan disfrutar también de ellos cuando viajen por Europa. La
Comisión analizará también el papel de los intermediarios en línea en relación con las obras
protegidas por derechos de autor y reforzará la aplicación de la ley contra los delitos mercanti-
les que vulneren los derechos de la propiedad intelectual». Disponible en: <http://europa.eu/
rapid/press-release_IP-15-4919_es.htm>. [Consulta: 08/05/2021].
484 José Ramón De Blas Javaloyas
la libre circulación de bienes y servicios. Entre los temas que puede resultar
necesario abordar figuran el vínculo entre compensación y perjuicio a los
titulares de derechos, la relación entre los acuerdos contractuales y el re-
parto de los cánones, la duplicación de pagos, la transparencia de cara a
los consumidores, las excepciones y los principios que rigen los sistemas de
reembolso y la no discriminación entre nacionales y no nacionales en la dis-
tribución de los cánones recaudados. La Comisión fomentará también una
reflexión sobre el modo más eficaz de distribuir los cánones a los titulares de
los derechos 843.
Con este antecedente, la desatención actual no está justificada ni por
el impacto económico que implica ni porque ya hubo una iniciativa del
Parlamento Europeo en esa dirección. En Resolución del PE de 27 de febrero
de 2014 sobre el canon por copia privada, apeló a la Comisión para que llevara
a cabo una revisión de la DDASI para establecer un «sistema virtuoso» de com-
pensación 844. Era lógico emprender este camino, tras la copiosa jurispruden-
843 Vid. páginas 9 y 10 de la Comunicación, que, además, señala: «Los cánones que com-
pensan a los titulares de derechos por las excepciones de reprografía y copia privada pueden
constituir una importante fuente de ingresos, pero también plantean problemas en relación
con el mercado único. Muchos Estados miembros imponen estos cánones a una amplia gama
de soportes y dispositivos, y los establecen, aplican y administran de diferentes formas. Esto ha
provocado una considerable inseguridad jurídica. La jurisprudencia sustancial del TJUE ha
aclarado algunas de las cuestiones que el informe Vitorino de 31 de enero de 2013 tachaba
de perjudiciales para la libre circulación de bienes y servicios. Sin embargo, la persistencia de
disparidades nacionales puede plantear problemas, especialmente cuando se comercia en la
UE con productos sujetos a cánones. Los Estados miembros imponen cánones a veces con inde-
pendencia de los pagos ya efectuados en otros Estados miembros, o sin que existan regímenes
adecuados de exención o devolución. También pueden producirse pagos indebidos cuando se
aplican cánones a productos de uso profesional. Los consumidores se ven confrontados a una
falta de claridad y de transparencia. También pueden existir prácticas discriminatorias en la dis-
tribución de los cánones recaudados, que favorezcan a los titulares de los derechos nacionales.
Esta situación puede justificar una intervención a nivel de la UE para aportar mayor claridad y
acabar con las distorsiones importantes». Disponible en:
regdoc/rep/1/2015/ES/1-2015-626-ES-F1-1.PDF>.
844 P7_TA(2014)0179. Disponible en:
cument/TA-7-2014-0179_EN.html>. [Consulta: 28/07/2021]. Esta resolución del PE acogía
el informe sobre los cánones sobre copia privada, de 17 de febrero de 2014, elaborado por
Françoise Castex. En este informe se indicaba en el apartado E que: «El sistema actual de canon
por copia privada no refleja suficientemente los avances de la era digital; que, en la actuali-
dad aún no existe un modelo alternativo en este ámbito que proporcione una compensación
adecuada a los titulares de los derechos de autor y que, al mismo tiempo, permita la copia
privada; y que no obstante se debe debatir a fin de actualizar el mecanismo de copia privada
para hacerlo más eficiente y tener en cuenta de manera más adecuada los avances técnicos». Y
en el apartado 6.º continúa utilizando precisamente la expresión que poco más de una sema-
na después utilizó el PE: «sistema virtuoso». Se señala en el informe que: «El sistema de copia
privada representa un sistema virtuoso y equilibrado entre la excepción relativa a la copia para
uso privado y el derecho a remuneración equitativa de los titulares de derechos, y que resulta
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 485
cia del TJUE y que ha habido otras iniciativas que han modificado las normas
de derechos de autor a nivel europeo, como las licencias multiterritoriales.
El Parlamento muestra su conocimiento de que la suma total de los cá-
nones por copia privada recaudados en 23 de los Estados miembros se había
triplicado desde la entrada en vigor de la DDASI hasta 2014, cuando ascendía
alrededor de 600 millones de euros, cantidad considerable para los artistas
y creadores, aunque solo constituya una proporción ínfima del volumen de
negocios que se estima en más de un billón de euros. Desde esta base econó-
mica, se reconoce que los dispositivos que pueden utilizarse para copias priva-
das no se estaban utilizando para tales fines, como es el caso de los terminales
móviles, y que, por tanto, deberían llevase a cabo debates a largo plazo para
desarrollar un mejor enfoque «que no se base necesariamente en un canon a
tanto alzado sobre los equipos».
No es ajeno al Parlamento Europeo que existen disparidades entre los
distintos modelos y porcentajes de recaudación de los cánones por copia pri-
vada, incluso en lo que respecta a su impacto sobre los consumidores y el mer-
cado único, por lo que reconocía ya en 2014 que era necesario «establecer un
marco europeo para ofrecer un alto grado de transparencia a los titulares de
derechos, a los fabricantes e importadores de equipos, a los consumidores y
a los prestadores de servicios en toda la Unión y que, para preservar la esta-
bilidad subyacente del sistema en la era digital en estos tiempos del mercado
único, es necesario modernizar los regímenes de cánones en muchos Estados
miembros y crear un marco europeo que garantice la aplicación de condicio-
nes equivalentes a los titulares de derechos, a los consumidores, a los fabri-
cantes e importadores de equipos y a los prestadores de servicios en toda la
Unión». Y también que «en el ámbito digital en particular, el proceso de copia
clásico está siendo sustituido por sistemas de streaming en los que no se coloca
ninguna copia de las obras protegidas por derechos de autor en el terminal
del usuario, y que, por lo tanto, debería darse preferencia a los modelos de
concesión de licencias en estos casos».
Dado que la legislación en materia de derechos de autor debe equilibrar
los intereses, entre otros, de los creadores y de los consumidores –estos de-
sensato mantenerlo, especialmente en aquellos casos en los que los titulares de los derechos no
están en situación de autorizar directamente la reproducción en múltiples dispositivos; opina
que no existe a corto plazo ninguna alternativa a este sistema equilibrado; hace hincapié en que
deben llevarse a cabo debates a largo plazo con el fin de hacer una evaluación permanente del
sistema de copia privada teniendo en cuenta los avances producidos en los ámbitos de lo digital
y del mercado y el comportamiento del consumidor y, en la medida de lo posible, de explorar
posibles alternativas capaces de lograr un equilibrio entre la excepción relativa a la copia por
parte de los consumidores y la compensación de los creadores». [Las cursivas son nuestras].
486 José Ramón De Blas Javaloyas
ben poder realizar copias privadas de los contenidos adquiridos legalmente–,
solicita a la Comisión que presente una propuesta legislativa para revisar la
DDASI que incluya una disposición sobre la plena armonización de las excep-
ciones y limitaciones, entre otras cosas, con respecto a la copia privada. Y así
reformar «el actual régimen fragmentado de los derechos de autor para faci-
litar el acceso a los contenidos culturales y creativos y aumentar su circulación
(mundial), de manera que los artistas, los creadores, los consumidores, las
empresas y el público puedan beneficiarse de los avances digitales, los nuevos
canales de distribución, los nuevos modelos de negocio y otras oportunidades,
especialmente en tiempos de austeridad presupuestaria».
Es el momento de reevaluar el impacto del método de compensación,
puesto que, si bien no hay una alternativa razonable para modificar el sistema
de canon, hay que estar al momento actual de la evolución digital, del merca-
do y del comportamiento de los consumidores. Por ello, debe adaptarse a los
nuevos tiempos el sistema mayoritario, y explorarse posibles alternativas de
futuro que cumplan el objetivo de lograr un equilibrio entre la excepción de
la copia por parte de los consumidores y la compensación de los creadores.
El sistema actual, fragmentado a pesar del intento armonizador de 2001,
mantiene disparidades grandes entre los sistemas nacionales de recaudación
de los cánones, especialmente en lo que se refiere a los tipos de productos
sujetos al canon y a los tipos del mismo, sus capacidades de almacenamiento,
y «pueden distorsionar la competencia y dar lugar a la “búsqueda del foro más
favorable” dentro del mercado interior» 845.
Además de la fragmentación, otro problema probablemente derivado del
anterior, es la falta de transparencia y del cumplimiento del principio de traza-
bilidad, pues desde 2014 el PE insta a los Estados miembros a que garanticen
una mayor transparencia en la asignación de los ingresos procedentes de los
cánones por copia privada.
El PE también ha recalcado que, en la era digital, es necesario atender al
despliegue de medidas técnicas de protección para restablecer el equilibrio
entre la libertad de realizar copias para uso privado y los derechos de copia
exclusivos. Estas medidas de protección técnica no deberían impedir que los
consumidores realicen copias ni que los titulares de derechos reciban una
compensación justa por la realización de copias privadas.
845 Resolución del PE de 27 de febrero de 2014 (P7_TA(2014)0179). Disponible en:
10/08/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 487
Esta postura se ha mantenido en Resolución del PE de 9 de julio de
2015 846, cuando volvió sobre los aspectos económicos. Para el PE los graváme-
nes por copia privada deben regirse de forma que se informe a los ciudadanos
del importe real del gravamen, de su finalidad y de cómo se va a utilizar. Se
insiste en la necesidad de que los cánones digitales sean más transparentes y
optimizados para salvaguardar los derechos de los titulares de derechos y de
los consumidores. Así, sostiene que «ha de aportarse más claridad y transpa-
rencia al régimen de los derechos de autor para los usuarios de los mismos,
en particular en lo que respecta a los contenidos generados por los usuarios y
a los gravámenes sobre los derechos de autor, con el fin de fomentar la crea-
tividad y el mayor desarrollo de las plataformas en línea, y de garantizar una
remuneración adecuada de los titulares de los derechos de autor».
Por lo tanto, el sistema relativo a la reproducción para uso privado de
contenidos protegidos por derechos de autor debe dirigirse hacia un sistema
de licencias, que comprenderá la remuneración adecuada conforme a los cri-
terios de mercado objetivos y no discriminatorios de las reproducciones que
se permitan y con las condiciones que estimen los titulares de los derechos
–algo incontrolable en el momento en que se origina el sistema de compensa-
ción tanto en el entorno analógico como digital–, que a través de las medidas
tecnológicas de protección aplicadas a los plataformas con acceso en línea
podrán controlar y autorizar tales reproducciones. Y ello en un contexto en
el que la desmaterialización de los soportes tangibles continuará al paso de la
evolución tecnológica, por lo que la utilización de equipos, aparatos o sopor-
tes de reproducción será meramente residual y a lo sumo producirá un perjui-
cio mínimo a los autores y sus derechohabientes 847.
846 P8_TA(2015)0273. Disponible en:
ment/TA-8-2015-0273_EN.pdf?redirect>. [Consulta: 28/07/2021].
847 Estas dos consideraciones relativas a la exigencia de mayor transparencia y explora-
ción de un método basado en las licencias, entroncan con la Resolución del PE de 22 de sep-
tiembre de 2010, como consecuencia del informe realizado por la parlamentaria europea Sra.
Marielle Gallo, de 13 de enero de 2010 (2009/2178(INI), para fortalecer el respeto a los dere-
chos de autor en el mercado interior. En ellas se encuentra el germen de la regulación de las li-
cencias multiterritoriales que cristalizó en la Directiva 2014/26/UE. En la citada resolución, el
PE atendía al aumento del intercambio no autorizado de obras protegidas a través de Internet.
Consideró que el desarrollo de una oferta legal, diversificada y atractiva para los consumidores
podría contribuir a hacer frente al fenómeno de la infracción en línea, para lo que la Comisión
habría de requerir a la industria para alcanzar un aumento de descargas legales. Desde la pers-
pectiva actual, esta pretensión parece haber tomado forma con las plataformas de streaming,
que permiten el acceso licenciado a las obras protegidas y descargas dentro de un marco con-
tractual. No obstante, conviene resaltar que en la referida resolución, el PE ya pedía «una legis-
lación específica que garantizase que los consumidores que hubieran recibido legítimamente,
para su uso privado, reproducciones de productos originales amparados por la protección de
los derechos de propiedad intelectual no estén obligados a demostrar la legitimidad de dichas
488 José Ramón De Blas Javaloyas
Esta situación se alcanzará por la combinación de dos circunstancias: por
un lado, la cada vez mayor predisposición de los ciudadanos a consumir con-
tenidos musicales o audiovisuales a través de Internet, en la medida en que
las colecciones de contenidos en las bases de datos de los prestadores de los
servicios están en aumento, y son físicamente imposibles de sostener en tal
cantidad –e interés– por un usuario individual; y, por otro lado, por la inver-
sión que se realiza por los poderes públicos para conseguir que en los hogares
se pueda disponer de banda ancha ultrarrápida para el acceso a la Red.
La pandemia de la COVID-19 ha demostrado la necesidad de una conec-
tividad rápida y ubicua en toda la UE, para dotar a los ciudadanos europeos
un acceso a la tecnología digital. La UE ha establecido como objetivos para
la conectividad para el año 2025 una conectividad de gigabytes para todos
los factores socioeconómicos, una cobertura ininterrumpida 5G para todas las
áreas urbanas y para las principales vías de transportes terrestre y un acceso
a la conectividad de al menos 100 Mbps. para todos los hogares europeos. A
esto se añade que el 9 de junio de 2020, los ministros de la EU propusieron a
la Comisión el desarrollo de un nuevo plan de acción para el despliegue del
5G y 6G 848.
En ese estadio, no cabrá gravamen de los referidos equipos y dispositivos
a efectos de la compensación, puesto que las plataformas de acceso en línea
solo permitirán su utilización previo pago de la licencia de uso, de ahí que si
se mantuviese un canon sobre el equipo o aparato con el que se accede se esta-
ría produciendo un enriquecimiento injusto o sin causa a favor de los titulares
de los derechos. Si la exención por copia privada otorga a los ciudadanos el
derecho a copiar libremente su material musical y audiovisual de un soporte
o tipo de material multimedia a otro sin necesidad de solicitar la autorización
de los titulares de los derechos, siempre que sea para uso privado, la posibi-
reproducciones, sino que corresponda a las partes interesadas demostrar cualquier violación
de las normas de protección de los derechos de propiedad intelectual». Para ello, subrayó que
las parte interesadas, incluidos los proveedores de servicios de Internet, debían participar en
el diálogo para encontrar soluciones adecuadas. Y, respecto del sistema de licencias, señaló ex-
presamente en su párrafo 32 que «el sistema de concesión de licencias debe mejorarse sobre la
base de la neutralidad técnica, de manera que los Estados miembros dispongan de un sistema
flexible, eficaz y transparente que pueda adaptarse a las nuevas tecnologías». La resolución
del PE se encuentra disponible en:
2010-0340_EN.html>. [Consulta: 20/08/2021]. El informe Gallo está disponible en:
www.europarl.europa.eu/doceo/document/JURI-PR-438164_EN.pdf?redirect>. [Consulta:
20/08/2021].
848
d=IwAR2McXVWqZwusLmDtlgjfftQGbkxaoX9fwqXPdJgatWkf3J0A1Y4Fn8cjk4>. [Consulta:
31/07/2021].
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 489
lidad de autorización por el titular de los derechos deja sin sentido la base
sobre la que se asienta el sistema compensatorio.
En el ínterin, a pesar del notable incremento del acceso a las obras me-
diante la transmisión en modo continuo, la descarga, el almacenamiento y la
copia privada continúan 849.
Ya se puso de relieve que en la Propuesta de Directiva de Derechos de
Autor al Parlamento Europeo y al Consejo (COM(97) 628 final) se advertía
que lo esperable era que la tecnología digital permitiese el control efectivo
de la copia privada y la sustitución de los sistemas de canon por soluciones
de licencia individual, al menos en el entorno en línea, situación que podría
llevar a algunos Estados miembros a suprimir la excepción de copia privada
para la copia digital. Los legisladores son conscientes del auge de los servicios
digitales de suministro de contenidos protegidos y la tendencia hacia un mer-
cado de acceso licenciado a este tipo de obras, por lo que se está preparando
el marco jurídico para su regulación.
Así lo demuestra la publicación de la Directiva (UE) 2019/770 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2019, relativa a deter-
minados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios di-
gitales 850. Esta norma se aplica a diversos servicios, como a las descargas de
archivos de vídeo o audio, música, juegos digitales o libros electrónicos, entre
otros 851, y que incluye los contenidos digitales suministrados en un soporte
849 En el informe sobre los cánones por copia privada también se consideraba que en
el caso de la obras en línea, tanto en términos de acceso como de ventas, las prácticas de con-
cesión de licencia son complementarias al sistema de canon por copia privada, pero reconoce
que en el ámbito digital, el proceso de copia clásico estaba siendo sustituido por sistema de
streaming en los que no se coloca ninguna copia de las obras protegidas por derechos de autor
en el terminal o dispositivo del usuario, y, por lo tanto, debe darse preferencia a los modelos
de concesión de licencias en tales casos. Por esto, se proponía la revisión de la DDASI, que
incluyese una disposición sobre la plena armonización de las excepciones y limitaciones, en
particular con respecto a la copia privada. Vid. Informe sobre los cánones por copia privada de
17 de febrero de 2014 (2013/2114(INI)),
t/A-7-2014-0114_EN.pdf>. [Consulta: 10/08/2021].
850 DOUE-L-2019-80854.
851 El Considerando n.º 19 señala que: «[L]a presente Directiva debe aplicarse, entre
otras cosas, a programas informáticos, aplicaciones, archivos de vídeo, archivos de audio, archi-
vos de música, juegos digitales, libros electrónicos u otras publicaciones electrónicas, así como
a servicios digitales que permitan la creación, el tratamiento, el acceso o el almacenamiento de
datos en formato digital, incluido el programa (software) como servicio, tales como el inter-
cambio de vídeos y audio y otro tipo de alojamiento de archivos, el tratamiento de textos o los
juegos que se ofrezcan en el entorno de computación en nube y las redes sociales. Dado que
existen numerosas formas de suministrar contenidos o servicios digitales, como la transmisión
en un soporte material, la descarga por los consumidores en sus dispositivos, la transmisión
a través de la web, el permiso para acceder a capacidades de almacenamiento de contenidos
490 José Ramón De Blas Javaloyas
material, como DVD, CD, memorias USB y tarjetas de memoria, así como al
soporte material propiamente dicho, siempre que sirva exclusivamente como
portador de los contenidos digitales 852. La UE trata de garantizar a los consu-
midores un mejor acceso a los contenidos y servicios digitales, y facilitar que
las empresas suministren contenidos y servicios digitales, para contribuir a im-
pulsar la economía digital de la Unión y a estimular el crecimiento general.
Por ello declara que el objetivo de la Directiva es lograr un equilibrio adecua-
do entre alcanzar un alto nivel de protección de los consumidores y promover
la competitividad de las empresas, al mismo tiempo que se garantiza el respe-
to del principio de subsidiariedad. La Directiva tiene vocación de aplicarse a
cualquier contrato en virtud del cual el empresario suministra o se compro-
mete a suministrar contenidos o servicios digitales al consumidor a cambio de
un precio 853.
Esta situación vuelve a traer al debate jurídico un posible replanteamien-
to o redefinición del fundamento del límite de copia privada 854. Si las MTP, ya
sean de control de acceso o de «anti-copia», pueden impedir las reproduccio-
nes que para uso privado efectúan los consumidores, se enerva la fuerza de la
teoría del market failure.
Así las cosas, las razones de acceso a la cultura adquieren un nuevo pro-
tagonismo como base del límite de copia privada 855, como elemento indis-
digitales o el acceso al uso de redes sociales, la presente Directiva debe aplicarse con indepen-
dencia del soporte utilizado para la transmisión de contenidos o servicios digitales o para dar
acceso a estos». Esta norma ha de complementarse con la Directiva (UE) 2019/771, que esta-
blece normas sobre determinados requisitos relativos a los contratos de compraventa de bienes.
852 Así se declara expresamente por el Considerando n.º 20 de la Directiva 2019/770 y el
Considerando n.º 13 de la Directiva 2019/771.
853 El Estado español ha transpuesto en plazo esta norma a través del Real Decreto-
ley 7/2021, de 27 de abril (BOE de 28 de abril de 2021,
rdl/2021/04/27/7/con>). La Comunidad Autónoma de Cataluña ha incorporado a su
Derecho especial esta Directiva, a través del Decreto Ley 27/2021, de 14 de diciembre, de incor-
poración de las directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, relativas a los contratos de suministro de
contenidos y servicios digitales y a los contratos de compraventa de bienes, en el libro sexto del
Código civil de Cataluña (DOGC-f-2021-90433,
f00001-00015.pdf>).
854 Vid. XALABARDER PLANTADA, «La copia privada digital…», op. cit., pp. 35-57.
855 Los textos internacionales amparan este fundamento. El artículo 27.1 DUDH con-
templa el derecho de toda persona a «tomar parte libremente en la vida cultural de la comu-
nidad» y a «gozar de las artes», lo que debe equilibrarse con el apartado segundo del mismo
precepto, que reconoce el derecho de toda persona a «la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas
de que sea autor». Y, por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 16 de diciembre de 1966, reconoce en su artículo 15 el derecho de toda persona
a participar en la vida cultural, así como beneficiarse de la protección de los intereses morales y
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 491
pensable para el desarrollo social, puesto que ninguna creación se origina sin
ningún vínculo, siquiera uno meramente inspirador, con las obras y creacio-
nes intelectuales publicadas. La sociedad, que proporciona los medios para la
creación, tiene derecho a participar de alguna forma en las obras originales
que facilita. Subsistiría así la excepción de copia privada, aunque no llevara
aparejada una compensación.
A fortiori, la justificación basada en la extensión del dominio o propiedad
de la obra adquirida mediante licencia podría establecerse como otro de los
fundamentos la copia privada, como extensión de ese mismo derecho y no
como límite a un derecho exclusivo. Desde esta perspectiva, la copia privada
sería una facultad del dominio, como derecho de uso y disfrute de la cosa,
abandonando su naturaleza de límite o excepción a un derecho de autor. El
derecho exclusivo de reproducción podría quedar sujeto al cumplimiento de
una función social, cual es el acceso a la cultura, que permitiría un número de
copias predeterminado. Por estas razones, el interés público en el acceso a la
cultura pasará a ser la razón jurídica principal para la pervivencia del límite de
copia privada.
En conclusión, debe producirse una actualización del régimen de com-
pensación equitativa a través de una armonización más profunda que alcance
el sistema de compensación y el gravamen en forma de canon de los equipos,
aparatos o soportes de reproducción, para que se sujeten a unas pautas co-
munes que no distorsionen la competencia en el mercado interior y permita
una adecuada y justa remuneración a los autores por el fruto de su trabajo 856,
garantizando la aplicación de los cánones en condiciones equivalentes a los
titulares de derechos de autor, a los consumidores, a los fabricantes e importa-
dores y a los prestadores de servicios en toda la UE.
Estas pautas deberían alcanzar al menos los siguientes extremos:
– La fijación de un sistema de canon como la forma más razonable de
configurar la compensación por copia privada.
– La determinación expresa de los deudores de la compensación, de
manera acorde a la jurisprudencia del TJ.
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas
de que sea autora.
856 En el informe sobre los cánones se subrayaba la necesidad de reformar el régimen
fragmentado de los derechos de autor, para facilitar el acceso a los contenidos culturales y crea-
tivos y aumentar su circulación, de manera que los artistas, los creadores, los consumidores,
las empresas y el público puedan beneficiarse de los avances digitales, los nuevos canales de
distribución, los nuevos modelos de negocio y otras oportunidades, especialmente en tiempos
de austeridad presupuestaria.
492 José Ramón De Blas Javaloyas
– Unificar la lista de dispositivos sujetos a gravamen. Para su elabo-
ración se deben realizar análisis estadísticos, como llevan a cabo
Alemania, Italia y Países Bajos. Podría utilizarse el Eurobarómetro,
con el objeto de realizar encuestas demoscópicas sobre consumo y
utilización de obras protegidas a nivel de la UE.
– Unificar la cuantía del canon calculada sobre la base de una media
de los cánones en los países de la UE, porque la perspectiva que ha
de tomarse no es la del mercado nacional sino la del mercado euro-
peo (interior, único y digital).
– Incluir una regulación del canon sobre los servicios de computación
en la nube, en la medida en que puedan ser utilizados para el alma-
cenamiento de obras protegidas y si, en tal caso, procede aplicar la
excepción de copia privada y la compensación que lleva aparejada.
En este último caso, se propone que el gravamen solo recaiga sobre
el dispositivo que da acceso a la nube, incrementándose la cuantía
del canon, para evitar una sobrecompensación por duplicidad.
– La definición del concepto difuso de «significación económica in-
dependiente», del artículo 5.1 DDASI, en la medida en que afecta al
consumo de contenidos en streaming.
– Utilizar como criterios básicos armonizadores para fijar el gravamen
la mayor facilidad para efectuar copias de contenido protegido –no
su mera audición o visualización– así como a la capacidad de almace-
namiento del dispositivo, y demás expuestas en este trabajo.
– La determinación de un método y parámetros objetivos para el
cálculo del posible perjuicio causado, pues el cálculo realizado por
2021 también puede ser realizado por el Legislador para fijar unas
bases y criterios de cálculo.
– La fijación de reglas de exención y de reembolso de la cantidad abo-
nada por personas físicas, personas jurídicas o entes públicos que no
utilicen los aparatos o dispositivos adquiridos para la reproducción
no autorizada.
– El establecimiento de criterios comunes para aplicar un sistema
transparente, equitativo y uniforme para los consumidores y para los
creadores, con el objeto de que se respeten los principios de trazabi-
lidad y transparencia en la asignación de los ingresos procedentes de
los cánones por copia privada, a través de la publicación de informes
sobre la asignación de ingresos.
El necesario reequilibrio de la compensación equitativa por copia privada 493
– La fijación de reglas unificadas de exención y de reembolso de la
cantidad abonada por personas físicas, personas jurídicas o entes pú-
blicos que no utilicen los aparatos o dispositivos adquiridos para la
reproducción no autorizada. Estas reglas deberán incluir la determi-
nación de la competencia judicial para el conocimiento de las de-
mandas en que se reclame la devolución o pago de cantidades abo-
nadas en concepto de compensación equitativa. Así se soslayarían los
problemas de elección de foro para reclamar los perjuicios sufridos
por un autor, que según lo señalado en el caso Austro-Mechana, solo
podrán reclamarse en un Estado miembro en concreto por los da-
ños causados en ese lugar. Esto resulta conforme con la regla 6.ª en
la Conferencia de Kyoto de 2020, en el seno de la International Law
Association 857.
– Y, en general, la inclusión en la norma de armonización de del acer-
vo jurisprudencial del TJ sobre la interpretación del artículo 5.2.b)
DDASI.
857 Señalan estas reglas que «Una de las grandes novedades de estas Directrices sería el
foro relativo a los asuntos sobre remuneración por el uso de obras protegidas (art. 6), cuyo
ejemplo típico sería la compensación equitativa por copia privada. Al no tratarse de materia
contractual ni de una infracción, únicamente se podía reclamar el pago de este canon ante
los tribunales del lugar en el que tenga su residencia el demandado. El art. 6 ofrece una alter-
nativa al foro general y permite a las entidades de gestión colectiva o a los titulares de dere-
chos presentar la demanda ante los tribunales del lugar en el que se origina la obligación del
pago a este derecho. Por último, cabe mencionar que se trata de un foro especial cuya com-
petencia del tribunal que conoce se limita territorialmente al Estado en el que esté situado».
Disponible en:
Property%20Pvt%20Int%20Law%20ILA%20Report%20Kyoto%202020%20Nov1.pdf>.
[Consulta: 10/12/2021].
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba