STS 506/2021, 14 de Abril de 2021

Por la representación procesal de las entidades SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTERPRETES O EJECUTANTES, SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por incumplimiento del Derecho comunitario solicitada el 11 de octubre de 2017, en relación con la compensación por copia privada.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo y reclamado el expediente administrativo se procedió a formalizar la demanda, en la que se solicita que:

Primero. Se declare que los titulares de derechos de propiedad intelectual representados por las demandantes SGAE, AGEDI y AIE no han recibido en el ejercicio de 2015 ninguna cantidad en concepto de compensación equitativa por copia privada tendente a resarcir el perjuicio sufrido por dichos titulares por las copias de sus obras y prestaciones realizadas al amparo del límite legal de copia privada, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Segundo. Se declare la responsabilidad patrimonial del Estado español por infracción del Derecho de la Unión Europea, en concreto del artículo 5.2, letra b), de la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que lo interpreta, al no haber adoptado ninguna medida para garantizar la percepción por los titulares de derechos de propiedad intelectual de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio de 2015, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Tercero. Con revocación del acto administrativo impugnado (la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por las hoy recurrentes el 11 de octubre de 2017), se condene al Estado al pago de la cantidad necesaria para resarcir el perjuicio sufrido por los titulares de los derechos de propiedad intelectual en el ejercicio 2015 como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada, cantidad que asciende:

(i) Con carácter principal: respecto de la modalidad de fonogramas, 22.950.000 € para SGAE, 11.475.000 € para AGEDI y 11.475.000 € para AIE, y, respecto de la modalidad de videogramas, 16.961.241,60 € para SGAE y 3.836.160 € para AIE.

(ii) Con carácter subsidiario: respecto de la modalidad de fonogramas, 11.440.264,78 € para SGAE, 5.720.132.39 € para AGEDI y 5.720.132.39 € para AIE, y, respecto de la modalidad de videogramas, 10.348.845,45 € para SGAE, 115.976,68 € para AGEDI y 2.342.963,27 € para AIE.

(iii) En el hipotético caso de que el tribunal considere que no es posible determinar el importe de la reparación en la sentencia que ponga fin al presente procedimiento, que se remita dicha determinación al periodo de ejecución de sentencia.

Dado traslado para contestación, el Abogado del Estado, rechazando los distintos motivos de impugnación formulados en la demanda, solicita la desestimación del recurso.

Por auto de 11 de diciembre de 2019 se recibió el pleito a prueba, con el resultado que se refleja en las actuaciones, continuando con el trámite de conclusiones en el que ambas partes presentaron los correspondientes escritos, manteniendo y justificando las pretensiones de la demanda y la contestación.

Por el Ministerio de Cultura y Deportes se remitió dictamen del Consejo de Estado de 2 de julio de 2020, relativo a este procedimiento de responsabilidad patrimonial, del que se dio traslado a las partes para alegaciones, en cuyo trámite el Abogado del Estado incluyó una nota del propio Ministerio que contenía una valoración de la referida compensación por copia privada, de la que se dio traslado a la parte demandante, la cual formuló las alegaciones que estimó convenientes al respecto.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 9 de marzo de 2021, que continuó hasta la sesión de 6 de abril, fecha en que la misma concluyó, con observancia de las formalidades legales.

Las entidades demandantes solicitan la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por incumplimiento del Derecho comunitario, por no haber adoptado el Estado las medidas necesarias para garantizar a los titulares de los derechos de propiedad intelectual la percepción de una compensación equitativa por copia privada durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015.

En la demanda se examina el concepto de copia privada y se refiere la evolución de su regulación, señalando que la Directiva 2001/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, autorizó a los Estados miembros a establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas.

Del artículo 5.2, letra b), de la Directiva 2001/29 se desprende con claridad que aquellos Estados miembros que decidan, en uso de la facultad que les confiere ese precepto, reconocer en su ordenamiento jurídico nacional la limitación o excepción de copia privada, deben hacerlo garantizando siempre a los titulares de los derechos de propiedad intelectual la percepción de una compensación equitativa.

La Directiva 2001/29 fue incorporada al Derecho español mediante la Ley 23/2006, de 7 de julio, que dio nueva redacción al art. 25 de la LPI, pero manteniendo el tradicional sistema de financiación de esa compensación equitativa en el Derecho español con un sistema de canon que grava los equipos, aparatos y soportes idóneos para la realización de copias privadas, que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2011.

La Disposición adicional décima del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, modificó el sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada, sustituyendo al anterior modelo basado en el pago por los intermediarios en el mercado de equipos, aparatos y soportes de reproducción de determinados importes sobre estos dispositivos, por un sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en donde la cuantía de la compensación se determina tomando como base la estimación del perjuicio causado.

Dicha Disposición fue desarrollada por el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, luego anulado por la sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2016, rec.34/2013. Antes de su anulación, el citado Real Decreto 1657/2012 fue desarrollado por varias Órdenes ministeriales que fijaban, en el marco establecido por dicho reglamento, el importe de la compensación equitativa por copia privada para los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015. Pero tras la anulación del Real Decreto 1657/2012, todas esas Órdenes han sido declaradas nulas de pleno derecho por sentencias de la Audiencia Nacional.

En lo que se refiere al ejercicio de 2015, en desarrollo del anulado Real Decreto 1657/2012, el entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deporte aprobó la Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015 con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente, en la cantidad de 5.000.000 de euros.

Sin embargo, como quiera que dicho sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado fue declarado contrario al Derecho de la Unión Europea por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2016, EGEDA, la Administración nunca llegó a cumplir con las previsiones de la mencionada Orden ECD/1649/2016, de modo que las entidades de gestión nunca han recibido del Estado, con cargo a sus presupuestos generales, cantidad alguna en concepto de compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio de 2015 objeto de la presente litis. En efecto, una vez que dicho sistema fue declarado contrario al Derecho de la Unión, el título jurídico que permitía pagar a ciertas entidades de Derecho privado una cantidad procedente de los Presupuestos Generales del Estado decayó en su validez, lo que impedía realizar cualquier pago. Y la consecuencia de eso ha sido, como se ha indicado, que durante el ejercicio de 2015 los titulares de derechos de propiedad intelectual no han recibido, ni con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, ni de ninguna otra manera, cantidad alguna en concepto de compensación equitativa por copia privada.

El sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales se consolidó mediante la Ley 21/2014, de 4 de noviembre.

Pero este sistema quedó indefectiblemente herido de muerte como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2016, EGEDA, C-470/14, que responde al planteamiento, en el marco de la impugnación directa ante la Sala Tercera del ya citado Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, de dos preguntas prejudiciales del siguiente tenor literal:

"A) ¿Es conforme al artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 [de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información] un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?

2. Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?".

Se declara en dicha sentencia que la Directiva 2001/29 se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, como el controvertido en el litigio principal, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas.

En consecuencia, la sentencia de la Sala de 10 de noviembre de 2016, dictada en el recurso nº 34/2013 en cuyo seno se planteó la cuestión prejudicial, declaró la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre. Con posterioridad -también se ha indicado-, la Audiencia Nacional ha ido declarando inexorablemente la nulidad de las Órdenes del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte que con carácter anual fijaron el importe de la compensación equitativa por copia privada.

Mediante el Real Decreto-Ley 12/2017, de 13 de julio, se produce el retorno al sistema de financiación de la compensación equitativa por copia privada mediante un canon, por el que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 y se dio nueva redacción al artículo 25 LPI (sustituyendo la procedente de la Ley 21/2014, examinada supra) y supuso un retorno al anterior sistema de compensación equitativa por copia privada financiada por los fabricantes e importadores de los equipos, aparatos y soportes idóneos para la realización de reproducciones privadas (esto es, al sistema de financiación mediante un canon pagado por tales fabricantes e importadores).

Resalta la parte, que el Real Decreto-ley 12/2017 carece de disposiciones transitorias destinadas a reglamentar la percepción por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, a través de las entidades de gestión correspondientes, de la compensación equitativa por copia privada del ejercicio 2015. Ni el Gobierno ni el Legislador han adoptado tampoco ninguna previsión con esa finalidad después de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 12/2017. Ello significa que, durante el ejercicio 2015 a que se contrae la presente litis, los titulares de los derechos de propiedad intelectual no han recibido ninguna compensación equitativa encaminada a compensar las pérdidas sufridas por dichos titulares como consecuencia de las copias privadas realizadas por los ciudadanos al amparo del límite legal de copia privada. No han recibido ninguna compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado porque, una vez que ese sistema de financiación fue declarado contrario al Derecho de la Unión por la sentencia EGEDA, el Estado no ha aprobado ningún gasto en dicho concepto (pago de la compensación equitativa por copia privada) con cargo a los Presupuestos Generales. Y tampoco han recibido ninguna compensación equitativa conforme al sistema de canon reintroducido por el Real Decreto-ley 12/2017 porque este sistema carece de efectos retroactivos y porque el citado Real Decreto-ley 12/2017 no contiene disposiciones transitorias que extiendan el sistema de canon a los ejercicios anteriores a su entrada en vigor.

Como fundamentos de derecho, se refieren a los requisitos de la responsabilidad patrimonial del Estado con carácter general y por infracción del Derecho de la Unión Europea, según la normativa y la doctrina de los respectivos Tribunales, y entiende que en este caso concurren todos ellos:

A tal efecto, razonan en primer lugar, que el Derecho de la Unión Europea atribuye en favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual el derecho a percibir una compensación equitativa por copia privada si el Estado de que se trate ha contemplado en su ordenamiento nacional el límite (o limitación o excepción) de copia privada, así el artículo 5.2, letra b), de la Directiva 2001/29 permite a los Estados miembros introducir en su Derecho interno una excepción o limitación al derecho de reproducción en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, "siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa". Esta expresión entrecomillada significa que los titulares de los derechos de propiedad intelectual tienen un derecho, directamente atribuido por el Derecho de la Unión Europea, a percibir una compensación equitativa destinada a resarcir el daño que padecen por efecto de las copias (legales) realizadas al amparo de la limitación o excepción de copia privada.

Señala la parte, que el TJUE ha interpretado el artículo 5.2, letra b), de la Directiva 2001/29 en el sentido de que impone a los Estados miembros, y en particular a sus autoridades judiciales, una obligación de resultado consistente en garantizar la efectiva percepción por los titulares de los derechos de propiedad intelectual de la compensación equitativa por copia privada. Cita al respecto la sentencia de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, "de ello se deriva que, so pena de privarles de todo efecto útil, estas disposiciones imponen al Estado miembro que ha introducido la excepción de copia privada en su Derecho nacional una obligación de resultado, en el sentido de que dicho Estado está obligado a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los autores perjudicados por el perjuicio sufrido, en particular si dicho perjuicio se ha producido en territorio de dicho Estado miembro". Se refiere también la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08 y otras posteriores, y finalmente la propia sentencia EGEDA, resolutoria de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala Tercera, en la que el TJUE repitió esa misma doctrina de manera prácticamente literal: "Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha puesto de manifiesto que, a menos que se admita privar al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 de su efecto útil, debe considerarse que esta disposición impone a los Estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado, en el sentido de que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, EU:C:2011:397, apartado 34, y de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C-521/11, EU:C:2013:515, apartado 57)"

En consecuencia, se cumple el primer requisito para apreciar la existencia de una responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión Europea.

Entienden, igualmente, que concurre el requisito de una violación del Derecho de la Unión Europea suficientemente caracterizada, dado que el Estado español ha infringido la obligación de resultado que pesa sobre él, en términos de la doctrina sentada por la sentencia Stichting de Thuiskopie, de garantizar a los titulares de derechos de propiedad intelectual la percepción de una compensación equitativa por copia privada durante el ejercicio de 2015. Durante ese ejercicio, los titulares no han recibido ninguna compensación equitativa, a pesar de que durante él los ciudadanos han realizado, sin ningún género de dudas, copias o reproducciones amparadas por el límite de copia privada previsto en el artículo 31.2 LPI. Es inequívoco, pues, que el Estado español ha infringido el Derecho de la Unión Europea y dicha infracción resulta suficientemente caracterizada, de acuerdo con la doctrina establecida al efecto, dado que:

La norma infringida [el artículo 5.2, letra b), de la Directiva 2001/29] es clara, precisa e inequívoca al reconocer a los titulares el derecho a percibir una compensación equitativa destinada a paliar los perjuicios padecidos por tales titulares por efectos de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada.

- La norma infringida no deja ningún margen de apreciación a las autoridades nacionales en cuanto a la existencia de la mencionada compensación equitativa por copia privada. Es cierto que, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, "incumbe a los Estados miembros determinar las personas que deben abonar esta compensación equitativa y fijar su forma, modalidades y cuantía, observando lo dispuesto en la Directiva 2001/29, y, con carácter más general, en el Derecho de la Unión" (sentencia EGEDA, apartado 23, y las allí citadas). Sin embargo, los Estados no son libres para prescindir de la compensación equitativa por copia.

- La infracción por el Estado español del derecho reconocido a los titulares de derechos de propiedad intelectual no puede ser involuntaria o inadvertida sino que, por el contrario, es totalmente consciente, dado que la jurisprudencia del TJUE sobre el carácter obligatorio o imperativo de la compensación equitativa por copia privada es extensa y firme desde el año 2010 en adelante.

- Por las razones expuestas en el punto anterior, no cabe hablar de la existencia de un error en el Estado español a la hora de interpretar el Derecho de la Unión. No cabe hablar de error, sino de desidia, en el flagrante incumplimiento por el Estado español de una obligación explícitamente establecida en dos sentencias (Padawan y EGEDA) en las que intervino de manera directa, además de en otras dos (Stichting de Thuiskopie y Amazon.com International Sales) que no podía desconocer actuando con la diligencia exigible.

- Finalmente entienden que concurre la circunstancia de haber perdurado la infracción a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.

Argumenta la parte sobre la existencia del necesario nexo de causalidad entre la infracción suficientemente caracterizada del Derecho de la Unión y los daños padecidos por los titulares de derechos de propiedad intelectual; entiende que no resulta de aplicación al caso el art. 32.5 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en lo relativo a la cuantificación del daño, invoca con carácter principal el informe de Compass Lexecon obrante en el expediente administrativo y con carácter subsidiario el sistema de valoración del informe emitido por la consultora DfK.

Frente a ello el abogado del Estado, en la contestación a la demanda, comienza señalando que fue la anulación del RD 1657/2012 y de la Orden que determinaba la compensación, a consecuencia de la contradicción declarada por los Tribunales del sistema español con el Derecho de la UE, la causa de la falta de percepción de compensación en el ejercicio 2015 y no la falta de previsión normativa al efecto. Se refiere a la declaración de pérdida de objeto por el Tribunal Constitucional, en sentencia 19/2018 sobre inconstitucionalidad de la Ley 21/2014, en cuanto el sistema de compensación establecido en dicha normativa había sido sustituido por el R.D.Ley 12/2017, incluyendo un régimen transitorio. Señala que las mismas entidades presentaron recursos (155/18, 162/18) contra la desestimación de indemnización por falta de percepción de la compensación equitativa por copia privada durante el ejercicio 2014, y por STS de 20-11-2019, que considera que si el daño se imputa a la norma, ya se enjuició con el resultado de considerarla no suficientemente caracterizada.

En el mismo sentido SSTS de 11-11-2019, rec. 147/2018 de 19-11-2019, rec. 162/2018, y de 20-11-2019, rec. 155/2018, referidas al ejercicio 2014; y la de 20-11-2019, rec. 125/2018, referida al ejercicio 2015 que aquí nos ocupa.

Como fundamentos de derecho alega, en primer lugar, cosa juzgada material, entendiendo que es la contradicción de la normativa española con el Derecho UE la que le ha causado el daño alegado; no hubo, pues, omisión alguna del Legislador español: la compensación estaba regulada para el ejercicio 2015, si bien todo el sistema devino inaplicable por contradicción con el Derecho UE.

Y en tal caso, la pretendida responsabilidad patrimonial del Estado legislador por la referida vulneración del Derecho UE por la normativa antedicha ha sido ya conocida por la Sala, con efectos de cosa juzgada material (como ha reconocido la STS de 11-11-2019, rec. 147/2018 o la STS de 20-11-2019, rec. 125/2018,) o, como mínimo con efectos doctrinales que deben proyectarse sobre nuestro proceso, pues, insistimos, la causa última de la responsabilidad reclamada es la misma.

Por ello, la decisión de este proceso resulta afectada por el efecto positivo de la cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC).

Añade que, en todo caso, no existe responsabilidad por omisión: en primer lugar, este supuesto omisivo constituye un supuesto que no encaja en la previsión de responsabilidad del Legislador. Y ello es lógica consecuencia de que la responsabilidad omisiva del Legislador es extraña a nuestro Derecho: no existe doctrina ni de la Sala ni del Tribunal Constitucional respecto a la responsabilidad del Estado legislador por omisión respecto de la Constitución, que sería la más análoga al supuesto aquí reclamado. El Tribunal Constitucional, al expresar el alcance de los supuestos omisivos, no contempla el restablecimiento de la situación de los interesados, citando la sentencia 120/2010, F 6, en la que se indica que "la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa del precepto cuestionado exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática el que regule con carácter general" ( STC 55/1996, 273/2005, 52/2006 y 120/2010).

Entiende que no se cumple con el requisito de procedibilidad, no ha obtenido una sentencia desestimatoria en un recurso en el que se hubiera hecho esta alegación.

Considera que la Directiva no atribuye un derecho a los particulares, no establece una equivalencia entre el valor del daño causado y el importe de la compensación, y no genera pues derecho alguno a percibir un importe equivalente al daño presuntamente sufrido por la existencia del límite por copia privada (aunque el límite exista en el Derecho nacional). Que, es en realidad, lo que aquí se reclama.

Considera, igualmente, que no se ha incumplido un deber jurídico de actuar impuesto por la normativa UE, y menos produciendo una vulneración de tal Derecho suficientemente caracterizada.

Razona al respecto, con cita jurisprudencial, que para imputar la lesión por el comportamiento omisivo de la Administración ha de existir un deber jurídico de actuar y para que exista el deber jurídico de dictar la norma reglamentaria, cuyo incumplimiento permite la imputación objetiva de la lesión al comportamiento omisivo, es necesario que la Ley o Directiva a desarrollar, ejecutar o trasponer establezca expresamente dicho deber o que el silencio del Reglamento determine la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico.

Invoca la sentencia del TJ de 12 de febrero de 2008- Asunto C-2/06, Kempter, apartado 35-, según la cual: "una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo",de manera que, como se dijera en la de 19 de octubre de 1995 -Asunto C-137/94, Richardson, apartado 36-, "los efectos de una sentencia de interpretación se remontan a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada"(Ello, excepto que el propio TJUE haya establecido limitaciones a sus efectos, cual no es el caso: S. de 8 de abril de 1976- Asunto 43/75, Defrenne II.- y Sentencias de 27 de marzo de 1980- Asunto 61/79, Denkavit, con cita de la s. de 8 de abril de 1976 (asunto 43/75, Defrenne II), en los fundamentos de derecho que se consignan en el texto; asuntos acumulados 66/79, 127/79 y 128/79, Meridionale Industria Salumi. Por ello, y dada tal eficacia " ex tunc", todo el sistema (el reconocimiento del límite de copia privada, su compensación) desapareció con efecto retroactivo.

Por ello, aunque la contraparte señale que en el año 2015 existía en España el límite de copia privada como limitación del derecho de reproducción de los titulares del derecho de propiedad intelectual, pero sin compensación (presupuesto, en definitiva, de su reclamación), lo cierto es que, desde un punto de vista jurídico, y dado el alcance de la STJUE EGEDA interpretado por nuestro TS en su Sentencia de 10-11-2016 rec. 34/2013, todo el sistema (existencia del límite y su correlativa compensación) había devenido inaplicable.

Así lo viene a reconocer la STC 19/2018, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra el art. primero, apartado dos de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre.

Considera que, por tanto, no existe el presupuesto de la necesidad de compensar el límite de copia privada, cual es el reconocimiento de tal límite por parte de la normativa estatal, conforme al art. 5 2 b) de la propia Directiva 2001/29/CE.

Consecuencia adicional de todo lo dicho es, obviamente, que no existiera daño indemnizable, presupuesto de la reclamación.

En todo caso, no se habría incumplido el deber de legislar, o al menos no con la gravedad propia de la vulneración suficientemente caracterizada.

Entiende que en todo caso no cabría reconocer responsabilidad por omisión al no apreciarse comportamiento antijurídico; y, subsidiariamente y en cualquier supuesto, por no poder ser cualificado como violación suficientemente caracterizada y ello porque:

La carencia de compensación alegada de contrario no es imputable al Estado cuando es la anulación por el Tribunal Supremo del RD 1657/2012 -y no la actuación del Poder Legislativo o de la Administración- y la subsiguiente anulación de la OM que determinaba el importe de la compensación para 2015 por carecer de cobertura normativa, la que impidió la tramitación de un procedimiento para liquidar y pagar la compensación equitativa por copia privada que se dice correspondiente a 2015.

Así, el sistema de compensación por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado ha estado formalmente vigente desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de julio de 2017. Durante ese periodo de tiempo, el necesario desarrollo legal para poder ejercer este derecho se ha encontrado en el RD 1657/2012 donde se regulaba el procedimiento administrativo necesario para abonar dicha compensación a sus titulares.

En todo caso, aunque no se aceptase la afirmación precedente, lo cierto es que, de existir algún incumplimiento, no sería manifiesto y grave:

Así, en menos de ocho meses (desde el dictado de la STS en noviembre de 2016 que anulaba la normativa de desarrollo del sistema español financiación y declaraba la norma legal desarrollada inaplicable) se dictó la norma de rango legal que sustituía el anterior sistema (julio de 2017), y que reactivó la regulación del límite por copia privada y permitió a los titulares de derechos de reproducción percibir las cantidades compensatorias desde su dictado.

Considera que la no previsión de compensación para periodos precedentes es razonable, no se podía reconocer la compensación pretendida para un periodo ya pasado en la nueva norma, pues el nuevo sistema de canon regulado en el RDL 12/2017 hace imposible una aplicación retroactiva, ya que en el mismo se grava el soporte en función de su uso potencial para efectuar copias privadas, por lo que es imposible que se puedan introducir cantidades correspondientes a hipotéticos usos pasados, obviamente.

A ello añade que no cabe abonar ninguna cantidad en concepto de compensación equitativa por copia privada a cargo de los PPGGE por ser dicho pago contrario al Derecho de la Unión Europea y haberlo declarado así el Tribunal Supremo.

En definitiva y como resumen de lo expuesto, y aunque en hipótesis se entendiera que se incumplió un deber jurídico de legislar regulando la compensación por copia privada para el ejercicio 2015 (deber jurídico cuya existencia negamos), no puede apreciarse antijuridicidad, y menos la existencia de infracción suficientemente caracterizada, cuando (i) la pretendida omisión normativa a que se imputa el daño traía su causa de resoluciones judiciales instadas por los recurrentes, (ii) se corrigió dictando la necesaria norma de rango legal en un plazo muy razonable, y (iii) la falta de previsión legal de compensación para periodos pasados es debida a la propia operativa del nuevo sistema y a una interpretación igualmente razonable del ordenamiento jurídico según la cual no caben compensaciones directas con cargo a PPGGE.

Subsidiariamente a todo lo hasta aquí expuesto, niega la existencia de daño efectivo evaluable económicamente, que la contraparte identifica con la total indemnidad de los perjuicios presuntamente causados por la existencia del límite de copia privada durante 2015, lo que entiende que no conforme a la norma UE, que solo exige que la compensación sea "equitativa" o "adecuada", con invocación de la STS de 19-11-2019, rec. 162/2018.

Finalmente cuestiona la cuantificación del perjuicio que resulta de los informes aportados por la parte actora.

Las cuestiones que se plantean en este recurso se reiteran en otros varios, señalados para la misma fecha e interpuestos por las mismas interesadas en relación con la compensación correspondiente al año 2016 y parte de 2017, que son objeto de una resolución coordinada y congruente en los siguientes términos.

Debemos comenzar respondiendo a la primera de las alegaciones que esgrime la representación estatal en relación con la existencia de cosa juzgada material, poniendo de manifiesto que, si bien las entidades recurrentes pretenden articular, como título de imputación de la responsabilidad patrimonial, un comportamiento omisivo del Legislador, la realidad, sin embargo, es que, el expresado título derivaría de la anulación jurisdiccional del sistema de compensación por copia privada (que estuvo vigente de 2012 a 2016), por la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea del Real Decreto Ley 20/2011 y del Real Decreto 1657/2012.

Se fundamentaba tal argumentación, del efecto positivo de la cosa juzgada, en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), al haber existido con anterioridad un pronunciamiento de la Sala, cuya doctrina debe de proyectarse ---ahora--- sobre el supuesto de autos. A tal efecto cita, la representación estatal, la STS (Sección Cuarta) de 19 de abril de 2017 (RCA 2/2014), dictada en relación con el año 2012, y en la que se puso de manifiesto que la infracción del Derecho Europeo (en concreto, el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29) no resultaba "suficientemente caracterizada".

No podemos acoger el citado planteamiento.

Entre otras muchas sentencias de la Sala, podemos citar, como exponente de la doctrina establecida en relación con la cosa juzgada material, la STS 894/2018, de 1 de mayo (ECLI:ES:TS:2018:2002, RC 5059/2016), en la que se deja constancia de pronunciamientos anteriores en el mismo sentido:

"Para resolver el presente recurso conviene recordar, con la sentencia de 22 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 2233/2007-, entre otras, lo vertido en la Sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2006, recurso de casación en interés de la ley 13/2005, en que, con cita de sentencias anteriores, plasma la doctrina de este Tribunal acerca del principio de cosa juzgada.

"El principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.3d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

Así esta Sala ha señalado: "la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" ( STS de 10 de nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 de ene. 1985 , 30 oct . y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior (STS, Sala 4ª, de 22 mayo). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada.

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior".

Partiendo de la citada doctrina, debemos realizar un contraste entre el supuesto de autos y el que se cita ---como similar--- por la representación estatal ( RCA 2/2014), que fuera resuelto por la STS (Sección Cuarta de esta Sala) de 19 de abril de 2017. En el supuesto decidido por la citada sentencia algunas de las partes allí intervinientes, como recurrentes, coinciden con las tres entidades que ocupan dicha posición procesal, del supuesto de autos, pero, si bien se observa, tanto el objeto del recurso, como el fundamento de la pretensión allí denegada, eran diferentes a la que ahora se nos plantea.

Efectivamente, aquella sentencia desestimatoria fue dictada respondiendo a la siguiente pretensión: "Que se declare la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de octubre de 2013 por ser contrario a derecho y se estime íntegramente la solicitud de responsabilidad patrimonial, condenando al Estado al pago de una indemnización de 120.886.113 de euros más los intereses legales desde el momento de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de diciembre de 2012, por los daños y perjuicios causados a las actoras, en el año 2012, por la aprobación de la Disposición adicional décima del Real Decreto-Ley 20/2011, el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre y la Orden ECD/2128/2013".

En respuesta a la citada pretensión, lo que la sentencia puso de manifiesto es que la infracción del Derecho Europeo (en concreto, el artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29), que se alegaba por las allí recurrentes ---como consecuencia de la aprobación del Real Decreto-Ley 20/2011, del Real Decreto 1657/2012, y de diciembre y la Orden ECD/2128/2013 (para el año 2012)--- no resultaba "suficientemente caracterizada". Lo que, en concreto, se planteaba en aquel supuesto era "si la infracción del Derecho de la Unión Europea que aprecia la sentencia EGEDA puede considerarse como suficientemente caracterizada ... siguiendo a la sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA". La STS justificaba y motivaba la ausencia de suficiente caracterización de la infracción en los siguientes términos:

"Acentúa la idea de que la infracción no es plena, clara, manifiesta, intencional o inexcusable el hecho de que no hubo una intervención de la Comisión Europea que advirtiese ya de la posibilidad de que el sistema elegido fuese contrario a la Directiva 2001/29/CE ni se llegó a incoar procedimiento de infracción. De esta manera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia a raíz de la duda planteada por esta Sala a lo que cabe añadir que en sus conclusiones el Abogado General se pronunció a favor de la compatibilidad de la norma nacional con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE. Todo esto confirma que hay un espacio de incertidumbre serio y razonable y además en dónde se aprecia la infracción: en la falta de garantía de que sea el usuario quien asuma la compensación equitativa, no en el modelo elegido por el Real Decreto 20/2011 en cuanto tal".

La pretensión ---aquí--- tiene un fundamento diferente, pues no se articula como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión Europea, sino que la misma tiene como base la omisión, pasividad o inacción normativa del Estado español una vez declarada, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la vulneración del Derecho de la Unión por la regulación previamente establecida imputando la compensación a los Presupuestos Generales del Estado. Esto es, que aquí se reclama por la falta de la adopción de las medidas normativas necesarias para garantizar, a los titulares de los derechos de propiedad intelectual, la percepción de una compensación equitativa por copia privada durante el período de tiempo a que la reclamación se refiere. No tiene su fundamento, como en el otro supuesto resuelto en 2019 ---y en los que le siguieron por anualidades posteriores---, en lo que el legislador español dispuso ---que resultó ser contrario al Derecho de la Unión Europea---, pues la fundamentación es justamente la contraria, al reclamarse ---ahora--- por lo que el legislador español, conociendo la contradicción de su normativa con la normativa europea, no hizo; se reclama, pues, no por una actuación normativa positiva ---como en el supuesto con el que se compara--- sino, se insiste, por la omisión normativa a la que estaba obligado el Legislador español.

El daño cuyo resarcimiento se pretende por las recurrentes se fundamenta en el incumplimiento por el Estado español de su obligación de resultado impuesta por el Derecho de la Unión Europea consistente en garantizar que los titulares de derechos de propiedad intelectual percibieran, durante el período de tiempo a que la reclamación se contrae, la compensación equitativa correspondiente derivada de los perjuicios padecidos por las reproducciones realizadas al amparo de la denominada copia privada.

Ante esta divergencia, y de conformidad con la doctrina que hemos reiterado, debemos rechazar la alegación de cosa juzgada esgrimida por la Abogacía del Estado.

Es cierto que esta misma Sección se ha pronunciado en diversas sentencias ---siguiendo la anterior doctrina de la Sección Cuarta--- sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, formuladas por diversas entidades de gestión, derivadas de la Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2014, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente (en concreto, en las SSTS 1545/2019, de 11 de noviembre (ECLI:ES:TS:2019:3621, RCA 147/2018), 1544/2019, de 11 de noviembre (ECLI:ES:TS:2019:3622, RCA 114/2018), 1604/2019, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2019:3745, RCA 162/2018), 1619/2019, de 20 de noviembre (ECLI:ES:TS:2019:3746, RCA 155/2018) y 1616/2019, de 20 de noviembre (ECLI:ES:TS:2019:3778, RCA 151/2018). E, incluso, también es cierto que, en relación con el ejercicio de 2015 (Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente), la Sala efectuó dos pronunciamientos, cuáles fueron las SSTS 1617/2019, de 20 de noviembre (ECLI:ES:TS: 2019:3779, RCA 125/2018) y la 1664/2019, de 3 de diciembre (ECLI:ES: TS:2019:3906, RCA 113/2018). La anterior argumentación es igualmente válida, a los efectos de rechazar la existencia de cosa juzgada derivada de las anteriores sentencias de esta Sección, a lo que debe añadirse, en relación con el citado ejercicio de 2015, que, a mayor abundamiento, esta última Orden no llegó a materializarse debido a la anulación ---días después de su publicación--- del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por la citada STS de 10 de noviembre de 2016.

A continuación, debemos proceder a examinar si, en el supuesto de autos, concurren los presupuestos precisos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, como consecuencia de la omisión normativa a la que nos hemos referido en el Fundamento Jurídico anterior.

Pues bien, antes del examen de los conocidos requisitos para la viabilidad de la reclamación formulada, debemos responder a la cuestión relativa a si este tipo de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador resulta procedente en supuestos, como el de autos, en el que la reclamación se articula sobre la base de una omisión, pasividad o inacción del Legislador, tal como hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior.

Nuestra respuesta ha de ser positiva, pues la "ausencia de regulación concreta", esto es, la ausencia de establecimiento de un sistema que hiciera posible y viable el abono de la compensación equitativa correspondiente ---derivada de los perjuicios padecidos por las reproducciones realizadas al amparo de la denominada copia privada---, en el periodo de tiempo en que tal carencia se produjo, es sólo imputable al Legislador español.

Los argumentos puestos de manifiesto en el informe del Consejo de Estado emitido en el expediente, aunque no resuelto de forma expresa por la Administración demandada, nos resultan suficientemente expresivos y estamos, por ello, obligados a asumirlos; así, con cita de la ya clásica STJUE de 19 de noviembre de 1991 (asunto Francovich ) la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador procedería ---según señala el Consejo de Estado--- en los supuestos de "ausencia de transposición" de la norma europea, o de "transposición parcial o insuficiente". Por ello, en el dictamen se llega a la conclusión de que "no es preciso, en ciertos casos, obtener la previa declaración del TJUE sobre incumplimiento del Derecho europeo por un Estado miembro para accionar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, máxime en aquellos casos en que no se haya adoptado una medida de adaptación del Derecho nacional a una directiva para alcanzar el resultado prescrito en ella".

Y, situándose en el caso concreto, el dictamen señala que "no ha habido una transposición efectiva de la Directiva 2001/29/CE, sin que ninguna de las disposiciones aprobadas tras la Sentencia EGEDA haya colmado esa situación de anomia y de correlativo abandono del derecho de los titulares de derechos de propiedad intelectual sujetos al sistema de copia privada a obtener una compensación equitativa".

El dictamen del Consejo de Estado hace, igualmente, referencia al reconocimiento expreso de la obligación normativa que, en el supuesto de autos, afectaba ---según el Preámbulo el Real Decreto Ley 12/2017--- al Legislador español después de la declaración, por parte del Tribunal Supremo, de la absoluta incompatibilidad entre el sistema de compensación que se aplicaba y en artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, así como de la imposibilidad de adaptación del sistema de compensación equitativa por copia privada financiado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. "Ello produce una situación de incumplimiento del Derecho europeo a la que el Estado está obligado a poner fin cuanto antes", expresaba el Preámbulo, que continuaba diciendo que, tal situación, "exige una acción legislativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes".

De forma expresiva se señala en el dictamen: "Resulta palmario que el legislador no ha atendido a las obligaciones indicadas ni a la urgencia demandada por la situación generada -calificada en el preámbulo de "incumplimiento del Derecho europeo"-; el legislador español no ha atendido al vacío normativo creado ni ha corregido la correlativa falta de efectiva compensación equitativa"; sobre este particular el Consejo de Estado concluye:

"Entiende el Consejo de Estado que la Administración del Estado no puede ampararse en la desidia del legislador para inadmitir la reclamación ... pero tampoco para desestimarla arguyendo que no existe norma al respecto, máxime cuando sólo al legislador estatal corresponde aprobar una disposición al efecto, en los claros términos de la jurisprudencia citada".

La obligación normativa de los Estados miembros de la Unión Europea en esta materia no puede ofrecer duda, como ya puso de manifiesto la STJUE de 15 de junio de 2011 ---antes citada--- (C-462/09, Stichting de Thuiskopie):

"33 Más concretamente, se desprende del artículo 5, apartado 2, letra b), y del trigésimo quinto considerando de dicha Directiva que, en los Estados miembros que han introducido la excepción de copia privada, los titulares de los derechos deben recibir una compensación equitativa para recompensarles adecuadamente por el uso que se haya hecho de sus obras o prestaciones protegidas realizado sin su consentimiento. Además, con arreglo al apartado 5 del mismo artículo, el establecimiento de la excepción de copia privada no puede perjudicar injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho de autor.

34 De ello se deriva que, so pena de privarles de todo efecto útil, estas disposiciones imponen al Estado miembro que ha introducido la excepción de copia privada en su Derecho nacional una obligación de resultado, en el sentido de que dicho Estado está obligado a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los autores perjudicados por el perjuicio sufrido, en particular si dicho perjuicio se ha producido en territorio de dicho Estado miembro".

Igualmente, en la STJUE de 9 de junio de 2016 (C-470/14, EGEDA) se dispuso:

"18 A este respecto, en primer lugar debe señalarse que, con arreglo al tenor del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho exclusivo de reproducción previsto en el artículo 2 de esta Directiva, en el caso de las reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6 de la mencionada Directiva (en lo sucesivo, "excepción de copia privada").

19 Como se desprende de los considerandos 35 y 38 de la Directiva 2001/29, esta disposición refleja la voluntad del legislador de la Unión Europea de establecer un determinado sistema de compensación, cuya aplicación se origina por la existencia, en detrimento de los titulares de derechos, de un perjuicio que genera, en principio, la obligación de "recompensarles" o "compensarles" (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08 , EU:C:2010:620 , apartado 41).

20 De ello se deduce que, cuando los Estados miembros deciden aplicar en su Derecho interno la excepción de copia privada prevista por la mencionada disposición, están obligados, en particular, a regular el abono de una "compensación equitativa" a favor de los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan, C-467/08 , EU:C:2010:620 , apartado 30, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C-463/12 , EU:C:2015:144 , apartado 19).

21 Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha puesto de manifiesto que, a menos que se admita privar al artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 de su efecto útil, debe considerarse que esta disposición impone a los Estados miembros que aplican la excepción de copia privada una obligación de resultado, en el sentido de que están obligados a garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie, C-462/09, EU:C:2011:397, apartado 34, y de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C- 521/11, EU:C:2013:515, apartado 57)".

De conformidad con lo señalado en el dictamen del Consejo de Estado y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de precedente cita, debemos confirmar que, en el supuesto de autos, la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador deriva de su inactividad normativa en relación con la obligación de resultado de garantizar, en el marco de sus competencias, la percepción efectiva de la compensación equitativa destinada a indemnizar a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior también nos serviría para declarar la improcedencia ---en supuestos, como el de autos, de omisión normativa--- del requisito, previsto en el artículo 32.5 de la LSP, de que "el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño". Requisito que el precepto extiende a la necesidad de que, en el recurso seguido, "se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada".

Pues bien, hemos de estar, en primer lugar, a la interpretación que, en relación con el citado artículo 32 LSP (apartados 4 y 5) hemos realizado en diversas sentencias, recordando en las mismas que, con esta normativa, se trata de garantizar la indemnidad patrimonial, mediante la reparación de las lesiones producidas a los particulares en sus bienes y derechos, por la actividad de la Administración, en este caso la aplicación de actos legislativos, causándole una lesión que no tiene el deber de soportar. La finalidad de la institución se asocia a la reparación de la situación patrimonial del administrado afectada por la actividad administrativa y el fundamento legal viene determinado por la falta de justificación de la lesión en cuanto no existe un título que imponga al interesado el deber de asumir el daño patrimonial. De tal manera que el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo, sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla.

Pues bien, esta doctrina se encuentra en la inicial STS 1186/2020, de 21 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:2917, RC 2820/2019), y, luego, en las que la han seguido: SSTS 1706/2020, de 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4115, RC 8022/2019), así como 264 y 265/2021, de 25 de enero (ECLI:ES:TS:2021: 817 y 818, RRCCAA 53 y 54/2020), entre otras. En síntesis, tras un detallado análisis jurisprudencial, señalábamos:

"De acuerdo con lo expuesto y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de entenderse que los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, que colma el requisito que fija el artículo 32.4 de la Ley 40/15".

Con independencia del resultado del recurso de incumplimiento ( C-278/20) seguido por la Comisión contra España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos estar a la mencionada interpretación, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna, y sin necesidad, por otra parte, de proceder a la suspensión de la resolución del presente recurso.

Pero, además, en el supuesto de autos, en que hemos aceptado que la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador puede derivar de la inactividad normativa del Legislador, obvio es que, al no haber norma, difícilmente puede exigirse la expresa declaración de la misma como contraria al Derecho de la Unión Europea.

Así, además, lo expresa el dictamen del Consejo de Estado al señalar que, de conformidad con la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no resulta posible.

"exigirse que en presente caso que se obtenga una declaración de que esa situación de anomia es contraía al Derecho de la Unión Europea, siendo evidente que la falta de regulación supone, primero, el incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones impuestas por la Directiva 2001/29/CE y, segundo, la privación de facto del derecho a la compensación equitativa".

Rechazamos, pues, la necesidad de tal exigencia, ya que, se insiste, la responsabilidad patrimonial deriva de la infracción, por el Reino de España, del Derecho de la Unión Europea; esto es, del incumplimiento normativo dirigido a conseguir la obligación de resultado prevista en el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE, con fundamento en la reiterada jurisprudencia que hemos citado en el Fundamento Jurídico anterior.

Continuando con el examen de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como por el artículo 32 de la LSP, hemos de realizar otras dos afirmaciones:

1. Que la Directiva 2001/29 confiere derechos a los particulares, pues, por aplicación de la misma, las recurrentes y sus asociados, cuentan con el derecho a que el Estado miembro ---en esta caso España--- regule y establezca, de forma explícita un sistema (esto es, la forma, las modalidades de financiación y percepción, así como la cuantía) de la compensación equitativa por copia privada, con el que se alcance y consiga su percepción efectiva.

   Por tanto, no podemos compartir tampoco la alegación relativa a que la normativa declarada infringida no confiere derecho a los particulares, en cuanto es evidente que de la ausencia ---en el supuesto de autos--- de adaptación del derecho estatal, al europeo, se derivarían derechos para los particulares, entre ellos a quienes como las recurrentes han formulado reclamación por responsabilidad patrimonial. Conforme decíamos en la STS de 12 de junio de 2003, conferir derechos a los particulares "no supone otra cosa que el que la vulneración de la norma comunitaria prive al particular del disfrute de ese derecho originándole un perjuicio individualizado y, por tanto, indemnizable" sin que resulte posible "confundir la idea de conferir derechos a los particulares con la de tener por objeto conferir derechos".

2. Que existe relación de causalidad directa entre el incumplimiento (omisión normativa), llevado a cabo por el Legislador español, de la obligación al mismo impuesta por el Derecho de la Unión Europea ( artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29/CE) y el daño sufrido por las entidades recurrentes y los asociados a los que representan. Así, en relación con STJUE de 3 de septiembre de 2014, hemos señalado, en las recientes 264 y 265/2021, de 25 de enero (ECLI:ES:TS:2021:817 y 818, RRCCAA 53 y 54/2020), que "[a]un siendo cierto que en la sentencia no se declara expresamente la incompatibilidad de la norma española con el derecho europeo, ni invalida de forma explícita la norma nacional, la expresa declaración de que sí incumple las obligaciones impuestas por el derecho europeo encierra la declaración de incompatibilidad y de invalidez que la resolución recurrida echa en falta.

   La relación de causalidad es directa en cuanto el daño de carácter económico que la recurrente invoca deriva de la aplicación de una norma legal contraria al derecho de la Unión Europea".

   Es decir, que el cumplimiento de estos requisitos no puede ofrecer dudas para la Sala, tal y como ---con claridad--- se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada.

Especial referencia debemos realizar en relación con el requisito ---que se dice incumplido por la representación estatal--- de que la infracción de la normativa de la Unión Europea alcance el grado de estar suficientemente caracterizada; si se recuerda, la argumentación estatal hacía referencia al efecto "ex tunc" de la inaplicación declarada por el STJUE de 9 de junio de 2016, dado el carácter interpretativo de la misma, como, por otra parte, exponía, se deducía de la STC 19/2018, poniendo de manifiesto que, como la Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de establecer límites a la copia privada, no se puede sostener que el legislador español tuviera el deber jurídico de dictar norma alguna, ni para reestablecerlo ni para compensarlo. Por ello, insistía en que no se incumplió el deber de legislar, y, menos aún, con la gravedad propia de la vulneración suficientemente caracterizada, pues, el vacío normativo no sería imputable al Estado al haberse dictado la norma (RDL 12/2017) en un plazo razonable, lo cual, en todo caso, no implicaría que el citado incumplimiento hubiera sido manifiesto y grave.

Entre otras, en la STS 699/2018, de 26 de abril (ECLI:ES:TS:2018:1578, RC 4759/2016) recordamos que para resolver si en el caso enjuiciado "la normativa vulnerada merece el calificativo de suficientemente caracterizada o lo que es lo mismo, si debe reputarse la infracción como manifiesta y grave, para su resolución ha de tenerse en cuenta una reiterada jurisprudencia que si bien reconoce que es el órgano jurisdiccional nacional el que debe apreciar la concurrencia de ese requisito, ha venido estableciendo pautas orientativas, entre las que cabe citar las siguientes: a) el grado o nivel de claridad o precisión de la norma vulnerada, b) el mayor o menor margen de apreciación de que disponga el estado miembro respecto a la norma vulnerada, c) el carácter intencionado o involuntario de la infracción o del perjuicio, d) la naturaleza excusable o inexcusable de un eventual error de derecho, e) la hipotética contribución de una institución comunitaria en la comisión de la infracción, y f) el mantenimiento en el tiempo de medidas contrarias al derecho comunitario (SSTJUE de 5 de marzo de 1996, caso Brasserie Du Pêcheur S.A., de 26 de marzo de 1996, caso Dillenkofer, 8 de octubre de 1996, caso British Telecomunications, y las de esta Sala de 12 de junio de 2003 -recurso 46/1998- y 18 de enero de 2016 - recurso 194/2015-, entre otras)".

En relación con este requisito relativo a la exigencia de que la violación del Derecho comunitario resulte suficientemente caracterizada, debemos señalar, de conformidad con la jurisprudencia expresada, que es conveniente tener en cuenta las peculiaridades del Derecho europeo, en el que su principal fuente normativa está constituida por normas, las Directivas, que no tiene una aplicación directa en los Estados miembros, porque su vinculación comporta que adopten las medidas normativas internas con la finalidad de alcanzar un determinado resultado impuesto en la norma comunitaria. Es decir, existe un importante margen de discrecionalidad en los Estados para el cumplimiento del Derecho Comunitario, que no puede ignorarse a la hora de imponer la obligación de estos ---también de las propias instituciones comunitarias---, de incurrir en responsabilidad por incumplimiento del mandato europeo plasmado en sus normas.

Sobre esa premisa, se ha sistematizado la que constituye una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en relación con el mencionado requisito, en la STJUE de 28 de julio de 2016 (asunto C-168/15), con abundante cita que se remontan a las SSTJUE de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93; de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01 y de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04; en la que se declara que, para calificar de suficiente caracterizada la infracción, ha de valorarse el "grado de claridad y precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, el hecho de que las actitudes adoptadas por una institución de la Unión hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o prácticas nacionales contrarias al Derecho de la Unión, así como el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial en virtud del artículo 267 TFUE, párrafo tercero... cuando se ha producido con un desconocimiento manifiesto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia."

Pues bien, en el supuesto de autos no pueden existir dudas en relación con la concurrencia del expresado requisito, y así debemos destacar:

1. Que la norma infringida ( artículo 5.2.b de la Directiva 2001/29/CE) resulta clara, precisa e inequívoca en cuanto al reconocimiento del derecho a una compensación equitativa con la finalidad de compensar los perjuicios sufridos y derivados de las reproducciones realizadas al amparo del límite de a copia privada.

2. Que el citado precepto no deja margen alguno de apreciación a las autoridades nacionales en relación con existencia de la mencionada compensación equitativa, pues, si bien los Estados miembros cuentan con libertad para determinar las personas obligadas al pago de la compensación ---e incluso para fijar la forma, modalidades y cuantía--- de conformidad con la Directiva citada y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin embargo, lo que no ofrece duda es que puedan prescindir del establecimiento de la compensación.

3. Que la infracción no puede ser considerada consecuencia de un error, o entenderse que la misma fue involuntaria o inadvertida, pues debe ser considerada como, de todo punto, consciente. La reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ya hemos reiterado no deja lugar a duda: SSTJUE de 21 de octubre de 2010 ( Padawan, C467/08 ); de 16 de junio de 2011 ( Stichting de Thuiskopie, C-462/09 ); de 11 de julio de 2013 ( Amazon.com International Sales y otros, C-521/11); y de 9 de junio de 2016 ( EGEDA, C-470/14).

Este fue, por otra parte, el criterio puesto de manifiesto por el Consejo de Estado en su dictamen al señalar que "ha de acudirse a la jurisprudencia que ha declarado con rotundidad que es un deber de los Estados que establecen un sistema de copia privada garantizar que la compensación con la que ha de retribuirse a los titulares de derechos de propiedad intelectual, por las vulneraciones de sus derechos, ha de ser equitativa". El dictamen cita expresamente las STJUE de 27 de junio de 2013 (C-457/11 a C-460/11, VG WORT) y de 11 de julio de 2013 ( C-521/11, Amazon c. Austro-Mechana), que expresamente señala que "el sistema de percepción elegido por el Estado miembro de que se trate no puede sustraerse de la obligación de resultado consistente en garantizar a los titulares del derecho de reproducción exclusivo afectados el pago efectivo de una compensación equitativa como indemnización del perjuicio en su territorio".

Por todo ello, los dictámenes del Consejo de Estado ---emitidos para los años 2015, 2016 y la parte afectada del 2017--- ponen de manifiesto que "la falta de regulación de un sistema de compensación ... constituye una violación suficientemente caracterizada de la Directiva 2001/29/CE".

Pues bien, con base en las razones expuestas y, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como por los dictámenes del Consejo de Estado, debemos reiterar que la infracción, en la que se fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, estaba suficientemente caracterizada.

Concurriendo, pues, los requisitos precisos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, por infracción del Derecho de la Unión Europea, hemos de proceder a la determinación del perjuicio causado, debiendo recordar que no se está ante un supuesto en el que lo procedente sería la fijación de una exacta indemnización, sino ante la necesidad de señalar una compensación equitativa por el motivo expresado y en concepto de responsabilidad patrimonial.

Debemos, pues, insistir en que, de lo que se trata, en un supuesto como el de autos, es de cuantificar el perjuicio sufrido por las recurrentes como consecuencia de la falta de actuación normativa del Legislador, que provocó la falta de compensación equitativa por el uso de copia privada, en los años por los que se reclama. Así lo pusimos de manifiesto en la STS 1604/2019, de 19 de noviembre (ECLI:ES:TS:2019:3745, RCA 162/2018) al señalar que "la compensación equitativa no tiene por objeto la "restitutio in integrum" de unos perjuicios que son imposibles de cuantificar (como lo demuestra la horquilla en la que se mueven, con base a tres dictámenes periciales, sus pretensiones resarcitorias ... sobre la base de los cánones establecidos por el Real Decreto-Ley 12/17 que no estaban vigentes cuando se publicó la Orden ..."; Y así lo habíamos indicado en la anterior STS 678/2017, de 19 de abril (ECLI :ES:TS:2017:1590, RCA 1/2014), en la que señalábamos que "lo que les perjudica es en qué cantidad se concreta la compensación equitativa y eso sin olvidar que lo previsto no es una restitutio in integrum, una indemnización, sino una compensación que debe procurarse equitativa, tomando como base el perjuicio causado y que mantenga el justo equilibrio de los intereses concernidos". Y así, también, lo pusieron de manifiesto los dictámenes del Consejo de Estado que hacían referencia a la "imposibilidad de establecer un importe cierto de los perjuicios, lo que llevó siempre al Legislador a establecer un sistema de `compensación equitativaŽ (distinto de una indemnización de perjuicios ciertos)"

Por ello, con la finalidad expresada y examinando ---a efectos interpretativos y cuantificadores que ahora nos ocupan--- los dos sistemas que han existido, esto es, el anterior (Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre) y el vigente implantado por el Real Decreto Ley 12/2017, de 3 de julio, vamos a seguir el siguiente proceso:

1. En primer lugar procederemos a la determinación de una cantidad global anual correspondiente, respectivamente, a los años 2015, 2016 y 2017 (del 1 de enero al 31 de julio), al existir una cierta conexión ---y evolución--- entre las actuaciones correspondientes a estas tres anualidades, y que, en la práctica, ha venido a constituir, una especie de periodo intermedio ---o de transición--- entre el anulado (de connotación presupuestaria) y el vigente (de compensación de facturas):

   1. El sistema de fijación de una cantidad global anual fue el seguido en las cuatro Órdenes Ministeriales dictadas para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, por las que, sucesivamente, se determinaba la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente a los expresados ejercicios, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (Orden ECD/2128/2013, de 14 de noviembre; Orden ECD/2166/2014, de 14 de noviembre; Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre; y Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre).

      Las citadas Órdenes desarrollaron el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, luego anulado por sentencia del Tribunal Supremo, y que, en su artículo 4 disponía:

      "1. La cantidad adecuada para compensar el perjuicio causado a los titulares de los derechos de reproducción por el establecimiento de la excepción de copia privada en los términos previstos en el artículo 31 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, se determinará, dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio, mediante Orden del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, conforme al procedimiento establecido en el artículo 4.

      2. La cuantía de la compensación se calculará sobre la base del perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual como consecuencia de la reproducción por personas físicas, en cualquier soporte, a partir de obras ya divulgadas a las que haya accedido legalmente, ello en los términos previstos en el artículo 31 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual"

      En este artículo, y en los siguientes, el Real Decreto anulado estableció, una serie de "criterios objetivos", a tener en cuenta para la estimación de este perjuicio, entre los que se citaban la estimación del número de copias realizadas; el impacto de la copia privada sobre la venta de ejemplares de las obras; el precio medio de la unidad de cada modalidad reproducida; el diferente perjuicio del establecimiento del límite de copia privada según, entre otros criterios, el carácter digital o analógico de las reproducciones efectuadas al amparo de la excepción, o la calidad y el tiempo de conservación de las reproducciones; o, en fin, la disponibilidad y aplicación de medidas tecnológicas efectivas a que se refiere el artículo 160.3 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. En el apartado 3 del mismo artículo se contenía la denominada "regla de mínimos", esto es, que no daría lugar a una obligación de compensación aquellas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho de reproducción hubiera sido mínimo.

      Lo cierto, sin embargo, es que, pese al establecimiento de tales "criterios objetivos" los mismos no se especifican, ni se concretan, ni sirven como instrumento de motivación en ninguna de las cuatro Órdenes que para los sucesivos años desarrollaron el Real Decreto 1657/2012 hasta el momento de su anulación. Si se examinan las citadas Órdenes ---anuladas por la Audiencia Nacional--- las respectivas cuantías de la compensación equitativa por copia privada ---que en las mismas se expresan--- para su posterior distribución entre las tres modalidades de reproducción, y para su subsiguiente asignación a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, carecen de referencia alguna a los mencionados criterios, aunque sí se indica en las mismas su "conformidad ... con las disponibilidades presupuestarias". Como vamos a realizar en esta sentencia ---para los periodos afectados--- las Órdenes se limitan al establecimiento de una cantidad global anual, en los siguientes términos:

      1. Para el ejercicio 2012 la cuantía quedó determinada en 8.636.728,09 de euros.

      2. Para el ejercicio 2013 la cuantía quedó determinada en 5.000.000 de euros.

      3. Para el ejercicio 2014 la cuantía quedó determinada en 5.000.000 de euros.

      4. Para el ejercicio 2015 la cuantía quedó determinada en 5.000.000 de euros.

   2. Por otra parte, y en segundo lugar, el actual sistema de valoración de la compensación equitativa ---desde el 1 de agosto de 2017--- se contempla en la vigente redacción del artículo 25.5.a) del texto refundido de la Ley de propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, según la redacción dada al mismo por el Real Decreto Ley 12/2017, de 3 de julio, que, tras el cambio de sistema, y sin vinculación con los Presupuestos Generales del Estado, señaló:

      "La determinación de la cuantía de la compensación equitativa se calculará sobre la base del perjuicio causado a los sujetos acreedores como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite al derecho de reproducción previsto en el artículo 31, apartados 2 y 3".

      El mismo apartado 5.a) relaciona ---como hiciera el anterior Real Decreto de 2012--- una serie de "criterios objetivos" para poder determinar el perjuicio causado a los sujetos acreedores (intensidad de uso de los equipos; capacidad de almacenamiento; impacto del límite legal de copia privada; precio de la unidad de cada modalidad; carácter digital o analógico; disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas; cuantía en otros Estados miembros). En el apartado 5.b) se establece la denominada regla de mínimos: "No darán origen a una obligación de compensación aquellas situaciones en las que el perjuicio causado al titular del derecho de reproducción haya sido mínimo, que se determinarán mediante real decreto".

      Por su parte, en el apartado 5.c) se señalan los supuestos en los que las reproducciones no tendrán la consideración de coipa privada, y en el 5.d) se dispone que no estarán sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada "[l]os equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción concebidos manifiestamente para uso profesional y que no se hayan puesto de derecho o de hecho a disposición de usuarios privados para la realización de copias privadas". A su vez, en el apartado 7, del mismo artículo 25, se relacionan las adquisiciones de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción que quedan exceptuados del pago de compensación (entidades que integran el sector público; personas jurídicas o físicas que actúan como consumidores finales; quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la reproducción; o, en fin, las personas físicas en régimen de viajeros).

      Por último, debe destacarse la habilitación reglamentaria contenida en el apartado 9 del mismo artículo 25, en la redacción concernida:

      "La compensación equitativa se hará efectiva a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual conforme al procedimiento que se determine a tal efecto por real decreto, debiendo las mismas garantizar a los deudores y a los responsables solidarios una comunicación unificada de la facturación que a estos les corresponda abonar".

      Si se observa, desaparece ---a partir del 1 de agosto de 2017--- la asignación global anual establecida mediante Orden ministerial (vigente de 2012 a 2016) pasando a un sistema que es descrito como de "comunicación unificada de la facturación". Es decir, se pasa a un sistema de compensación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado a un sistema de gravamen sobre equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción (conocido como sistema EAS). No encontramos, pues, tratando de realizar el cálculo de la compensación equitativa ---que hemos reconocido a los asociados de las entidades de gestión de los derechos de la propiedad intelectual--- en una situación de tránsito, evolutiva y coyuntural entre dos sistemas diferentes, con las dificultades que ello conlleva, aunque los criterios, de uno y otro sistema, guardan un cierto paralelismo, como hemos expresado.

   3. El desarrollo reglamentario previsto en el citado artículo 25.9 fue llevado a cabo por el Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada.

      Por lo que aquí interesa, debemos destacar tres preceptos, que también nos van a servir para la cuantificación equitativa que pretendemos realizar:

      1. El artículo 3.f), que contiene la definición de las denominadas "Modalidades de reproducción", entendiendo por tales "cada una de las tres modalidades de reproducción de obras divulgadas que se mencionan en el artículo 25.1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual:

1. Reproducción de libros o publicaciones asimiladas a libros.

2. Reproducción de fonogramas o de otros soportes sonoros.

3. Reproducción de videogramas o de otros soportes visuales o audiovisuales".

   2. El artículo 4, que regula la "Distribución de la compensación en cada modalidad de reproducción según la categoría del acreedor", en los siguientes términos:

      "1. La distribución de la compensación en cada modalidad de reproducción según la categoría del sujeto acreedor, se realizará de la siguiente manera:

   1. En la modalidad de fonogramas y demás soportes sonoros, el 40 por ciento para los autores, el 30 por ciento para los artistas intérpretes o ejecutantes y el 30 por ciento para los productores.

   2. En la modalidad de videogramas y demás soportes visuales o audiovisuales, un tercio para los autores, un tercio para los artistas intérpretes o ejecutantes y un tercio para los productores.

   3. En la modalidad de libros y publicaciones asimiladas, el 55 por ciento para los autores y el 45 por ciento para los editores.

      2. Conforme a los porcentajes de distribución previstos en el apartado anterior, las entidades de gestión concurrentes en la gestión de derechos de una misma categoría de acreedores de una misma modalidad de reproducción, determinarán de mutuo acuerdo los porcentajes o sistema de reparto correspondientes a cada una de ellas".

   3. Por último, debemos dejar constancia del contenido del artículo 15, dedicado a la obligación de "Realización de actividades de asistencia y fomento por parte de las entidades de gestión". Obligación que se concreta en los siguientes términos:

      "1. Las entidades de gestión, directamente o por medio de otras entidades deberán, según lo establecido en el artículo 178 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual:

   1. Promover actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros.

   2. Atender actividades de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes.

      2. Las entidades de gestión deberán dedicar a las dos modalidades de actividades a que se refiere el apartado anterior, por partes iguales, el veinte por ciento del importe de la compensación".

2. En segundo término, y de conformidad con lo anteriores precedentes normativos, procederemos a la distribución, entre las tres modalidades de reproducción, legalmente referidas, de la expresada cantidad global para cada ejercicio, de conformidad con unos determinados porcentajes.

   1. Este fue el criterio seguido en las citadas Órdenes anuales de precedente cita, en las que, respectivamente, se establecieron los siguientes porcentajes:

   1. Para el ejercicio 2012, los porcentajes fueron:

      - Libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros: 40,79 por 100.

      - Fonogramas: 34,43 por 100.

      - Videogramas: 24,78 por 100.

   2. Para el ejercicio 2013, los porcentajes fueron:

      - Libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros: 28,98903781 por 100.

      - Fonogramas: 33,64911824 por 100.

      - Videogramas: 37,36184394 por 100.

   3. Para el ejercicio 2014, los porcentajes fueron

      - Libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros: 22,61181079 por 100.

      - Fonogramas: 30,93660486 por 100.

      - Videogramas: 46,45158435 por 100.

   4. Para el ejercicio 2015, los porcentajes fueron:

      - Libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros: 25,22106 por 100.

      - Fonogramas: 29,48699 por 100.

      - Videogramas: 45,29196 por 100.

3. Establecido el porcentaje correspondiente para cada una de las tres modalidades de reproducción, habremos de proceder, en tercer lugar, a la distribución interna entre las diversas clases o categorías de asociados. A estos efectos, debemos tomar en consideración, y examinar, lo establecido en el citado artículo 4 ---que ya hemos reproducido---, que regula la "Distribución de la compensación en cada modalidad de reproducción según la categoría del acreedor".

4. Por último, para proceder a la distribución, del porcentaje correspondiente, en aquellos supuestos de concurrencia de diversas entidades de gestión, en una misma categoría de acreedores, de una misma modalidad de reproducción, habrá de procederse mediante el mutuo acuerdo entre tales entidades, conforme a lo establecido en el artículo 4.2 del Real Decreto 1398/2018, que es un sistema similar al previsto, en la normativa anterior, como puede comprobarse en los apartados Segundos.3 de las Órdenes para 2012, 2013, 2014 y 2015.

Pues bien, de conformidad con las anteriores reglas, debemos proceder a la determinación de la compensación equitativa por copia privada, en relación con los años 2015, 2016 y 2017 (desde 1º de enero a 31 de julio):

1. La cantidad global total que establecemos para cada uno de estos años será la siguiente:

   1. Para el año 2015, 20.000.000 de euros.

   2. Para el año 2016, 22.500.000 de euros,

   3. Para el año 2017 (desde el 1 de enero a 31 de julio), 14.520.548 de euros.

   Para alcanzar tales cantidades hemos analizado:

   1. Las cantidades establecidas en las Órdenes Ministeriales de precedente cita para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, en desarrollo del sistema establecido en el Real Decreto 1657/2012, sujeto, como hemos expresado, a las "disponibilidades presupuestarias"; límite presupuestario que, como es sabido, dejó de estar en vigor tras la anulación del citado Real Decreto por la STS de 11 de noviembre de 2016.

   2. El informe emitido, a instancia de las entidades de gestión, por la entidad Compass Lexecom (sobre la base de los cánones establecidos en el Real Decreto Ley 12/2017).

   3. El informe emitido, igualmente a instancia de las entidades de gestión, por la consultora GfK (sobre la base de la misma normativa de 2017, que ---debemos recordar--- no estaba en vigor en los tres ejercicios que nos ocupan).

   4. Lo manifestado por los dictámenes del Consejo de Estado: "... lo que procede en este caso es ... atender al sistema instaurado en el artículo 25 de la LPI desde el Real Decreto Ley 12/2017, de manera que la cuantía de la compensación se fije atendiendo a los parámetros establecidos en la LPI".

   5. El Informe emitido por el Experto independiente MAZZARS, aportado por la Administración (Subdirección General de Propiedad Intelectual).

   6. Los importes de las cuantías recaudadas en concepto de compensación equitativa por copia privada desde la vigencia del Real Decreto Ley 12/2017 (esto es, desde el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2017, y durante 2018 y 2019).

   7. Las certificaciones emitidas por algunas de las entidades de gestión de las cantidades percibidas desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 12/2017, hasta el 30 de junio de 2020.

   8. Los informes ejecutivos de la denominada Ventanilla Única Digital (organismo que gestiona el sistema implantado por el citado Real Decreto Ley) correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

   9. La ausencia ---en el sistema actual--- de limitación presupuestaria, por cuanto el sistema instaurado es el de "comunicación unificada de la facturación".

   10. La denominada regla de mínimos, que, en determinados supuestos excluye la compensación.

   11. La existencia de supuestos exceptuados, por la normativa citada, de compensación en función de la naturaleza pública ---o de otras características o circunstancias--- de los adquirentes de los eas.

   12. El montante del 20% que el artículo 178 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual obliga a dedicar a las actividades de promoción de actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros, así como de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes.

   Todos los anteriores datos o elementos ---y atendiendo a la situación transitoria y evolutiva a que los períodos reclamados responden--- han sido tomados en consideración por la Sala, han sido comparados y contratados, y nos han conducido a cifrar en las cantidades expresadas, para cada año, el importe de la compensación equitativa por copia privada.

2. Los porcentajes de distribución entre las tres modalidades de reproducción serán los siguientes:

   1. Para la modalidad de reproducción de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros: el 25 %.

   2. Para la modalidad de reproducción de fonogramas: el 30 %.

   3. Para la modalidad de reproducción de videogramas: el 45 %.

   Para la fijación de estos porcentajes tomamos en consideración la evolución puesta de manifiesto en las Órdenes Ministeriales dictadas para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, con especial atención a esta última, por cuanto es la más cercana en el tiempo.

3. Para la distribución, dentro de cada una de las anteriores tres modalidades, entre las distintas categorías o clases de acreedores a la compensación, habremos de seguir lo establecido en el artículo 4 del citado Real Decreto 1398/2018, de 23 de noviembre, si bien con una pequeña variación en relación la modalidad de los fonogramas y demás soportes sonoros.

   De esta forma:

   1. En la modalidad de reproducción de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros, la distribución será del el 55 % para los autores y el 45 % para los editores.

   2. En la modalidad de reproducción de fonogramas y demás soportes sonoros, la distribución será del 50 % para los autores, el 25 % para los artistas intérpretes o ejecutantes y el 25 % para los productores. Y,

   3. En la modalidad de reproducción de videogramas y demás soportes visuales o audiovisuales la distribución será de un tercio para los autores, un tercio para los artistas intérpretes o ejecutantes y un tercio para los productores.

   La variación expresada respecto de modalidad de reproducción de fonogramas y demás soportes sonoros (que en el Real Decreto 1398/2018 era del 40/30/30 %), viene determinada por la STS 1227/2020, de 30 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:2988, RC 36/2019), que procedió a la anulación del expresado porcentaje.

4. La distribución, del porcentaje correspondiente, en aquellos supuestos de concurrencia de diversas entidades de gestión, en una misma categoría de acreedores, de una misma modalidad de reproducción, habrá de procederse mediante el mutuo acuerdo entre tales entidades.

5. Cualquier discrepancia entre las partes, o la falta de acuerdo entre las entidades de gestión, será resuelto por la Sala en ejecución de sentencia, de conformidad con las anteriores bases, sin que resulte de aplicación el sistema arbitral previsto en el artículo 4.3 del Real Decreto 1398/2018.

La estimación del presente recurso contencioso administrativo no debe conllevar, en el supuesto de autos, la imposición de las costas a la parte recurrida, de conformidad con el artículo 139.1 LRJCA, al apreciar la Sala la existencia de dudas tanto de hecho como de derecho con entidad suficiente para fundamentar tal decisión, tal y como se deduce de la simple lectura de la sentencia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.