STS 1545/2019, 11 de Noviembre de 2019

La representación procesal del Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) y de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP) presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado adoptada por Acuerdo del Consejo de Ministros, en su reunión de diecinueve de enero de dos mil dieciocho, que resuelve desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por los recurrentes en el expediente Nº. 1516/16 MCE.

Admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

La parte recurrente presentó el correspondiente escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentación que estimaba oportuna, solicitaba una «Sentencia por la que se declare la falta de corrección jurídica del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado el 19/01/2018 por el que se resuelve DESESTIMAR la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulado por mis mandantes mediante escrito registrado en el Registro Electrónico General de la Administración General del Estado, del 25/10/2016 y, en su lugar, la Sala se resuelva acodar la solicitud de Responsabilidad patrimonial de Estado cuantificada, para el ejercicio 2014, de manera alternativa y subsidiaria en:

1. Cincuenta y dos millones veintiséis mil cuatrocientos treinta y tres euros (52.026.433.-€) -a dicho importe habrá que detraerle la cantidad 1.130.590,54.-€-;

2. Cuarenta y siete millones ochocientos cuarenta y un mil ochocientos diecinueve euros (47.841.819.-€) -a dicho importe habrá que detraerle la cantidad 1.130.590,54.-€;

3. Doce millones ochocientos sesenta y seis mil ciento setenta euros (12.866.170,02.-€), cantidad reconocida por Administración -vid. Fundamento de Derecho Tercero (iii) en la proporción que resulte aplicable a mis mandantes; igualmente a dicho importe habrá que detraer la cantidad 1.130.590,54.-€.

A dichos importes habrá que añadir el correspondiente interés legal desde el momento en que hubieron de percibirse por los titulares de los derechos de propiedad intelectual a los que CEDRO y VEGAP representan, todo lo solicitado de conformidad con los cauces procedimentales establecidos en el artículo 32.2 b) y 5 de la LRJSP, por un lado, y el artículo 32.1 y con la consiguiente imposición de costas. [...]»

Por su parte, la Administración del Estado recurrida solicitaba, en su escrito de contestación, una sentencia <<desestimando el presente recurso contencioso- administrativo, con imposición de costas [...]>>;

Fijada la cuantía como indeterminada, con fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho se acordó «Recibir el recurso a prueba por término de treinta días y vista la propuesta se acuerda:

Propuesta por la recurrente.- 1) Se admite y declara pertinente, teniéndose por aportados los documentos Nº 1 Y 2 que se acompañaron al escrito de demanda y teniendo por reproducido el expediente administrativo. Y para la práctica de la propuesta en el apartado 4, líbrese la correspondiente comunicación al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. 2) Pericial propuesta por la recurrente. -Se admite y declara pertinente y para la práctica de la ratificación y aclaración del informe pericial propuesto en el escrito de demanda, [...]

Propuesta por la recurrida. 1) Se admite la prueba documental propuesta, teniéndose por aportados los documentos 1,2,3 y 4 presentados con el escrito de contestación a la demanda. 2) Se admite y declara pertinente la prueba pericial propuesta, y para la práctica de la ratificación y aclaración del informe pericial aportado con el escrito de contestación, se señala el próximo día [...]»

Practicada la prueba con el resultado obrante en autos, las partes formularon sus conclusiones; la recurrente, para insistir en <<lo solicitado en el escrito de demanda, declaración que, a juicio de esta parte, deberá ir precedida del planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de conformidad con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea [...]>> y la recurrida considera que, <<En definitiva, como desarrollamos en nuestra contestación, el recurso debe ser desestimado pues ya se ha enjuiciado el título de responsabilidad consistente en la incompatibilidad entre el Derecho UE y el español aplicable al límite por copia privada en el ejercicio objeto de este recurso, incompatibilidad declarada en la STJUE EGEDA, y se ha considerado por el TS que no procede indemnizar daño alguno por falta del presupuesto de existencia de infracción [...]>>

Tramitado el recurso, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el seis de noviembre de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

El presente recurso se interpone contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 19 de febrero de 2018, por el que se resuelve desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por el perjuicio sufrido por los titulares de los derechos de propiedad intelectual a los que CEDRO y VEGAP representan como consecuencia de la falta de percepción de la adecuada compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2014, en la modalidad de reproducción de libros y demás publicaciones asimiladas.

La resolución impugnada, en síntesis, entiende que ya que el daño invocado se imputa en parte a una presunta vulneración del Derecho comunitario, concretamente a la incorrecta trasposición de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en diversos asuntos, han de considerarse, respecto a dicha causa de imputación, los requisitos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por incumplimiento del Derecho comunitario, concluyendo al respecto que no existe un incumplimiento suficientemente caracterizado y tampoco relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño invocado, que no deriva del mismo. Y en cuanto a la responsabilidad patrimonial derivada del acto de aplicación de la referida normativa, como es la Orden ECD/2226/2015, de 19 de octubre, señala la resolución impugnada que ha de tenerse en cuenta su anulación por sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017 (rec.48/2016), por devenir inaplicables los preceptos legales habilitantes, y no es posible pronunciarse sobre la antijuridicidad de la cuantía determinada por dicha Orden anulada, y por ello, entre otros motivos, la referida sentencia rechaza fijar una indemnización al anular la misma. Concluye que al anularse la Orden ECD/2226/2015, el perjuicio sufrido por las reclamantes ha de imputarse, en todo caso, a la regulación del sistema de compensación por copia privada a cargo de los Presupuestos Generales del Estado examinada con anterioridad.

A los efectos de facilitar la comprensión de la presente reclamación, resulta de interés efectuar una exposición de la evolución legislativa de la compensación equitativa de copia privada, tal y como se contiene en la resolución administrativa impugnada:

1) El artículo 31.2 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en la redacción dada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, contempla el denominado coloquialmente "límite o excepción de copia privada" que supone una limitación al derecho exclusivo de reproducción establecido en el artículo 2 de la Directiva 2001129/CE, de 22 de mayo, de armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y de derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, que corresponde a los autores sobre sus obras y a otros titulares de derechos de propiedad intelectual sobre sus objetos protegidos, y permitido por el apartado 2 del artículo 5 de dicha directiva.

2) El referido artículo está en íntima conexión con el artículo 25 del mismo cuerpo legal, que establecía un modelo de compensación equitativa por copia privada basado en la exacción de un canon fijo a los fabricantes o distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducción, quienes a su vez lo repercutían a los compradores en el precio final de los mismos, distinguiendo entre lo que procedía por copia privada analógica y copia privada digital, siendo la diferencia fundamental entre ambas que el importe de la primera quedó fijado ex lege mientras que el importe de la compensación equitativa por copia privada digital sería determinada por una Orden conjunta de los entonces Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, que resultó ser la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, y que más tarde fue declarada nula por la Sentencia de 22 de marzo de 2011 de la Audiencia Nacional.

3) La Sentencia, de 21 de octubre de 2010, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en la cuestión prejudicial C-467/08 (Padawan S.L. contra SGAE), puso de manifiesto la necesidad de modificar el texto refundido de la ley de Propiedad Intelectual, a fin de matizar, en cuanto a la compensación equitativa por copia privada ciertos aspectos que resultaron contrarios a la Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo.

4) La disposición adicional décima del Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera, operó dicha modificación al suprimir el referido canon y prever que la compensación equitativa fuera abonada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, debiendo el Gobierno establecer reglamentariamente el procedimiento de pago a sus perceptores, lo que efectuó mediante el Real Decreto 1657/2012 de 7 de diciembre.

5) El sistema que estableció el precitado Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, se caracteriza por ser concretado a ejercicio vencido, iniciándose el procedimiento para la determinación de su cuantía dentro del primer trimestre del ejercicio posterior a aquél cuya compensación equitativa tiene por objeto cubrir ( artículo 4.1 de la precitada norma), por medio de un procedimiento administrativo en el que se dará audiencia a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, y que culmina mediante Orden del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, siendo la cuantía de la compensación establecida sobre la base del perjuicio efectivamente causado ( artículo 3.2 de dicho Real Decreto), pero determinándose dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio (artículo 3.1 del Real Decreto).

6) Desde la entrada en vigor del Real Decreto 1657/2012, han sido varias las órdenes dictadas a su amparo; siendo la Orden ECD/2226/2015 de 19 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio de 2014, la que origina la presente reclamación de responsabilidad patrimonial.

7) Por Ley 21/2014, de 4 de noviembre, se procedió a dar una nueva redacción al apartado 2 del artículo 31 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que supone su restricción como consecuencia de la exclusión, por un lado, de las reproducciones para uso profesional o empresarial, en cumplimiento de la jurisprudencia del TJUE y por otra parte de las reproducciones a partir de soportes físicos que no sean propiedad del usuario. Asimismo, se crea un nuevo apartado 3 del artículo 31 donde se especifican los supuestos excluidos del límite de copia privada. También se modifica el artículo 25 del texto refundido a los efectos de reconocer que la compensación equitativa se realizará anualmente con cargo a la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

8) Varias entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual presentaron recurso contra el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y el Tribunal Supremo planteó ante el TJUE una cuestión prejudicial (asunto C 470/14) donde se preguntaba lo siguiente : A) ¿Es conforme al art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema de compensación equitativa por copia privada que, tomando como base de estimación el perjuicio efectivamente causado, se sufraga con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación sea soportado por los usuarios de copias privadas?; y, B) Si la anterior cuestión recibiese una respuesta afirmativa, ¿es conforme al art 5.2.b) de la Directiva 2001/29 que la cantidad total destinada por los Presupuestos Generales del Estado a la compensación equitativa por copia privada, aun siendo calculada con base en el perjuicio efectivamente causado, deba fijarse dentro de los límites presupuestarios establecidos para cada ejercicio?.

9) El 9 de junio de 2016, el TJUE dictó, sentencia en la precitada cuestión prejudicial C-470/14 declarando que el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de compensación equitativa por copia privada que, está sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sin que resulte por ello posible asegurar que el coste de dicha compensación equitativa sea soportado por los usuarios de copias privadas. En cuanto a la segunda pregunta, no hizo pronunciamiento alguno. En dicha sentencia deben destacarse los apartados 36, donde se razona que las personas jurídicas no pueden, en ningún caso, ser en último término deudoras efectivas del gravamen en cuestión; y el 40 donde se remarca que en el supuesto planteado no existe un mecanismo que permita a las personas jurídicas, que en ningún caso son deudoras, solicitar la exención de la obligación de contribuir a financiar la compensación equitativa por copia privada, o al menos, solicitar la devolución de esa contribución

10) El 10 de noviembre de 2016, el Tribunal Supremo dictó sentencia (rec. 34/2013) en la que declaró nulo el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, en los siguientes términos: "Una vez comprobado que no se ha ofrecido ningún argumento que permita excluir que de la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016 se desprende inexorablemente la incompatibilidad de la disposición adicional 10' del Real Decreto-ley 20/2011 y del apartado segundo del artículo 1 de la Ley 21/2014 con la Directiva 2001/29/CE, la única conclusión que puede extraer esta Sala es que -en aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión Europea y, en particular, del criterio jurisprudencial sentado por la arriba citada sentencia Simmenthal- los mencionados preceptos legales deben considerarse inaplicables en el presente caso.

A ello ha de añadirse que el Real Decreto 1657/2012 es un reglamento ejecutivo, cuya finalidad consiste en desarrollar esos preceptos legales en lo relativo al procedimiento para el pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a las Presupuestos Generales del Estado. Así las cosas, es claro que el Real Decreto 1657/2012 carece de un fundamento legal efectivo y, en consecuencia, es nulo"

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Por el Sr. Abogado del Estado se plantea, con carácter previo, la concurrencia de desviación procesal en cuanto a los conceptos indemnizatorios y sus cuantías. La base de tal alegación se encuentra en el hecho de que la reclamación administrativa se formuló por 47.841.819.-€, y no se incluía <<el perjuicio ocasionado por las copias de libros digitales efectuadas a partir de archivos que contienen ese tipo de obras y en ese formato digital>>, por lo cual adiciona en su demanda 4.184.614,57.-€., lo que da lugar a la total cuantía reclamada en este proceso.

Por el contrario, las demandantes consideran que no existe óbice o cortapisa para determinar y concretar el monto total de la indemnización en el trámite de audiencia tal y como se infiere del artículo 118 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas aplicable, ratione temporis, a la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada. En definitiva, sostienen que «no están introduciendo hechos nuevos distintos a los subsumidos en el procedimiento administrativo y que han sido valorados y analizados por la Administración; se trata de un ejercicio de concreción y puntualización del quantum indemnizatorio total de la reclamación de la RPA.»

Sobre la desviación procesal señala la Sentencia de esta Sala de 24 de Febrero de 2.003, que el carácter revisor de las funciones que ejerce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo determina la imposibilidad de alterar el objeto del proceso en relación con el que fue decidido por el acto administrativo impugnado. El art. 56 de la Ley de la Jurisdicción permite que en la demanda y en la contestación puedan alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. El precepto se limita a admitir que se hagan valer nuevos motivos de impugnación del acto administrativo impugnado, pero no a permitir que se altere la naturaleza y esencia de dicho acto, que es el que constituye el objeto de la pretensión del recurrente. En el mismo sentido la sentencia de 15 de Junio de 1.992 cuando afirma que el planteamiento ex novo en la demanda implica una clara desviación procesal y una desvirtuación, por exceso, del carácter revisor de esta Jurisdicción, cuya finalidad básica inicial es "revisar", volver a conocer, los mismos problemas que hayan sido planteados ya ante los órganos de gestión o de especial control o resolución de la Administración, con objeto de determinar si ésta se ha atemperado en su actuación al ordenamiento jurídico y ha constreñido o no derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados afectados.

Por otra parte, tal y como tiene declarado este Tribunal Supremo (entre otras, Sentencias de 30 de Noviembre de 1.983, 1 de Febrero de 1.991 y 12 de Noviembre de 1.996), no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al pretenderse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas, sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1 y 56.1 de la Ley Jurisdiccional, ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, de manera que no es admisible que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.

Pues bien, en el caso a que remite el presente recurso contencioso no se deduce una falta de coincidencia sustancial entre las pretensiones articuladas en vía administrativa y en sede procesal, sin que resulte relevante la distinta cuantificación total de las mismas, porque tal divergencia cuantitativa no altera sustancialmente el fundamento de la pretensión, que, en ambas fases, administrativa y jurisdiccional, es el mismo.

Se alega, en segundo término, <<que VEGAP (no así CEDRO) interpuso otra reclamación por responsabilidad patrimonial respecto del mismo ejercicio 2014, conjuntamente con DAMA y EGEDA, que dio lugar a un procedimiento administrativo de reclamación y a un Acuerdo del CM de igual fecha al aquí recurrido, que a su vez ha sido recurrido ante la Sala y Sección a la que tengo el honor de dirigirme con el número 2/114/2018, por lo que se considera que, por aplicación supletoria de la LEC, se ha incurrido en pluspetición como fraude procesal que multiplica las posibilidades de ver su pretensión enjuiciada, que entendemos debe erigirse en un vicio apriorístico que obligue, en todo caso, a no estimar la súplica en el sentido de que no procede cuantificar cantidad alguna en el presente proceso (en la hipótesis teórica y remota de que fuera estimada la demanda), a resultas de lo que fuese en su caso indemnizado a consecuencia (también hipotética) de la estimación en el otro proceso entablado>>.

Pese a lo afirmado en la contestación a la demanda, es lo cierto que, el recurso y la demanda a la que se refiere la Abogacía del Estado en su escrito de contestación, fue presenta por VEGAP, junto con otras dos entidades de gestión: Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) y Sociedad de Servicios para los Productores Audiovisuales (EGEDA), y se centra, exclusivamente, en la reclamación de los derechos de propiedad intelectual en el marco de la creación audiovisual, mientras que, en el presente recurso, la reclamación de la que trae causa, se refiere, exclusivamente, a los derechos de propiedad intelectual en el marco de los derechos reprográficos, es decir, en el mundo del libro y publicaciones asimiladas al mismo, por lo que no existe identidad de objeto entre ambos procedimientos .

Por último, y en cuanto a las objeciones formales de la contestación a la demanda, se alega que la decisión de este proceso resulta afectada por el efecto positivo de la cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC) y ello porque la recurrente VEGAP (junto con otras) hizo una reclamación en todo análoga a la que nos ocupa, si bien referida a los presuntos perjuicios causados en un año anterior (2012) pero igualmente imputados a la reforma producida por la Disposición adicional décima del Real Decreto-Ley 20/2011, y su desarrollo reglamentario que, una vez desestimada, fue recurrida en vía contenciosa, y dicho recurso tramitado con el número 2/1/2014, terminó por Sentencia desestimatoria por inexistencia de infracción suficientemente caracterizada, con fecha 19 de abril de 2017.

La cosa juzgada material parte de la irrevocabilidad que ostenta la decisión contenida en la sentencia, y supone la vinculación en otro proceso al contenido de lo decidido en la sentencia, es decir, a la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. De este modo se produce un efecto negativo o excluyente condensado en el tradicional aforismo ne bis in idem, y un efecto positivo o prejudicial que implica el deber de ajustarse a lo juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En el presente caso, es cierto que VEGAP junto con otras entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, presentaron el 28 de diciembre de 2012 "una reclamación de resarcimiento económico" que dió lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017, siendo así que, lo que ahora se está planteando, es el incumplimiento de la misma norma comunitaria que se examinó en la anterior sentencia, y en virtud de las mismas normas de derecho interno tomadas en consideración, no solo en dicha sentencia sino en la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016, que se refiere como derecho español a la DA 10ª del Real Decreto-Ley 20/2011 y los arts. 1 y 3.1 del Real Decreto 1657/12, por lo que, el principio de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley, que se refleja en la apreciación de cosa juzgada material, determina que haya de estarse a dicho pronunciamiento a la hora de resolver el presente procedimiento.

La sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2017 razona lo siguiente:

UNDÉCIMO.- Dicho lo que antecede y como es sabido, el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión exige que la norma europea atribuya derechos a los particulares reclamantes, que la violación de la normativa europea esté suficientemente caracterizada y en todo caso, los requisitos comunes deducibles del artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común: relación de causalidad entre la infracción y el daño y que éste sea directo, efectivo, económicamente evaluable y real.

DUODÉCIMO.- No se discute que la normativa cuestionada atribuye un derecho a los particulares, lo que se concreta en la compensación equitativa a favor de los titulares del derecho de propiedad perjudicados por las copias privadas no autorizadas, lo que alcanza a las entidades de gestión. Lo relevante es si la infracción del Derecho de la Unión Europea que aprecia la sentencia EGEDA puede considerarse como suficientemente caracterizada y en este punto siguiendo a la sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA, cabe decir:

1º Que como es sabido, desde la lógica del instituto de la responsabilidad patrimonial, en este caso del legislador, lo que se ventila es el requisito de la antijuridicidad del daño. No basta una incompatibilidad entre la norma nacional y la comunitaria, sino que sea de una especial intensidad fruto de una interpretación que vaya más allá de lo discutible, de forma que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño causado por la norma infractora.

2º Para apreciar tal requisito e integrar dicho concepto jurídico indeterminado hay que acudir a su vez, a otros conceptos también indeterminados: que la violación sea de tal grado o entidad que resulte clara, manifiestamente grave, intencional o inexcusable, para lo que se baraja entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de la norma infringida y, en especial, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido, la conducta de las instituciones comunitarias y de los Estados, el mantenimiento de la norma pese a la existencia de precedentes jurisprudenciales o pese a la incoación de un procedimiento por incumplimiento.

DECIMOTERCERO.- Aplicando esas exigencias al caso la Sala concluye que no concurre una infracción suficientemente caracterizada por las siguientes razones:

1º Tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Décimo, la sentencia EGEDA no considera que el sistema instaurado por el Real Decreto-ley 20/2011, imputando la carga de la financiación de la compensación equitativa a los presupuestos generales del Estado, sea por sí mismo contrario al Derecho de la Unión Europea: lo que hace que tal sistema lo contraríe es que no garantiza que la carga de la financiación de tal compensación equitativa recaiga tan sólo en los usuarios de las copias privadas.

2º La consecuencia es que la infracción se advierte no en el aspecto que legitima la reclamación de las demandantes - una menor retribución, luego un daño patrimonial resarcible - sino en la falta de determinación de quien sea deudor final de la compensación.

3º Añádase que, como señala la sentencia EGEDA, hasta que esta Sala no planteó la cuestión prejudicial no se había planteado una duda por razón de un sistema análogo al español, si bien - lo resalta el Abogado General en sus conclusiones - otros Estados miembros también retribuyen la compensación con cargo a los presupuestos generales. Por tanto, en la sentencia EGEDA el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo que acomodar su jurisprudencia dictada a propósito de regulaciones basadas en el sistema de canon al sistema de imputación a los presupuestos al ser la primera vez que se planteaba.

4º Acentúa la idea de que la infracción no es plena, clara, manifiesta, intencional o inexcusable el hecho de que no hubo una intervención de la Comisión Europea que advirtiese ya de la posibilidad de que el sistema elegido fuese contrario a la Directiva 2001/29/CE ni se llegó a incoar procedimiento de infracción. De esta manera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia a raíz de la duda planteada por esta Sala a lo que cabe añadir que en sus conclusiones el Abogado General se pronunció a favor de la compatibilidad de la norma nacional con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE. Todo esto confirma que hay un espacio de incertidumbre serio y razonable y además en dónde se aprecia la infracción: en la falta de garantía de que sea el usuario quien asuma la compensación equitativa, no en el modelo elegido por el Real Decreto 20/2011 en cuanto tal.

5º Por otra parte también fue objeto de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala si, aun dando por válido ese modelo, lo que sería contrario al Derecho de la Unión Europea es que la cantidad en que consista la compensación equitativa quede sujeta al límite presupuestario. Sin embargo, sobre tal cuestión no entró la sentencia EGEDAN por considerarlo innecesario, luego no hay un pronunciamiento al respecto, pero sí entendió el Abogado General que en ese aspecto se infringe el Derecho de la Unión Europea.

6º Sin embargo que se prevea esa limitación es una cuestión ya enjuiciable no a propósito del Real Decreto-ley 20/2011, que nada prevé al respecto, sino del Real Decreto 1657/2012, de ahí que la duda se plantease respecto de tal norma

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En este punto, debemos recordar que los particulares afectados por un acto normativo contrario al Derecho de la Unión tienen derecho a una indemnización por los daños causados, siempre que se cumplan tres requisitos: En primer lugar, la norma jurídica vulnerada debe tener por objeto conferir derechos a los particulares. En segundo lugar, la violación debe estar suficientemente caracteriza. Y en tercer lugar, debe existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido perjudicados (tales requisitos han sido recordados por la Corte más recientemente en asuntos en el ámbito de la fiscalidad directa como en el asunto FII Group Litigation [ sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2006, asunto C-446/04, f.j. 209] y en el asunto Boirón [sentencia del TJCE de 7 de septiembre de 2006, ff.jj. 63-65]).

Pues bien, los requisitos primero y tercero anteriormente expuestos estaban ya presentes en la importante sentencia Francovich ( Sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 1991, asunto C-6/90, Francovich y Bonifaci). Sin embargo, el segundo requisito, y más importante en el supuesto que nos ocupa, debe citarse la Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), en cuanto a que el TJUE señala algunos criterios para guiar al juez nacional en la tarea de determinar cuando nos encontramos ante una violación suficientemente caracterizada.

Según dicha doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo, en su Sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029), apartado 31, «el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho Comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario» (ff.jj. 55-56).

En cualquier caso, señala el Tribunal de Luxemburgo «una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido».

Nos encontramos ante la existencia de una "infracción suficientemente caracterizada", una vez declarada la misma por el Tribunal de Justicia, objetivándose así la infracción desde el momento en que se dicta la sentencia y, por tanto, blindada a cualquier apreciación por parte del juez nacional, requisito que en el presente caso no concurre, tal y como ya se razonó en la Sentencia que anteriormente hemos transcrito.

Cuestiona la parte recurrente e incluso solicita el planteamiento de cuestión prejudicial, que sean exigibles los requisitos establecidos para la viabilidad de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por incumplimiento del Derecho comunitario, y ello por aplicación de los principios de equivalencia y efectividad del mismo, con cita de sentencias del TJUE al respecto, alegando que si el art. 32.4 de la Ley 40/2015 establece que <<si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada>>, cuando el art. 32.5, partiendo del mismo supuesto fáctico, declaración de la norma contraria al Derecho de la Unión Europea, exige el cumplimiento de tres requisitos y, en especial que <<el incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado>>, se incurre en una discriminación que claramente vulnera el principio de equivalencia, ya que frente a una posible infracción jurídica del derecho interno el administrado cumple con reclamar la lesión que no le ha sido reparada, mientras en el caso de la declaración de ser una norma contraria al Derecho comunitario el administrado debe acreditar que concurren las tres circunstancias adicionales que no se exigen en el primer caso, por lo que caben dos opciones: que se resuelva la reclamación como si derivara de la declaración de inconstitucionalidad de una norma interna o, que se someta al TJUE una cuestión prejudicial sobre si el art. 32.5 de la Ley 40/2015 respeta o no el principio de equivalencia.

Pues bien, esta cuestión ya ha sido examinada en diversas ocasiones por esta Sala siendo de señalar al respecto las sentencias de 22 de septiembre de 2014 (recs. 390/12 y 394/12), asuntos en los que la propia Sala se planteó «si el citado principio de equivalencia y efectividad rige no sólo con respecto a los requisitos procedimentales de la responsabilidad patrimonial -algo que no ofrece ninguna duda-, sino si también rige con respecto a los requisitos sustantivos. El problema podía ser relevante porque, con arreglo a la sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2010 (rec. 588/2008), la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes declaradas inconstitucionales no exige, en principio, hacer ninguna valoración sobre la gravedad de la infracción de la Constitución, mientras que la responsabilidad del Estado por violación del derecho de la Unión Europea tiene entre sus condiciones, como es bien sabido, que dicha violación sea suficientemente caracterizada. Para ser aún más precisos, la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes inconstitucionales sólo puede excluirse en aquellos supuestos en que existan especiales razones que permitan considerar que la infracción de la Constitución fue excusable; es decir, a diferencia de lo que ocurre con la violación del derecho de la Unión Europea, la gravedad de la infracción de la Constitución sólo excepcionalmente es relevante a efectos indemnizatorios.»

Y, oídas las partes y el Ministerio Fiscal sobre la oportunidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala llega «al convencimiento de que no existe realmente similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso por incumplimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y al no existir verdadera similitud entre ambos supuestos, es claro que el principio de equivalencia y efectividad - sobre cuyo alcance fueron oídas las partes y el Ministerio Fiscal, a efectos del posible planteamiento de cuestión prejudicial- no resulta de aplicación.

En efecto, lo que en un primer momento fue tomado en consideración por esta Sala es si el principio de equivalencia y efectividad rige no sólo para los requisitos procedimentales de la responsabilidad patrimonial, sino también para los requisitos sustantivos. Pero es evidente que esta pregunta sólo tiene sentido en la medida en que concurra el presupuesto mismo del principio de equivalencia y efectividad, que es la similitud entre una situación regulada por el derecho interno y otra regulada por el derecho de la Unión Europea. Y es precisamente aquí donde esta Sala considera que asiste la razón al Abogado del Estado. La declaración de inconstitucionalidad de una ley implica -salvo en casos verdaderamente excepcionales- su invalidación con efectos ex tunc, sin otro límite que la fuerza de cosa juzgada tal como establece el art. 40 LOTC. Así, los actos administrativos dictados en virtud de una ley que luego es declarada inconstitucional quedan sobrevenidamente viciados. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estima un recurso por incumplimiento tiene, en cambio, un carácter meramente declarativo; es decir, se limita a constatar que el Estado miembro ha infringido el derecho de la Unión Europea. Ciertamente, de conformidad con el art. 260 TFUE, de la sentencia que declara el incumplimiento dimanan determinados deberes para el Estado miembro, como es señaladamente poner fin al incumplimiento y, cuando éste consiste en una regulación legal contraria al derecho de la Unión Europea, proceder a su derogación o modificación. Pero es claro que la estimación del recurso por incumplimiento no determina, por sí sola, la invalidez ex tunc de la ley nacional afectada ni de los actos administrativos dictados en aplicación de la misma.»

En el mismo sentido la sentencia de 3 de octubre de 2017 (re. 427/2015), se refiere a la decisión por el Tribunal Europeo en sentencia de 26 de enero de 2010 (asunto C- 118/08) de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala, en el sentido de que, «la necesidad de haber agotado las vías administrativas previas --como se exigía por este Tribunal-- en el caso de vulneración del Derecho de la Unión, exigencia que no se imponía en el Derecho interno por normas declaradas inconstitucionales, era contrario -"se opone"-, en palabras de la sentencia, al mencionado principio de equivalencia.»

No obstante, y partiendo de esa incidencia del principio de equivalencia, rechaza el planteamiento de la parte señalando que la exigencia de la infracción suficientemente caracterizada ha sido exigida reiteradamente por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, como lo pone de manifiesto los pronunciamientos que, aun admitiendo la existencia de responsabilidad por ese título de vulneración del Derecho de la Unión, se han ocupado de examinar si concurría dicho presupuesto, con cita de las sentencias de 22 de septiembre de 2014 que antes hemos examinado.

Por su parte en la sentencia de 15 de enero de 2018 (rec. 4998/2016) se declara en el fundamento de derecho quinto que el requisito de que la infracción del Derecho de la Unión Europea sea suficientemente caracterizada es exigible, y no resulta excluido en virtud de los principios de equivalencia y efectividad propios del derecho de la Unión Europea, y que resulta improcedente plantear cuestión prejudicial al TJUE sobre el alcance de dichos principios en relación al régimen jurídico interno del Reino de España por otros supuestos de responsabilidad del Estado, como son los derivados de leyes declaradas inconstitucionales.

La Sala viene manteniendo, según se desprende de las sentencias examinadas, que no se aprecia una similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso en el que se declare por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la violación o incumplimiento del Derecho comunitario, lo cual es congruente con las peculiaridades del Derecho europeo, en el que su principal fuente normativa está constituida por normas, las Directivas, que no tiene una aplicación directa en los Estados miembros, porque su vinculación comporta que adopten las medidas normativas internas con la finalidad de alcanzar un determinado resultado impuesto en la norma comunitaria. Es decir, existe un importante margen de discrecionalidad en los Estados para el cumplimiento del Derecho Comunitario, que no puede ignorarse a la hora de imponer la obligación de estos -también de las propias instituciones comunitarias-, de incurrir en responsabilidad por incumplimiento del mandato europeo plasmado en sus normas.

Por todo ello las alegaciones sobre la aplicación al caso del principio de equivalencia y efectividad y consecuencias que la parte anuda a ello, incluida la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial respecto del art. 32.5 de la Ley 40/2015, no pueden acogerse y deben desestimarse.

Lo hasta aquí expuesto conduce a apreciar la falta de concurrencia del requisito de infracción suficientemente caracterizada, que resulta fundamental para la efectividad del título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por conculcación del Derecho comunitario, en que se funda la pretensión indemnizatoria ejercitada por las entidades recurrentes, lo que hace innecesario el examen de las alegaciones formuladas sobre la determinación o cuantificación de la compensación equitativa, los informes de valoración emitidos y las reproducciones que han de tomarse en consideración, pues solo en el caso de un pronunciamiento favorable a la indemnización solicitada, resultaría oportuno y necesario determinar y cuantificar el daño antijurídico cuya reparación se pretende.

Por otra parte, la pretensión indemnizatoria tampoco puede prosperar, al amparo de títulos de imputación declarados nulos, como es el caso de la Orden ECD/2226/2015, que trae causa y es aplicación del Real Decreto 1657/2012, igualmente nulo en su conjunto, de manera que las alegaciones de la parte sobre la cuantificación concreta de la compensación equitativa por copia privada, correspondiente al año 2014, solo tienen razón de ser previo reconocimiento de un título de imputación a cargo de la Administración demandada válido y eficaz, que en este caso no se ha producido.

Por todo ello procede desestimar el recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en nº 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000,00 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.