STS 1617/2019, 20 de Noviembre de 2019

La procuradora D.ª Susana Téllez Andrea, en representación de DAMA interpuso ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de enero de 2018, en el expediente nº 1328/16 MCE, por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial, formulada por DAMA.

Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional se reclamó el expediente administrativo y recibido, se confirió traslado del mismo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda, lo que hizo en el plazo conferido al efecto.

Por diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2018, se da traslado de la demanda y del expediente administrativo al Abogado del Estado, quien presentó la contestación a la demanda en el plazo conferido al efecto.

Por auto de 16 de noviembre de 2018, se acordó recibir el pleito a prueba con el resultado que consta en las actuaciones y por providencia de 18 de enero se declara concluso el periodo de prueba y se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que obra en autos.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el acto, con observancia de todas las formalidades legales.

El objeto de este proceso es la pretensión de anulación de la Resolución del Consejo de Ministros de 19 de enero de 2018, y la estimación de la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado, cuantificada y precisada en el suplico de la demanda en 1.501.360 euros, en la modalidad de reproducción de medios audiovisuales correspondiente al ejercicio 2015. (En su reclamación ante la Administración cifraba la hoy recurrente en concepto del perjuicio sufrido por la no percepción de la adecuada compensación equitativa por copia privada, "en el porcentaje que le corresponda sobre los 58.800.000 euros").

En la Resolución impugnada se analizan las normas aplicables, la evolución legislativa del concepto de la compensación equitativa por copia privada, las circunstancias que han de concurrir para resolver sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción del derecho comunitario, y concluye, tras un extenso razonamiento, en la desestimación de la reclamación al no darse en el caso contemplado un incumplimiento del Derecho comunitario suficientemente caracterizado.

En los Hechos de la demanda, la recurrente, tras constatar la nulidad del Real Decreto 1657/2012, y la nulidad sobrevenida de la Orden ECD 1649/2016, y la nueva redacción de los artículos 25, 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual por el Real Decreto-Ley 12/2017, expone el camino seguido para cuantificar en 1.501.360 euros el perjuicio sufrido por la recurrente en el ejercicio 2015.

En sus Fundamentos Jurídicos, DAMA alega el "límite de copia privada, como prohibición de disponer causante de un perjuicio a los titulares de derechos de propiedad intelectual y su compensación". En segundo lugar expone "el marco comunitario de la compensación equitativa por copia privada al 31 de diciembre de 2015", citando diversas sentencias del TJUE anteriores a dicha fecha; seguidamente la recurrente expresa el incumplimiento del Derecho comunitario que se ha producido en esta materia, y en consecuencia la responsabilidad patrimonial del Estado; finalizando con la concurrencia de los "principios indemnizatorios en materia de responsabilidad del Estado".

Como Primer otrosí solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC), en relación con la Disposición Adicional Décima ( D.A. 10ª ) del RDL 20/2011, por la exigencia del presupuesto habilitante para la aprobación por el Gobierno de decretos leyes, artículo 86.1 de la Constitución Española (CE).

La Abogado del Estado, tras referirse a los Hechos de la demanda, y las sentencias recaídas referidas a los mismos, analiza en sus Fundamentos de Derecho, como consideración preliminar, "falta de precisión de a qué se imputa el daño; efectos". Seguidamente alega "cosa juzgada material, por la sentencia de fecha 19 de abril de 2017 de esta Sala, desestimatoria por inexistencia de infracción suficientemente caracterizada". Se opone manifestando la "imposibilidad de reconocer cantidad alguna con cargo a presupuestos por aplicación de la propia jurisprudencia TJUE y del TS", para finalizar analizando el no cumplimiento de los presupuesto que son de aplicación a la responsabilidad por infracción Derecho UE. Considera y motiva la improcedencia a su entender de plantear la cuestión de inconstitucionalidad del RDL 20/2011, DA 10ª. Y subsidiariamente, estima que no existe daño indemnizable en este caso.

En conclusiones, la parte recurrente insiste en sus alegaciones, y añade la solicitud de planteamiento también de cuestión prejudicial al TJUE, ante la vulneración de los principios de equivalencia y eficacia, con la siguiente proposición de texto: "En el supuesto de que una norma del ordenamiento jurídico interno de un Estado miembro haya sido declarada no conforme al derecho comunitario por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y, adicionalmente, por el Tribunal Supremo de dicho Estado miembro,

¿es compatible con los principios de efectividad y equivalencia del Derecho de la Unión Europea exigir que quien efectúa una reclamación por lesión patrimonial deba acreditar que la actuación del Estado miembro legislador en cuestión constituye un "incumplimiento suficientemente caracterizado del derecho comunitario", cuando dicho mismo requisito no se exige a la hora de reclamar frente a la lesión patrimonial causada por una norma declarada inconstitucional por el órgano judicial correspondiente de dicho Estado miembro".

La Abogado del Estado en conclusiones insiste en que no se da una "infracción suficientemente caracterizada"; y se opone a la justificación del planteamiento solicitado de cuestión prejudicial por constituir una cuestión nueva. Insiste en la improcedencia de la cuestión de inconstitucionalidad propuesta y analiza en detalle la prueba practicada y la extensión del pretendido perjuicio, circunstancia que no menciona las conclusiones de la parte recurrente.

La Orden ECD/1649/2016 de 10 de octubre , que determinó la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015, se publicó en el BOE con fecha 12 de octubre de 2016, posterior a la reclamación de 30 de septiembre de 2016 formulada por la hoy recurrente ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, pero ha sido objeto de la Resolución administrativa impugnada (Antecedente de Hecho Tercero), c y Fundamento de Derecho Sexto). Esta orden fue anulada por sentencias de la Audiencia Nacional de 4 de mayo de 2016 (rec. 564/2016), y de 8 de junio de 2017 (rec. 558/2017).

En relación con Órdenes anteriores de determinación de compensación equitativa por copia privada, la Orden ECD/2128/2013, que determinó la cuantía para el ejercicio 2012, fue anulada por sentencias de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2016 (rec. 18/2014), y de 29 de junio de 2017 (rec. 22/2014). La orden ECD/2166/2014, que determinó la cuantía para el ejercicio 2013, fue anulada por sentencias de 16 de febrero de 2017 (rec. 35/2015), y de 8 de febrero de 2018 (rec. 32/2015). Y la Orden ECD/2226/2015, que determinó la cuantía de la compensación equitativa por copia privada para el ejercicio 2014, fue objeto de declaración de nulidad por sentencias de la Audiencia Nacional de fecha 28 de septiembre de 2017 (rec. 48/2016) y de 22 de enero de 2018 (rec. 791/2015).

En cuanto la cosa juzgada material alegada por la Abogacía del Estado en su contestación y en la que insiste en conclusiones, centra la misma en la sentencia de esta Sala, de fecha 19 de abril de 2017, que resolvió una reclamación análoga a la que aquí se pretende, variando solamente el ejercicio económico, 2012 en lugar de 2015 y la Orden que determinó la cuantía de la compensación equitativa para dicho ejercicio, la Orden ECD/2018/2013, en lugar de la aquí referida ECD/1649/2016. En la sentencia de esta Sala de fecha 11 de noviembre de 2019 (rec. 147/2018), hemos dicho:

"La cosa juzgada material parte de la irrevocabilidad que ostenta la decisión contenida en la sentencia, y supone la vinculación en otro proceso al contenido de lo decidido en la sentencia, es decir, a la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. De este modo se produce un efecto negativo o excluyente condensado en el tradicional aforismo ne bis in ídem, y un efecto positivo o prejudicial que implica el deber de ajustarse a lo juzgado cuando haya de decidirse sobre una relación de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En el presente caso, es cierto que VEGAP junto con otras entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, (entre las que se encontraba la aquí recurrente DAMA), presentaron el 28 de diciembre de 2012 "una reclamación de resarcimiento económico" que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017, siendo así que, lo que ahora se está planteando, es el incumplimiento de la misma norma comunitaria que se examinó en la anterior sentencia, y en virtud de las mismas normas de derecho interno tomadas en consideración, no solo en dicha sentencia sino en la sentencia del TJUE de 9 de junio de 2016, que se refiere como derecho español a la DA 10ª del Real Decreto-Ley 20/2011 y los arts. 1 y 3.1 del Real Decreto 1657/12, por lo que, el principio de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley, que se refleja en la apreciación de cosa juzgada material, determina que haya de estarse a dicho pronunciamiento a la hora de resolver el presente procedimiento.

La sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2017 razona lo siguiente:

"UNDÉCIMO.- Dicho lo que antecede y como es sabido, el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión exige que la norma europea atribuya derechos a los particulares reclamantes, que la violación de la normativa europea esté suficientemente caracterizada y en todo caso, los requisitos comunes deducibles del artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común: relación de causalidad entre la infracción y el daño y que éste sea directo, efectivo, económicamente evaluable y real.

DUODÉCIMO.- No se discute que la normativa cuestionada atribuye un derecho a los particulares, lo que se concreta en la compensación equitativa a favor de los titulares del derecho de propiedad perjudicados por las copias privadas no autorizadas, lo que alcanza a las entidades de gestión. Lo relevante es si la infracción del Derecho de la Unión Europea que aprecia la sentencia EGEDA puede considerarse como suficientemente caracterizada y en este punto siguiendo a la sentencia de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46/93 y C48/93, Brasserie du Pêcheur SA, cabe decir:

1. Que como es sabido, desde la lógica del instituto de la responsabilidad patrimonial, en este caso del legislador, lo que se ventila es el requisito de la antijuridicidad del daño. No basta una incompatibilidad entre la norma nacional y la comunitaria, sino que sea de una especial intensidad fruto de una interpretación que vaya más allá de lo discutible, de forma que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño causado por la norma infractora.

2. Para apreciar tal requisito e integrar dicho concepto jurídico indeterminado hay que acudir a su vez, a otros conceptos también indeterminados: que la violación sea de tal grado o entidad que resulte clara, manifiestamente grave, intencional o inexcusable, para lo que se baraja entre otros aspectos, la complejidad de las situaciones reguladas, las dificultades de aplicación o de interpretación de la norma infringida y, en especial, el margen de apreciación de que dispone el autor del acto controvertido, la conducta de las instituciones comunitarias y de los Estados, el mantenimiento de la norma pese a la existencia de precedentes jurisprudenciales o pese a la incoación de un procedimiento por incumplimiento.

   DECIMOTERCERO.- Aplicando esas exigencias al caso la Sala concluye que no concurre una infracción suficientemente caracterizada por las siguientes razones:

1. Tal y como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Décimo, la sentencia EGEDA no considera que el sistema instaurado por el Real Decreto-ley 20/2011, imputando la carga de la financiación de la compensación equitativa a los presupuestos generales del Estado, sea por sí mismo contrario al Derecho de la Unión Europea: lo que hace que tal sistema lo contraríe es que no garantiza que la carga de la financiación de tal compensación equitativa recaiga tan sólo en los usuarios de las copias privadas.

2. La consecuencia es que la infracción se advierte no en el aspecto que legitima la reclamación de las demandantes -una menor retribución, luego un daño patrimonial resarcible- sino en la falta de determinación de quien sea deudor final de la compensación.

3. Añádase que, como señala la sentencia EGEDA, hasta que esta Sala no planteó la cuestión prejudicial no se había planteado una duda por razón de un sistema análogo al español, si bien -lo resalta el Abogado General en sus conclusiones- otros Estados miembros también retribuyen la compensación con cargo a los presupuestos generales. Por tanto, en la sentencia EGEDA el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo que acomodar su jurisprudencia dictada a propósito de regulaciones basadas en el sistema de canon al sistema de imputación a los presupuestos al ser la primera vez que se planteaba.

4. Acentúa la idea de que la infracción no es plena, clara, manifiesta, intencional o inexcusable el hecho de que no hubo una intervención de la Comisión Europea que advirtiese ya de la posibilidad de que el sistema elegido fuese contrario a la Directiva 2001/29/CE ni se llegó a incoar procedimiento de infracción. De esta manera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia a raíz de la duda planteada por esta Sala a lo que cabe añadir que en sus conclusiones el Abogado General se pronunció a favor de la compatibilidad de la norma nacional con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE. Todo esto confirma que hay un espacio de incertidumbre serio y razonable y además en dónde se aprecia la infracción: en la falta de garantía de que sea el usuario quien asuma la compensación equitativa, no en el modelo elegido por el Real Decreto 20/2011 en cuanto tal.

5. Por otra parte también fue objeto de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala si, aun dando por válido ese modelo, lo que sería contrario al Derecho de la Unión Europea es que la cantidad en que consista la compensación equitativa quede sujeta al límite presupuestario. Sin embargo, sobre tal cuestión no entró la sentencia EGEDAN por considerarlo innecesario, luego no hay un pronunciamiento al respecto, pero sí entendió el Abogado General que en ese aspecto se infringe el Derecho de la Unión Europea.

6. Sin embargo que se prevea esa limitación es una cuestión ya enjuiciable no a propósito del Real Decreto-ley 20/2011, que nada prevé al respecto, sino del Real Decreto 1657/2012, de ahí que la duda se plantease respecto de tal norma".

   Y en la sentencia nuestra antes citada de 11 de noviembre de 2019, hemos afirmado: [...] debemos recordar que los particulares afectados por un acto normativo contrario al Derecho de la Unión tienen derecho a una indemnización por los daños causados, siempre que se cumplan tres requisitos: En primer lugar, la norma jurídica vulnerada debe tener por objeto conferir derechos a los particulares. En segundo lugar, la violación debe estar suficientemente caracterizada. Y en tercer lugar, debe existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido perjudicados (tales requisitos han sido recordados por la Corte más recientemente en asuntos en el ámbito de la fiscalidad directa como en el asunto Fll Group Litigation [ sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2006, asunto C-446/04, f.j. 209] y en el asunto Boirón [sentencia del TJCE de 7 de septiembre de 2006, ff.jj. 63-65]).

   Pues bien, los requisitos primero y tercero anteriormente expuestos estaban ya presentes en la importante sentencia Francovich ( Sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 1991, asunto C-6/90, Francovich y Bonifaci). Sin embargo, el segundo requisito, y más importante en el supuesto que nos ocupa, debe citarse la Sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame (C-46/93 y C-48/93, Rec. p. 1-1029), en cuanto a que el TJUE señala algunos criterios para guiar al juez nacional en la tarea de determinar cuando nos encontramos ante una violación suficientemente caracterizada.

   Según dicha doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo, en su Sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame (C-46/93 y (3-48/93, Rec. p. l1029), apartado 31, "el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho Comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación. A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario" (ff.jj. 55-56).

   En cualquier caso, señala el Tribunal de Luxemburgo "una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido".

   Nos encontramos ante la existencia de una "infracción suficientemente caracterizada", una vez declarada la misma por el Tribunal de Justicia, objetivándose así la infracción desde el momento en que se dicta la sentencia y, por tanto, blindada a cualquier apreciación por parte del juez nacional, requisito que en el presente caso no concurre, tal y como ya se razonó en la Sentencia que anteriormente hemos transcrito".

Como ya se ha expuesto en el FD segundo, la parte recurrente solicita en el Primer otrosí de su escrito de demanda, y dado, según ella, que su pretensión indemnizatoria depende de la validez de la DA 10ª del RDL 20/2011, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre dicha disposición extendiéndose en la doctrina del TC sobre el artículo 86.1 CE.

Sobre dicha solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en un caso semejante al objeto de este proceso, hemos declarado en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2019, rec. 114/2018, sobre esta misma solicitud lo siguiente:

"Tampoco puede considerarse como tal la alegada inconstitucionalidad de la DA. 10ª del Real Decreto-Ley 20/2011, que se funda exclusivamente en la infracción del art. 86.1 de la Constitución, al considerar la parte que dicha disposición no cumple con la exigencia impuesta relativa a la existencia de una extraordinaria y urgente necesidad en su adopción, y ello aun admitiendo que no plantea ninguna duda acerca del ajuste al art. 86.1 CE del Real Decreto Ley 20/2011, en su conjunto, limitando su controversia a la DA 10ª en cuanto no se explican las razones de extraordinaria y urgente necesidad en su Preámbulo ni en el trámite de convalidación parlamentaria, no ha estado precedido de dictamen del Consejo de Estado, nada se ha alegado sobre la necesidad de una acción normativa inmediata, ni se ha ofrecido explicación sobre ninguno de tales extremos y, finalmente, falta de conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida y la medida que se adopta.

La concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad respecto del Real Decreto-Ley 20/2011, resulta claramente, y no se cuestiona por la parte, de su preámbulo, que entre otras razones se refiere a "la importante desviación del saldo presupuestario estimada en el momento presente para el conjunto de las Administraciones Públicas para el ejercicio 201 1 respecto al objetivo de estabilidad comprometido, obliga al Gobierno a tomar medidas de carácter urgente para su corrección.

Estas primeras medidas, que comportan acciones tanto por el lado de los ingresos públicos como por el lado de los gastos, suponen una reducción de carácter inmediato del desequilibrio presupuestario en más de un punto porcentual del Producto Interior Bruto. Con estas acciones se pretende garantizar que el sector público español inicie una senda de reequilibrio que aporte credibilidad a la evolución futura de la deuda y déficit públicos.

Sin esta corrección, que inicia un camino de consolidación fiscal que se concretará de forma definitiva en el proyecto de ley de los Presupuestos Generales del Estado para 2012, no se podrían superar las actuales condiciones de escasez de liquidez que impiden un desarrollo adecuado de la actividad económica.

Por su parte, el Real Decreto 1329/2011, de 26 de septiembre, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones, publicado en el "Boletín Oficial del Estado" el 27 de septiembre, acordaba la disolución de ambas cámaras y la convocatoria de elecciones generales el 20 de noviembre de 2011. Como consecuencia del mismo no se ha aprobado la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.

El artículo 134.4 de la Constitución establece que "si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, se considerarán automáticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobación de los nuevos". Este precepto ha sido desarrollado por el artículo 38 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en el que tras reiterar el carácter prorrogable de los presupuestos a falta de la aprobación de los nuevos, determina que "la prórroga no afectará a los créditos para gastos correspondientes a programas o actuaciones que terminen en el ejercicio cuyos presupuestos se prorrogan o para obligaciones que se extingan en el mismo".

La importante desviación del saldo presupuestario estimada en el momento presente para el conjunto de las Administraciones Públicas para el ejercicio 2011 respecto al objetivo de estabilidad comprometido, obliga al Gobierno a tomar medidas de carácter urgente para su corrección.

Estas primeras medidas, que comportan acciones tanto por el lado de los ingresos públicos como por el lado de los gastos, suponen una reducción de carácter inmediato del desequilibrio presupuestario en más de un punto porcentual del Producto Interior Bruto. Con estas acciones se pretende garantizar que el sector público español inicie una senda de reequilibrio que aporte credibilidad a la evolución futura de la deuda y déficit públicos.

Sin esta corrección, que inicia un camino de consolidación fiscal que se concretará de forma definitiva en el proyecto de ley de los Presupuestos Generales del Estado para 2012, no se podrían superar las actuales condiciones de escasez de liquidez que impiden un desarrollo adecuado de la actividad económica".

En el mismo preámbulo se examina la estructura de la norma y su contenido por capítulos, y en cuanto a las disposiciones adicionales se expresa en estos términos: "refiriéndonos solo a las más importantes, se amplía el plazo de pago de deudas con la Seguridad Social de instituciones sanitarias cuya titularidad ostenten las Administraciones Públicas o instituciones sin ánimo de lucro hasta los dieciocho años. En virtud de la remisión que hace el apartado 3 de la disposición adicional novena de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español a la Ley de Presupuestos Generales del Estado se incluyen también las garantías del Estado para obras de interés cultural. También resulta preciso incorporar un precepto en el que se reconozcan aquellas actividades que tienen la consideración de prioritarias de mecenazgo, sin que baste la mera prórroga de la disposición contenida en la Ley 39/2010, por cuanto a esa relación se añaden las donaciones y aportaciones vinculadas a la ejecución de los proyectos incluidos en el Plan Director de Recuperación del Patrimonio Cultural de Lorca, anticipando de esta manera el mandato contenido en el artículo 6 del Real Decreto-ley 17/2011, de 31 de octubre, por el que se establecen medidas complementarias para paliar los daños producidos por los movimientos sísmicos acaecidos en Lorca el 11 de mayo de 2011, se modifica el Real Decreto-ley 6/201 1, de 13 de mayo, y se adoptan medidas fiscales y laborales respecto de la isla de el Hierro, conforme al cual la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 considerará actividades prioritarias de mecenazgo durante los años 201 1 y 2012 las citadas donaciones y aportaciones.

Para dotar de mayor seguridad jurídica las disposiciones adicionales que regulan la asignación de cantidades a fines sociales y la financiación de la Iglesia Católica, así como para acomodar las referencias temporales que se incluyen en las mismas, se da nueva redacción a ambas disposiciones.

Se procede a la supresión de la compensación equitativa por copia privada, que será sustituida por un pago a cargo de los Presupuestos Generales del Estado, cuyo procedimiento se desarrollará reglamentariamente.

Se considera que subsisten las circunstancias económicas y sociales que motivaron la prórroga mediante Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, del programa de cualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, basado en acciones de políticas activas de empleo y la percepción de una ayuda económica de acompañamiento, por lo que es necesaria una nueva prórroga de dicho programa".

En estas circunstancias, el planteamiento de la parte, admitida la extraordinaria y urgente necesidad en la adopción de todas las medidas establecidas en el Real Decreto- Ley 20/2011, excepto la recogida en la DA loa solo se justificaría desde la, fundada y acreditada, consideración de que dicha medida no participa de la misma naturaleza económica y presupuestaria de las demás o precisa de un tratamiento específico, lo que no se ha producido en este caso ni resulta de las alegaciones de la parte, pues la explicación de las razones de extraordinaria y urgente necesidad, en los distintos ámbitos normativos, se ha producido en los mismos términos y de manera conjunta con las demás medidas adoptadas en las disposiciones adicionales, incluso se considera entre las más importantes; el dictamen del Consejo de Estado, como reconoce la parte, no constituye un trámite exigible respecto de la norma cuestionada y, por lo tanto, no puede invocarse como vicio de inconstitucionalidad; y finalmente, no puede compartirse la alegación de falta de conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida y la medida que se adopta, cuando se está planteando una dotación presupuestaria en el marco las medidas urgentes que atañen al reequilibrio presupuestario.

Por ello entiende la Sala que las razones invocadas por la parte en la demanda no justifican el planteamiento, en este proceso, de cuestión de inconstitucionalidad frente a la DA loa del Real Decreto-Ley 20/2011, al margen de los pronunciamientos, también denegatorios, que se han producido en otras resoluciones judiciales a que se refieren las partes, por las razones allí expuestas.

Cabe añadir, abundando al respecto, que la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2018, de 22 de febrero, que resuelve recurso de inconstitucionalidad planteado, entre otros, frente al art. 1.2 de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual ( art. 25), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, que supone la derogación de la normativa anterior, incluida la DA loa del Real Decreto-Ley 20/2011, señala "que el sistema de compensación de copia privada, con cargo a los presupuestos generales del Estado, regulado en los preceptos impugnados en el presente proceso, no era aplicable antes de su sustitución por el Real Decreto-ley 12/2107, en tanto en cuanto había sido considerado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2016, asunto C-470/14, como contrario al artículo 5, apartado segundo, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, lo que ha determinado, como consecuencia, que los preceptos impugnados de la Ley 21/2014 no hayan podido ser aplicados y, por ello, que la norma legal de referencia carezca de ultraactividad, por lo que las quejas imputadas a aquellos deben decaer".

Y en consecuencia declara que "en aplicación de los criterios seguidos por la doctrina reiterada de este Tribunal respecto a la pérdida de objeto de los recursos de inconstitucionalidad anteriormente expuestos, hemos de apreciar la desaparición del objeto del recurso en relación con las vulneraciones constitucionales que se le imputan al artículo primero, apartado segundo de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, en las modificaciones que realiza del artículo 25.1, párrafo segundo y del artículo 25.3, en el inciso impugnado, pues tales quejas han desaparecido sobrevenidamente, al haber sido derogados por una regulación posterior, sin que se encuentren, tampoco, en alguno de los supuestos que contempla la doctrina de este Tribunal para justificar el enjuiciamiento de normas legales derogadas"."

La Sala reitera aquí lo declarado en la sentencia antes citada.

La solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE, en los términos propuestos que se han transcrito en el anterior FD Cuarto, y la invocación a los principios de equivalencia y efectividad del Derecho comunitario, ha sido discutida por la Abogado del Estado al objetar que se trata de una cuestión nueva.

Es cierto que en el escrito de demanda, la recurrente no solicitó el planteamiento de dicha cuestión prejudicial al TJUE, basada en los principios de eficacia y equivalencia. Pero también es cierto que en su demanda, la recurrente invocó el principio de equivalencia, transcribiendo parcialmente la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2003 (c-224/01), párrafo 58, (página 23 de la demanda).

Y también es cierto que la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE no es una pretensión, sino una solicitud que se formula al Tribunal, en el marco de un proceso contradictorio, en el trámite, en este caso, de conclusiones, y que esta Sala es libre para apreciar si tiene dudas para formular al Tribunal de Luxemburgo una cuestión de prejudicialidad. Por lo que se rechaza la inadmisión "a limine litis" opuesta.

Sobre la solicitud de cuestión prejudicial al TJUE, y la aplicación de los principios de equivalencia y efectividad, la parte recurrente alega: "4.- El tratamiento diferencial de las lesiones patrimoniales derivadas de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en función de si la norma cuya aplicación haya sido posteriormente declarada inconstitucional, por infracción del derecho interno, o contraria al derecho comunitario, por infracción de éste, carece de fundamento alguno, excepto el de establecer un filtro adicional en este tipo de reclamaciones, y, por lo tanto, infringe el principio de equivalencia del derecho comunitario, elaborado por la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia de 16 de diciembre de 1976.

5. - Este injustificado tratamiento diferencial, que exige al administrado que ha sufrido una lesión patrimonial como consecuencia de una norma declarada contraria al derecho comunitario adoptada por el Estado miembro en su condición de legislador a cumplir condiciones adicionales a las previstas para los supuestos de lesión derivada de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, claramente infringe dicho principio y, en consecuencia, aplicando el primacía del derecho comunitario, debe declararse inaplicable.

6. - En consecuencia, y salvo que, como queda dicho en el fundamento jurídico undécimo, la Sala declare la inaplicabilidad, por ser contrario al derecho comunitario, y, en especial, al principio de equivalencia, de los requisitos adicionales del artículo 32.5 de la Ley 40/2015, solicitamos el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial comunitaria".

Esta Sala ha declarado, en un caso semejante al actual, en sentencia de 11 de noviembre de 2019, rec. 114/2018, antes citada, lo siguiente:

"Esta cuestión ya ha sido examinada en diversas ocasiones por esta Sala siendo de señalar al respecto las sentencias de 22 de septiembre de 2014 (recs. 390/12 y 394/12), asuntos en los que la propia Sala se planteó "si el citado principio de equivalencia y efectividad rige no sólo con respecto a los requisitos procedimentales de la responsabilidad patrimonial -algo que no ofrece ninguna duda-, sino si también rige con respecto a los requisitos sustantivos. El problema podía ser relevante porque, con arreglo a la sentencia del Pleno de esta Sala de 2 de junio de 2010 (rec. 588/2008), la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes declaradas inconstitucionales no exige, en principio, hacer ninguna valoración sobre la gravedad de la infracción de la Constitución, mientras que la responsabilidad del Estado por violación del derecho de la Unión Europea tiene entre sus condiciones, como es bien sabido, que dicha violación sea suficientemente caracterizada. Para ser aún más precisos, la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes inconstitucionales sólo puede excluirse en aquellos supuestos en que existan especiales razones que permitan considerar que la infracción de la Constitución fue excusable; es decir, a diferencia de lo que ocurre con la violación del derecho de la Unión Europea, la gravedad de la infracción de la Constitución sólo excepcionalmente es relevante a efectos indemnizatorios".

Y, oídas las partes y el Ministerio Fiscal sobre la oportunidad de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala llega "al convencimiento de que no existe realmente similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso por incumplimiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y al no existir verdadera similitud entre ambos supuestos, es claro que el principio de equivalencia y efectividad - sobre cuyo alcance fueron oídas las partes y el Ministerio Fiscal, a efectos del posible planteamiento de cuestión prejudicial- no resulta de aplicación.

En efecto, lo que en un primer momento fue tomado en consideración por esta Sala es si el principio de equivalencia y efectividad rige no sólo para los requisitos procedimentales de la responsabilidad patrimonial, sino también para los requisitos sustantivos. Pero es evidente que esta pregunta sólo tiene sentido en la medida en que concurra el presupuesto mismo del principio de equivalencia y efectividad, que es la similitud entre una situación regulada por el derecho interno y otra regulada por el derecho de la Unión Europea. Y es precisamente aquí donde esta Sala considera que asiste la razón al Abogado del Estado. La declaración de inconstitucionalidad de una ley implica -salvo en casos verdaderamente excepcionales- su invalidación con efectos ex tunc, sin otro límite que la fuerza de cosa juzgada tal como establece el art. 40 LOTC. Así, los actos administrativos dictados en virtud de una ley que luego es declarada inconstitucional quedan sobrevenidamente viciados. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que estima un recurso por incumplimiento tiene, en cambio, un carácter meramente declarativo; es decir, se limita a constatar que el Estado miembro ha infringido el derecho de la Unión Europea. Ciertamente, de conformidad con el art. 260 TFUE, de la sentencia que declara el incumplimiento dimanan determinados deberes para el Estado miembro, como es señaladamente poner fin al incumplimiento y, cuando éste consiste en una regulación legal contraria al derecho de la Unión Europea, proceder a su derogación o modificación. Pero es claro que la estimación del recurso por incumplimiento no determina, por sí sola, la invalidez ex tunc de la ley nacional afectada ni de los actos administrativos dictados en aplicación de la misma."

En el mismo sentido la sentencia de 3 de octubre de 2017 (re. 427/2015), se refiere a la decisión por el Tribunal Europeo en sentencia de 26 de enero de 2010 (asunto C- 118/08) de la cuestión prejudicial planteada por esta Sala, en el sentido de que, "la necesidad de haber agotado las vías administrativas previas -como se exigía por este Tribunal- en el caso de vulneración del Derecho de la Unión, exigencia que no se imponía en el Derecho interno por normas declaradas inconstitucionales, era contrario -"se opone"-, en palabras de la sentencia, al mencionado principio de equivalencia".

No obstante y partiendo de esa incidencia del principio de equivalencia, rechaza el planteamiento de la parte señalando que la exigencia de la infracción suficientemente caracterizada ha sido exigida reiteradamente por la jurisprudencia de éste Tribunal Supremo, como lo pone de manifiesto los pronunciamientos que, aun admitiendo la existencia de responsabilidad por ese título de vulneración del Derecho de la Unión, se han ocupado de examinar si concurría dicho presupuesto, con cita de las sentencias de 22 de septiembre de 2014 que antes hemos examinado, y añade que: "debe tenerse en cuenta, en apoyo de dicha diferenciación entre uno y otro supuesto de responsabilidad, que, con independencia de que el principio de equivalencia deba aplicarse también a razones sustantivas, el Tribunal de Justicia de la Unión, en pura técnica, no aplica el Derecho del concreto Estado miembro a quien se reprocha la vulneración del Derecho de la Unión, sino que aplica el propio Derecho Europeo, en el bien entendido que lo es para servir de parámetro de cumplimiento por el Estado de dicha norma, bien por incumplimiento bien por defectuosa trasposición. Y en ello ha de tenerse en cuenta que la norma comunitaria, las Directivas, no tiene, en principio, el efecto inmediato en su aplicación, sino en cuanto a los resultados que se imponen por la Unión, dejando, como es conocido, un amplio margen a los Estado miembros para alcanzarlo conforme a su propia normativa interna. Un régimen muy alejado de lo que acontece con la Constitución cuya eficacia directa e inmediata es manifiesta para los poderes del Estado, también para el Legislativo.

Esa circunstancia ha de servir para establecer la diferencia de régimen porque, habida cuenta de esa finalidad de la norma comunitaria y la discrecionalidad de que gozan los Estado miembros, hace más necesario la exigencia de que en los supuestos de responsabilidad por incumplimiento requieran esa exigencia de un incumplimiento suficientemente caracterizado. En otro caso se cercenaría la propia discrecionalidad del legislador nacional si hubiera de estar condicionado porque la trasposición que se hace por la norma comunitaria, aun cuando se considere razonadamente oportuna, termina declarándose por el Tribunal de Justicia -presupuesto que no es "conditio sine qua non"- ser contraria al Derecho de la Unión, sin poder ampararse en una interpretación razonable de la norma europea."

Por su parte en la sentencia de 15 de enero de 2018 (rec. 4998/2016) se declara en el fundamento de derecho quinto que el requisito de que la infracción del Derecho de la Unión Europea sea suficientemente caracterizada es exigible, y no resulta excluido en virtud de los principios de equivalencia y efectividad propios del derecho de la Unión Europea, y que resulta improcedente plantear cuestión prejudicial al TJUE sobre el alcance de dichos principios en relación al régimen jurídico interno del Reino de España por otros supuestos de responsabilidad del Estado, como son los derivados de leyes declaradas inconstitucionales.

A tal efecto y frente al planteamiento de la parte, que a pesar de conocer que ha sido rechazado por esta Sala insiste en el mismo, se dice en la sentencia que "se trata de una posición muy sólida de este Tribunal que considera esta cuestión perfectamente clara y razona que "ya desde la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 18 enero 2012 (rec. cont.-advo. núm. 588/2010) hemos afirmado la misma doctrina, contraria al planteamiento de la recurrente, y por tanto, y en virtud de la doctrina del acto claro, es de todo punto innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE que solicita, al no existir el menor atisbo de duda de la esencial diferencia sustantiva entre la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión Europea, y la que deriva de los supuestos de leyes declaradas inconstitucionales.

Como se explica en la citada sentencia de esta Sala de 18 enero 2012, cit., "[lla jurisprudencia comunitaria a la que se refiere el primero de dichos argumentos, incluida la que refleja aquella sentencia de 26 de enero de 2010 (TJCE 2010, 21), dictada en el asunto C1 18/08 en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo, debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos.

El rigor con que la actora interpreta esa jurisprudencia, deduciendo de ella que no es necesario para que surja el deber de indemnizar que la violación de la norma comunitaria sea una de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo de suficientemente caracterizada, por no ser una exigencia similar la que cabe ver cuando hemos enjuiciado supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños o perjuicios causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional, no puede ser compartido. A diferencia de la precisión que hemos reflejado en la letra A) del párrafo anterior, que sólo constituye un límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros impuesto por el igual trato que en estos debe recibir el Derecho de la Unión en comparación con el suyo propio. Y a diferencia de la reflejada en la letra B), admisible porque permite disfrutar de un régimen jurídico interno de responsabilidad patrimonial más favorable. A diferencia de ambas, repetimos, aquel rigor se opone, en sí mismo, al principio de aplicación uniforme del Derecho de la Unión, y olvida, además, que la constatación del requisito de la antijuridicidad del daño depende, cuando es causado por la aplicación de un acto o norma ilegal, del margen de apreciación razonado y razonable reconocible a su autor al interpretar la norma violada, mayor o menor, claro es, en función de la naturaleza y características de ésta. De ahí, en buena lógica, que desde esa perspectiva del margen de apreciación en que debe descansar la imputación de la antijuridicidad del daño, no sean necesariamente y en todo caso términos iguales, en los que el margen deba ser el mismo, la Constitución de cada Estado miembro y el Derecho de la Unión común a todos ellos.

En esta misma línea, aquel rigor ya fue implícitamente desautorizado por cuatro sentencias de este Tribunal Supremo posteriores a aquella del TJUE de 26 de enero de 2010, que la tuvieron en cuenta, que declararon, como no podía ser de otro modo, su carácter vinculante y que, pese a ello, analizaron si la infracción del Derecho de la Unión, en los casos que enjuiciaban, merecía o no ser calificada como "violación suficientemente caracterizada". Sentencias, tres de ellas, de fecha 17 de septiembre de 2010, dictadas en los recursos números 373/2006 (RJ 2010, 8095), 149/2007 (RJ 2010, 7998) y 153/2007 (RJ 2011, 679). Y la cuarta de 17 de diciembre del mismo año (RJ 2011, 711), dictada en el recurso núm. 488/2007" (FD Cuarto).

Procede, pues, rechazar este argumento, al tratarse de una cuestión que está perfectamente clara, y no existe el menor fundamento para plantear cuestión prejudicial al TJUE sobre el extremo que pretende la parte actora (en este sentido, STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto CILFIT y sentencia dictada en el asunto da Costa, STJCE de 27 de marzo de 1963, asunto da Costa)".

La Sala viene manteniendo, según se desprende de las sentencias examinadas, que no se aprecia una similitud entre la declaración de inconstitucionalidad de una ley por el Tribunal Constitucional y la estimación de un recurso en el que se declare por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la violación o incumplimiento del Derecho comunitario, lo cual es congruente con las peculiaridades del Derecho europeo, en el que su principal fuente normativa está constituida por normas, las Directivas, que no tiene una aplicación directa en los Estados miembros, porque su vinculación comporta que adopten las medidas normativas internas con la finalidad de alcanzar un determinado resultado impuesto en la norma comunitaria. Es decir, existe un importante margen de discrecionalidad en los Estados para el cumplimiento del Derecho Comunitario, que no puede ignorarse a la hora de imponer la obligación de estos -también de las propias instituciones comunitarias-, de incurrir en responsabilidad por incumplimiento del mandato europeo plasmado en sus normas.

Por todo ello las alegaciones sobre la aplicación al caso del principio de equivalencia y efectividad y consecuencias que la parte anuda a ello, incluida la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial respecto del art. 32.5 de la Ley 40/2015, no pueden acogerse y deben desestimarse".

Se reitera entonces en lo más arriba expuesto en la sentencia mentada de esta Sala.

Y como hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2019, rec. 114/2018, lo hasta aquí expuesto conduce a apreciar la falta de concurrencia del requisito de infracción suficientemente caracterizada, que resulta fundamental para la efectividad del título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por conculcación del Derecho comunitario, en que se funda la pretensión indemnizatoria ejercitada por las entidades recurrentes, lo que hace innecesario el examen de las alegaciones formuladas sobre la determinación o cuantificación de la compensación equitativa, los informes de valoración emitidos y las reproducciones que han de tomarse en consideración, pues solo en el caso de un pronunciamiento favorable a la indemnización solicitada, resultaría oportuno y necesario determinar y cuantificar el daño antijurídico cuya reparación se pretende.

Por otra parte, la pretensión indemnizatoria tampoco puede prosperar, como ya hemos señalado antes, al amparo de títulos de imputación declarados nulos, como es el caso de la Orden ECD/2226/2015, que trae causa y es aplicación del Real Decreto 1657/2012, igualmente nulo en su conjunto, de manera que las alegaciones de la parte sobre la cuantificación concreta de la compensación equitativa por copia privada, correspondiente al año 2014, solo tienen razón de ser previo reconocimiento de un título de imputación a cargo de la Administración demandada válido y eficaz, que en este caso no se ha producido.

Por todo ello procede desestimar el recurso, lo que determina, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en nº 4 de dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 4.000 euros, más IVA si se devengara, a favor de la Administración demandada.