STS 648/2007, 13 de Junio de 2007

Con fecha 1 de octubre de 1996 se presentó demanda interpuesta por la mercantil COMONSAN S.L. contra la Empresa Mancomunada de Abastecimiento de Agua del Aljarafe S.A. (ALJARAFESA) y el Excmo. Ayuntamiento de Espartinas solicitando se dictara sentencia por la que: "1.-Condene a ambas demandadas a que solidaria e indistintamente devuelva a COMONSAN, S.L. la suma de

3.990.000 Ptas. importe del aval bancario cobrado, más sus intereses legales desde la fecha de 12 de febrero de 1.993 en que fue hecho efectivo.

2. - Condenen a ambos demandados a que solidaria e indistintamente indemnicen a COMONSAN, S.L. en la suma de 194.043.860 Ptas. en concepto de los daños y perjuicios ocasionados.

3. - Condenen a ambos demandados, solidaria e indistintamente, al pago de las costa de este pleito."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, dando lugar a los autos nº 936/96 de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, y emplazadas las demandadas, éstas comparecieron por separado, pero sólo contestó a la demanda en tiempo el AYUNTAMIENTO DE ESPARTINAS, proponiendo las excepciones de incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación dirigida contra él, falta de representación del Procurador de la actora, falta de legitimación pasiva del propio Ayuntamiento y prescripción de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se acogieran aquellas excepciones o, en su defecto, se desestimara la demanda, en cualquier caso con imposición de costas a la actora.

Presentado escrito de réplica por la actora pidiendo se dictara sentencia en los términos solicitados en su demanda, ambas partes demandadas presentaron sus respectivos escritos de dúplica: el Ayuntamiento de Espartinas, pidiendo se dictara sentencia en los términos interesados en su contestación a la demanda; y ALJARAFESA, alegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, negando también la razón de la actora en el fondo y solicitando, en fin, que se acogiera tal excepción o, en otro caso, se desestimara la demanda en el fondo declarando la inexistencia de cualquier obligación por su parte frente a la actora, con imposición a ésta de las costas.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 28 de julio de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Asunción Escobar Coronado, en nombre y representación de "Comonsan S.L.", asistida del Letrado Don Pedro Corrales Martín, contra la Empresa Mancomunada del Aljarafe S.A. (Aljarafesa), representada por el Procurador de los Tribunales Don Julio Paneque Guerrero y asistida del Letrado Don Antonio Domínguez Plata y contra el Excmo. Ayuntamiento de Espartinas, representado por el Letrado del Servicio Jurídico Provincial Don Antonio Daza Torres."

Interpuesto por la parte actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 7821/98 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2000 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la parte actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. José Tejedor Moyano, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 1º el primer motivo y ordinal 4º los demás: el motivo primero por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, citándose como infringido el art. 9.2 LOPJ ; el segundo por infracción del art. 1089 CC ; el tercero por infracción de los arts. 1254, 1258, 1261 y 1278 CC ; el cuarto por infracción del art. 1101 en relación con el 1445, ambos del CC; y el quinto por infracción del art. 1902 CC .

Personadas como recurridas las dos partes demandadas, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 4 de marzo de 2003

, ambas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso y se impusieran las costas a la recurrente.

Por Providencia de 6 de marzo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por la parte hoy recurrente, una promotora-constructora con forma de sociedad limitada, contra el Ayuntamiento de un pueblo de Sevilla y la empresa que gestionaba el servicio de abastecimiento de agua, saneamiento y depuración, competencia de la mancomunidad de municipios de la zona. Lo pedido en la demanda era la condena solidaria e indistinta de ambos demandados a devolver a la actora la cantidad de 3.990.000 ptas, importe de un aval bancario prestado en su día por la actora a favor de la empresa codemandada para, según la demanda, obtener la conexión de la urbanización edificada por aquélla a la red general de abastecimiento de agua, habiendo sido finalmente realizado dicho aval, y la condena solidaria e indistinta de ambos demandados a indemnizar a la actora en 194.043.860 ptas por los daños y perjuicios derivados de no haber podido vender a su tiempo la viviendas de la urbanización debido a la falta de suministro de agua.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda razonando que procedía acoger la excepción de incompetencia de jurisdicción que el Ayuntamiento demandado había propuesto al contestar a la demanda, razonando el juzgador que el suministro de agua potable constituía un servicio público; que cuando se encomendaba su gestión a una sociedad privada, la Administración municipal seguía siendo la titular del servicio y conservaba por tanto su potestad de intervención para garantizar su concreto funcionamiento y para controlar las tarifas; que con arreglo al art. 139 de la Ley 30/92 y su interpretación por Auto de 7-7-94 de la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, la competencia para conocer de las pretensiones de la actora frente al Ayuntamiento demandado correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo; que en los casos de gestión de un servicio público por una empresa privada convergía la competencia de dos órdenes jurisdiccionales, contencioso-administrativo y civil; que el orden civil carecía de competencia para decidir si la actora estaba o no obligada a la aportación económica de 3.990.000 ptas. como requisito necesario para abastecerse de agua de la red general, "no sólo por tratarse de una cuestión de derecho administrativo, sino porque dicha aportación fue impuesta por el Ayuntamiento de Espartinas en su condición de titular del servicio público de abastecimiento de agua, y la competencia para resolver si ese acto administrativo, que no sólo vinculaba a Comonsan sino también a Aljarafesa, se ajusta al ordenamiento jurídico recae en los Tribunales de lo Contencioso Administrativo"; que por tanto, la única cuestión que cabía resolver era si la empresa codemandada se había obligado o no frente a la actora a suministrar agua a la urbanización edificada por ésta; que la respuesta tenía que ser negativa porque de la "póliza provisional de obras para la contratación del abastecimiento de agua y saneamiento" se desprendía, conforme a su cláusula 1ª, que el suministro se limitaba exclusivamente al periodo de ejecución de las obras y que la autorización quedaba anulada al terminarse las obras; y en fin, que el pago de un "canon de mejora" aprobado por la Consejería competente de la Junta de Andalucía afectaba a las viviendas en construcción, y no una vez terminadas, como expresamente establecía la Orden correspondiente.

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, el tribunal de segunda instancia lo desestimó razonando que lo único contratado entre aquélla y la empresa codemandada era el suministro de agua para la obra; que el pago de 37.500 ptas. por vivienda respondía al canon establecido por esa Orden de la Consejería competente de la Junta de Andalucía; que por tanto no se había dado incumplimiento contractual alguno de dicha empresa codemandada; que la actora había consentido y aceptado el acto administrativo del Ayuntamiento requiriendo su aportación económica para las obras de infraestructura hidráulica; que la actora no había celebrado con la empresa codemandada ningún contrato por la que ésta se obligase a la canalización hidráulica a la urbanización; que el canon exigido lo era en virtud de los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento; que por tanto la actora venía obligada a pagar su parte proporcional de las obras hidráulicas y del proyecto correspondiente; y finalmente, que la alegada condición de suelo urbano de aquel sobre el que se edificó la urbanización no eximía absolutamente de todo pago a la actora por las canalizaciones.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación la parte actora mediante cinco motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881, ordinal 1º el primer motivo y ordinal 4º los restantes.

El primer motivo, amparado como se acaba de señalar en el ordinal 1º del art. 1692 LEC de 1881, se funda en defecto en el ejercicio de la jurisdicción, citándose como infringido el art. 9.2 LOPJ, y a partir de dar por sentado que "no existía ninguna norma en el momento en que sucedieron los hechos ni en el momento en que se dictó la sentencia que atribuyera la cuestión aquí debatida a la jurisdicción contenciosoadministrativa", se afirma la competencia del orden jurisdiccional civil con base en la doctrina de esta Sala de los años 90 y en una sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción del año 1994 de las que resultaría la fuerza atractiva de la jurisdicción civil y su competencia para conocer de las pretensiones resarcitorias dirigidas conjuntamente contra la Administración y los particulares, a lo que se añade el argumento de que si en un proceso anterior promovido por la misma parte actora únicamente contra la empresa encargada del suministro de agua se apreció falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandado también el Ayuntamiento, la firmeza de la sentencia que en tal sentido se dictó habría producido cosa juzgada material a los efectos de abrir la vía para demandar a dicho Ayuntamiento ante la jurisdicción civil.

Comenzando la respuesta al motivo por el último de sus argumentos, éste es inaceptable, porque la sentencia firme del proceso anterior sólo podía alcanzar a aquello sobre lo que efectivamente se pronunció, esto es, la improcedencia de conocer aisladamente de la pretensión contra la empresa suministradora de agua cuando resultaba que su actuación respondía a una intervención directa del Ayuntamiento, lo que determinaba la necesaria presencia de éste en el proceso como directamente interesado, pero sin prejuzgar la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las pretensiones contra el propio Ayuntamiento, que al no haber sido demandado ni siquiera pudo alegar nada al respecto.

Descartada la consistencia de ese último argumento, tampoco pueden acogerse los demás en que se apoya el motivo, por lo que éste ha de ser desestimado.

En primer lugar, no es cierto que cuando sucedieron los hechos (entre noviembre de 1990 y finales de 1992) o cuando se dictó la sentencia de primera instancia (28 de julio de 1998 ) "no existiera ninguna norma.... que atribuyera la cuestión debatida a la jurisdicción administrativa", según se alega en este motivo, porque si se toma como referencia la fecha de la sentencia del primer grado e incluso la de la interposición de la demanda (1 de octubre de 1996 ), claro está que para entonces ya estaba vigente la Ley 30/92, cuyo art. 139 es tenido en especial consideración por dicha sentencia mientras que en el recurso de elude por completo; y si se atiende exclusivamente a la fecha en que ocurrieron los hechos, el art. 3.b) de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuía a ésta "las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración publica", el apartado 1 del art. 1 de la misma ley determinaba que tal jurisdicción conocería "de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración pública sujetos al derecho administrativo", el apdo. 2 b) disponía que se entendería por Administración pública "las Entidades que integran la Administración local" y, en fin, de los arts. 40 y 41 de la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado, aprobada por Decreto de 26 de julio de 1957, se desprendía una limitación de los órganos de la jurisdicción civil a los casos en que el Estado actuara en relaciones de derecho privado. En consecuencia, y al margen de que la jurisprudencia sobre la materia ciertamente no fuera nada pacífica, lo cierto es que, imputándose al Ayuntamiento demandado unos daños causados en el ejercicio de sus competencias sobre suministro de agua potable a la población y habiendo mediado dos actos administrativos al respecto, lo indiscutible es que sí había normas que autorizaban la declaración de falta de competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la reclamación de cantidad dirigida contra el mismo.

Y en segundo lugar, si bien es cierto que tanto antes como después de la entrada en vigor de la Ley 30/92

, y hasta que las dudas quedaron casi totalmente despejadas por la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Adminsitrativa de 1998, inaplicable al caso por razones temporales, la jurisprudencia de esta Sala se inclinó por el criterio de la fuerza atractiva de la jurisdicción civil cuando la demanda se dirigiera, además de contra una Administración pública, contra particulares, no lo es menos que tal doctrina no estaba exenta de matices según sentencias de esta misma Sala o según alguna sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción como la 10/1994, de 20 de junio . Dichas sentencias de la Sala no son pocas y su criterio común puede sintetizarse como declarativo de la falta de competencia de la jurisdicción civil, aunque la reclamación se dirija conjuntamente contra una Administración pública y contra particulares, si mediante la petición de condena solidaria se pretende eludir el origen del daño en un acto administrativo, en un contrato regido por el derecho administrativo o en una actuación de la Administración en el ejercicio de sus competencias y no constitutiva de "vías de hecho" (SSTS 31-10-95 en recurso nº 1540/92, 24-9-96 en recurso nº 4028/92, 18-11-97 en recurso nº 3005/93, 27-1-98 en recurso nº 266/94, 20-3-99 en recurso nº 2791/94, 15-6-99 en recurso nº 3364/94, 14-6-00 en recurso nº 2454/95 y 7-2-01 en recurso nº 353/96 . Y que esto es precisamente lo aquí sucedido lo demuestra el que la demanda, e incluso este recurso, se funde en la disconformidad de la actora hoy recurrente con la actuación del Ayuntamiento demandado en el ejercicio de sus competencias sobre el suministro de agua potable a la población, por haberle exigido una contribución económica para la red de abastecimiento pese a entenderla inexigible dicha parte dado el carácter de suelo urbano, en su opinión, del terreno sobre el que se construyó la urbanización, dándose la circunstancia añadida de que en su momento no impugnó los actos administrativos que le exigían dicha contribución. Por tanto, como quiera que la indemnización que reclama al Ayuntamiento, por realización del aval que prestó y por no haber podido vender las viviendas de la urbanización antes de la Exposición Universal de Sevilla de 1992, tiene claramente su origen en una actuación administrativa no constitutiva de vías de hecho y dentro del ámbito de las competencias del Ayuntamiento demandado, forzoso es concluir que la apreciación de falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer de la demanda dirigida contra el mismo no infringe en absoluto el art. 9.2 LOPJ ni la jurisprudencia de esta Sala, máxime cuando su reciente sentencia de 28 de febrero del corriente año (recurso nº 271/00), siguiendo el criterio del Auto de la Sala de Conflictos de Competencia de 20 de diciembre de 2001 (asunto nº 36/01), considera que los conflictos entre promotoras o constructoras y las empresas encargadas de la prestación de servicios públicos (en tal caso, suministro de energía eléctrica), por razón de la contribución económica de aquéllas a la red de suministro, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso-administrativa por su naturaleza urbanística, distinguiéndolos así de los conflictos singulares entre la empresa concesionaria y los usuarios por razón del suministro.

La desestimación del primer motivo del recurso determina por sí sola la del quinto, fundado en infracción del art. 1902 CC por no haberse declarado la responsabilidad del Ayuntamiento demandado con base en la relación causal directa entre las "comunicaciones" de éste a la actora señalando "un convenio (supuesto) con los promotores y constructores" y la ruina de la actora-recurrente, pues claro está que semejante planteamiento no viene sino a corroborar la falta de competencia del orden jurisdiccional civil para enjuiciar unos actos administrativos (las "comunicaciones" del Ayuntamiento) que la actora-recurrente considera no ajustados a la legalidad, pese a que no los impugnara en su momento, ya que tal legalidad sería desde luego administrativa y nunca de Derecho privado.

El segundo motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1089 CC, impugna la sentencia recurrida por considerar que la actora-recurrente venía obligada a pagar 3.900.000 ptas. a la empresa codemandada pese a carecer dicha obligación de cualquier amparo legal o contractual, con lo que de nuevo descubre la naturaleza puramente administrativa de la cuestión porque, en definitiva, lo que sucede es que la recurrente considera ilegal la actuación del Ayuntamiento incluyendo la urbanización construida por aquélla en el convenio para la ejecución de los ramales de abastecimiento, requiriéndola para que abonase la cantidad que proporcionalmente le correspondía y recordando que no podía otorgar licencia de primera ocupación hasta que no estuviera disponible el abastecimiento de agua en caudal suficiente. De ahí que la recurrente se vea forzada, en este motivo, a citar como única norma infringida el art. 1089 CC, que según reiteradísima doctrina de esta Sala resulta inidóneo, por su carácter genérico, para sustentar por sí solo un motivo de casación (SSTS 23-12-96, 21-4-97, 23-9-98, 28-12-98, 20-9-99 y 31-1-01 entre otras muchas).

También ha de ser desestimado el tercer motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1254, 1258, 1261 y 1278 CC, pues lo que plantea nada tiene que ver en realidad con las normas citadas sino, de un lado, con la interpretación de un documento acompañado en su día con la demanda, que la recurrente califica de "contrato", en virtud del cual la empresa codemandada se habría obligado a suministrar agua no sólo para la obra sino también para las viviendas una vez concluida la obra; y de otro, con la interpretación de la Orden de 28 de diciembre de 1989 de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, pues según la sentencia recurrida aquel documento, titulado "carta de pago contratación suministro", respondía al canon establecido en dicha Orden, el cual era independiente de la contribución económica proporcional de los promotores a la realización de la infraestructura de la red de abastecimiento. De nuevo, por tanto, se elude por la recurrente la naturaleza netamente administrativa de la cuestión mediante la cita de normas civiles de contenido genérico cuya acumulación en un mismo motivo también ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia de esta Sala (p. ej. 11-12-96, 3-4-97, 31-5-99, 20-9-99, 19-4-00, 24-1-01, 8-2-01 y 18-3-02).

Finalmente el motivo cuarto, único ya pendiente de examinar y fundado en infracción del art. 1101 en relación con el 1445, ambos del CC, ha de correr la misma suerte desestimatoria de todos los demás porque, al dar por sentado que el pago de 37.500 ptas. por vivienda, esto es las 798.000 ptas. en total cuyo pago se constataba en el documento objeto del motivo precedente, obligaba ya por sí solo a la empresa codemandada a suministrar agua potable a la urbanización, está incurriendo en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues tiene como punto de partida la viabilidad del motivo tercero, e incluso la de todos los demás, al dar igualmente por sentado que la actora-recurrente no tenía obligación alguna de contribuir proporcionalmente a la ampliación de infraestructuras de la red de abastecimiento y, por tanto, que la actuación del Ayuntamiento codemandado en el ejercicio de sus competencias no se ajustó a la legalidad.

En suma, lo verdaderamente sucedido es que la actora-recurrente se negó en principio a dicha contribución económica de 3.900.000 ptas., aunque sin impugnar los actos administrativos del Ayuntamiento que se la imponían, y si bien posteriormente tal contribución se hizo efectiva mediante un aval, años después pretende descargar sobre el Ayuntamiento y la empresa encargada del abastecimiento de agua, pero ante la jurisdicción civil, los daños y perjuicios que dice derivados de no haber podido vender las viviendas antes de la Exposición Universal de Sevilla de 1992, cifrando su cuantía en 194.043.860 ptas.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español