El final de la inembargabilitat dels béns patrimonials de les Administracions Públiques? Comentari a la STC 166/1988, de 15 de juliol

El privilegi de la inembargabilitat^* absoluta dels béns de l'Administració, que consisteix, com se sap, en la prohibició d'embargar tots els béns públics, tant els de domini públic¹ com els patrimonials, és reconegut a l'ordenament jurídic espanyol des de fa molt temps. Es pot dir, en aquest sentit, que es tracta d'un privilegi que forma part de la tradició del dret administratiu espanyol.

Page 118

Aquest privilegi té l'origen històric en la Llei de 20 de febrer de 1850, que fixava les bases de la comptabilitat general, provincial i municipal.² L'apartat primer de l'article 9 d'aquesta Llei disposava que: «Ningún tribunal podrà despachar mandamiento de ejecucion, ni dictar providencias de embargo contra las rentas ó caudales del Estado.»³

Per la seva banda, l'apartat segon d'aquest mateix article 9, després d'assenyalar que l'execució de les sentències corresponia a l'Administració, establia el principi de legalitat pressupostària de la despesa, en impedir que el pagament del deute superés els límits que determinaven les lleis de pressupostos.⁴ Així, aquest apartat disposava que: «Los que fueren competentes para conocer sobre reclamacióon de créditos a cargo de la Hacienda pública y en favor de particulares, dictaran sus fallos declaratorios del derecho de las partes, y podran mandar que se cumplan cuando hubieren causada ejecutoria; pero este cumplimiento tocará exclusivamente á los agentes de la administracion, quienes con autorización del Gobierno acordaran y verificarán el pago en la forma y dentro de los límites que señalen las leyes de presupuestos y las reglas establecidas por el de las obligaciones del Estado.»

Aquest article 9.2 de la Llei s'havia de posar en relació amb l'article 19, segons el qual: «Son únicamente obligaciones exigibles del Estado las que se comprenden en la ley anual de presupuestos, ó se reconocen como tales por leyes especiales.»

No obstant això, aquesta Llei, ja el 1850, permetia flexibilitzar les exigències del principi de la legalitat pressupostària, a través de les figures del suplement de crèdit i del crèdit extraordinari. Així es reconeixia en l'art. 27, segons el qual: «En el caso de ocurrir gastos urgentes y de imprescindible necesidad, á juicio y bajo la responsabilidad del Gobierno, que no se ballen comprendidos en los presupuestos, el Rey, por medio de un Real decreto, concederá al Ministerio en que deban hacerse un suplemento de crédito si los gastos de que se trata corresponden á servicios comprendidos en el presupuesto, y no estándolo, un crédito extraordinario de la cantidad que fuere necesaria. En ambos casos estos créditos se considerarán provisionales hasta que sean aprobados por una ley, para lo cual se presentará en la legislatura mas próxima el correspondiente proyecto con los documentos que justifiquen aquella medida».

El privilegi de la inembargabilitat absoluta és reiterat posteriorment pel Decret de 9 de juliol de 1869, sobre la substanciació dels assumptes judicials que es puguin entaular contra la hisenda pública;⁵ a la Llei provisional d'administració i compta-Page 119bilitat de la hisenda, de 25 de juny de 1870;⁶ i a la Llei d'administració i comptabilitat de la hisenda pública, d'1 de juliol de 1911.⁷

Les normes enunciades van vincular l'existència d'aquest privilegi al principi de legalitat pressupostària i al fet que només l'Administració fos competent per executar les resolucions judicials. Així mateix, van permetre mitigar el rigor del principi de legalitat pressupostària per mitjà dels mecanismes del suplement de crèdit i del crèdit extraordinari. A més, el privilegi va ser reconegut tant a l'Administració central com als ens locals.

La normativa actual no s'ha apartat d'aquesta línia i, pel que fa als aspectes essencials, ha donat continuïtat als preceptes relatius a la inembargabilitat dels béns públics continguts a la Llei de 20 de febrer de 1850, de comptabilitat general, provincial i municipal. Aquest privilegi és reconegut ara no tan sols per la normativa d'hisenda d'àmbit estatal i local, sinó també per normes reguladores de sectors materials distints i/o amb un àmbit d'aplicació subjectiva diferent.

La inembargabilitat dels béns de domini públic ara té cobertura constitucional. L'article 132 de la Constitució (CE) estableix a l'apartat primer que la llei, en regular el règim jurídic dels béns de domini públic i dels comunals, s'ha d'inspirar en el principi de la inembargabilitat. Tanmateix, la Constitució no diu res sobre la inembargabilitat dels béns patrimonials. Amb relació a aquests, l'apartat tercer de l'article 132 CE es limita a remetre a la llei per tal que en reguli l'administració, la defensa i la conservació. Per tant, és la llei la que ha d'estendre o no aquell privilegi a aquest tipus de béns. I, en aquest sentit, són moltes les lleis esta-Page 120tals i autonòmiques que han atribuït també als béns patrimonials la nota de la inembargabilitat.

En primer lloc, destaca el reconeixement d'aquest privilegi per part de la normativa reguladora del patrimoni de les distintes administracions públiques. Així, amb relació a l'Administració estatal, l'article I 8 de la Llei del patrimoni de l'Estat (LPE)⁸ disposa que: «Ningún Tribunal podrá dictar providencia de embargo, ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni contra las rentas, frutos o productos del mismo, debiendo estarse a este respecto a lo que dispone la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública».

La remissió que el precepte fa a la Llei de 1911 s'ha d'entendre feta actualment a la Llei general pressupostària (LGP), a la qual es farà referència més endavant. El precepte transcrit de la Llei és reproduït, sense cap innovació, a l'article 48 del Reglament que la desenvolupa.⁹

Excepte en el cas de Catalunya,¹⁰ totes les lleis autonòmiques que han regulat el patrimoni de les distintes comunitats autònomes contenen preceptes d'un abast semblant al de l'article 18 LPE, que ja hem transcrit. És el cas d'Andalusia,¹¹ Aragó,¹² les Canàries,¹³ Cantàbria,¹⁴ Castella-la Manxa,¹⁵ Castella i Lleó,¹⁶ la Comunitat Valenciana,¹⁷ Extremadura,¹⁸ Galícia,¹⁹ les Illes Balears,²⁰ La Rioja,²¹Page 121 Madrid,²² Navarra,²³ el País Basc,²⁴ el Principat d'Astúries²⁵ i la Regió de Múrcia.²⁶

La lectura dels preceptes legals i reglamentaris esmentats revela que totes les comunitats autònomes han atribuït expressament la nota de la inembargabilitat no només als béns de domini públic, sinó també als patrimonials.

La normativa estatal i autonòmica reguladora dels pressupostos públics també reconeix el caràcter inembargable als béns patrimonials de l'Administració. En aquest sentit, resulta paradigmàtica, en relació amb l'Administració central, la Llei general pressupostària, que és la norma a la qual remet actualment l'esmentat article 18 LPE. L'article 44 de la Llei general pressupostària vigent²⁷ estableix:

1. Los Tribunales, Jueces y Autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda Pública.

2. El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo del Estado o de sus Organismos autónomos corresponderá, exclusivamente, a la Autoridad administrativa que sea competente por razón de la materia, sin perjuicio de la posibilidad de instar, en su caso, otras modalidades de ejecución de acuerdo con la Constitución y las Leyes.

»3. La autoridad administrativa encargada del cumplimiento acordará el pago en la forma y con los límites del respectivo presupuesto. Si para el pago fuere necesario un crédito extraordinario o un suplemento de crédito, deberá solicitarse de las Cortes Generales uno u otro dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial.»

És important destacar que aquest article 44 LGP no és res més que una versió actualitzada de la normativa d'hisenda del segle XIX que s'ha exposat i de la Llei d'administració i comptabilitat de 1911. En efecte, sorprèn comprovar que els tres aparcats de l'article 44 LGP vigent tenen un antecedent immediat en els articles 9 i 27 de la Llei de comptabilitat de 1850, en els articles 16 i 40 de la Llei de comptabilitat de 1870 i, sobretot, en l'article 15 de la Llei d'administració i comptabilitat de 1911. Així, doncs, totes aquestes normes declaren el privilegi de la inembargabilitat absoluta de l'Administració i la posen en relació amb la competència exclusiva de l'Administració per executar les decisions judicials i amb el principi de legalitat pressupostària; al mateix temps, totes aquests lleis permeten flexibilitzar aquest principi de legalitat pressupostària per mitjà dels crèdits extraordinaris i els suplements de crèdit. El fonament del privilegi de la inembargabilitat dels béns dePage 122 l'Administració sembla que és, doncs, el mateix en totes aquestes lleis: sobre la base d'una concepció determinada de la divisió de poders, s'entén que només el Parlament, mitjançant l'aprovació dels pressupostos (pressupostos que només pot executar l'Administració), és competent per decidir quina destinació han de tenir els recursos públics; els tribunals no tenen aquesta atribució i, per tant, no poden determinar l'assignació dels fons públics per mitjà del mecanisme de l'embargament de béns de l'Administració. Aquesta concepció, del segle XIX, justifica que el privilegi de la inembargabilitat es configuri com un privilegi subjectiu, que afecta tots els béns d'un subjecte determinat, l'Administració (en definitiva, tots els recursos públics), independentment de la naturalesa jurídica que tinguin i, sobretot, de la finalitat concreta a què estiguin adscrits. Com veurem més endavant amb més deteniment, aquest fonament del privilegi de la inembargabilitat ha estat superat no per la legislació (que continua recorrent-hi, com hem vist en l'exemple paradigmàtic de la LGP), sinó per la doctrina i, sobretot (en la mesura que és el màxim intèrpret de la Constitució), pel Tribunal Constitucional, a la sentència que comentarem.

Abans d'aprofundir les qüestions que s'acaben d'apuntar, és necessari completar la visió panoràmica que estem oferint de la normativa que disposa la inembargabilitat absoluta dels béns públics.

Aquest privilegi també ha estat reconegut a favor dels ens locals. Així es desprenia dels apartats primer i segon de l'article 661 de la Llei de règim local de 1955²⁸ i de l'article 182.1 del text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local.²⁹ Posteriorment aquest privilegi ha estat recollit a l'article 154.2 de la Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les hisendes locals (LHL). Aquest precepte, que és a la base de la sentència que comentarem, disposava, quan el Tribunal Constitucional va dictar aquest pronunciament,³⁰ que: «Los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las entidades locales, excepto cuando se trate de la ejecución de hipotecas sobre bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios públicos».³¹

La Llei de 26 de desembre de 1958, sobre règim jurídic de les entitats estatals autònomes, a l'article 13 també va reconèixer el privilegi de la inembargabilitat a favor dels organismes autònoms. Aquesta Llei, però, ha estat derogada expressamentPage 123 per la Llei 6/1997, de 14 d'abril, d'organització i funcionament de l'Administració general de l'Estat.

Sembla oportú assenyalar que la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, si bé intenta reforçar la posició dels tribunals contenciosos administratius en la fase d'execució de sentències, no ha suprimit el privilegi de la inembargabilitat dels béns patrimonials de l'Administració. En aquest sentit, l'exposició de motius d'aquesta Llei assenyala que ha regulat la forma d'executar sentències «sense eliminar la prerrogativa d'inembargabilidad dels béns i drets de la hisenda pública, ja que aquesta modificació no es pot abordar aïlladament en la Llei jurisdiccional, sinó -si s'escau- per mitjà d'una nova regulació, completa i sistemàtica, de l'estatut jurídic dels béns públics». La LJCA de 1998, no obstant això, en l'art. 106 conté algunes novetats amb incidència en aquesta matèria, i a les quals ens referirem al final d'aquest treball.

Fins aquí hem analitzat les normes principals que reconeixen el privilegi de la inembargabilitat de tots els béns de l'Administració (patrimonials i de domini públic), en els àmbits estatal, autonòmic i local. Davant la rotunditat d'aquestes normes no es pot al·legar que la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases de règim local (LBRL), a l'article 80 estableix només expressament la inembargabilitat respecte dels béns comunals i de domini públic;³² ni que la disposició final primera de la LJCA de 1998 (com també ho feia la seva homònima de 1956, a la disposició addicional sisena) remeti, com a norma supletòria, a la Llei d'enjudiciament civil, que a l'article 921 estableix que: «Si la sentencia condenare al pago de cantidad determinada y líquida se procederá siempre, y sin necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo de sus bienes en la forma y por el orden prevenido para el juicio ejecutivo».³³

Convé advertir, però, que a l'ordenament jurídic espanyol vigent també existeixen normes que exceptuen la regla general del caràcter absolut de la inembargabilitat, per a alguns supòsits específics. Es tracta de normes que permeten que, en determinades condicions, alguns béns patrimonials (mai els de domini públic, que sempre són inembargables, sense excepció, per exigència de l'article 132.1 CE) puguin ser embargats.

Una primera excepció la constitueixen aquelles normes que permeten que una Administració, per tal de veure satisfet el seu dret de crèdit enfront d'una altra Administració deutora, s'apropiï dels recursos que l'Estat, als pressupostos generals, hagi previst transferir ordinàriament a aquesta segona Administració per a l'acompliment de les seves finalitats. Aquest mecanisme de cobrament dels deutes entre distintes administracions públiques és un veritable procediment d'execució forçosa d'un crèdit per mitjà de l'embargament de les dotacions pressupostàries destinades a l'Administració deutora. Es tracta d'un embargament de diners, que són un bé patrimonial típic. Així, doncs, ens trobem indubtablement davant una excepció al privilegi de laPage 124 inembargabilitat dels béns patrimonials de l'Administració, una excepció que és prevista únicament en benefici de les administracions públiques i no en benefici dels particulars. Les normes que permeten aquesta possibilitat són diverses i de rangs diferents. En primer lloc, la Llei 50/1984, de 30 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per al 1985, que a la disposició final 2a estableix que:

Se autoriza al Gobierno para establecer un procedimiento que permita compensar el importe de los débitos y créditos recíprocos que existen entre la Administración Central e Institucional, Seguridad Social, Empresas Públicas, Corporaciones Locales y demás Entes públicos, con sujeción, en todo caso, al principio de presupuesto bruto, establecido en el articulo 58 de la Ley General Presupuestaria.

En el supuesto de que el titular de los créditos sea la Seguridad Social, el procedimiento que se habilite permitirá deducir a favor de la misma las cantidades correspondientes, sobre los importes que la Administración del Estado deba transferir a los Entes deudores de aquella.»

Més recentment, l'article 76 de la Llei 13/1996, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social, ha establert, en benefici de la Seguretat Social, que: «Se autoriza al Gobierno para establecer un procedimiento que permita la retención a favor de la Seguridad Social de los importes adeudados a la misma por la Administración general del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Diputaciones, Cabildos, Ayuntamientos y demás entidades que integran la Administración Local, las entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de dichas Administraciones, las empresas públicas y demás entes públicos, respecto de los importes que con cargo a los Presupuestos Generales del Estado deban transferirse a la Administración, empresa o ente deudor de la Seguridad Social.»

L'habilitació que aquestes dues lleis fan el Govern l'ha exercit per mitjà de diversos reglaments que exceptuen el principi de la inembargabilitat dels béns patrimonials, a favor de la Seguretat Social. El primer d'aquests és el Reglament general de recaptació de la Seguretat Social (RGRSS). El RGRSS, aprovat pel Reial decret 716/1986, de 7 de març, reconeix de forma general a l'article 157 aquest mecanisme d'execució forçosa, i en regula el procediment concret als articles 52 a 56. El RGRSS vigent, aprovat pel Reial decret 1637/1995, de 6 d'octubre, continua admetent el mecanisme esmentat de forma general a l'article 167, i n'articula el procediment concret als articles 54 a 58.³⁴ El segon és el Reglament de procediment per a la recaptació de quotes de la Mutualitat Nacional de Previsió de l'Administració Local (MUNPAL), aprovat pel Reial decret 2531/1986, de 14 de novembre. Aquest Reglament, a l'article 24, reconeix a favor de la MUNPAL la possibilitat de retenir, sobre els imports que l'Administració de l'Estat hagi de transferir a les corporacions locals, les quantitats que aquestes li deguin. El procediment que s'ha de seguir s'estableix als articles 25 a 27 d'aquest mateix Reglament.

Page 125

En canvi, l'article 109 LRBL, al qual remetia també l'article 182.2 TRRL, ja derogat, estableix un mecanisme compensatori diferent del procediment d'execució forçosa que acabem d'examinar. Aquest article 109 disposa que: «La extinción total o parcial de las deudas que el Estado, las Comunidades Autónomas, los organismos autónomos, la Seguridad Social y cualesquiera otras entidades de derecho público tengan con las entidades locales, o viceversa, podrá acordarse por vía de compensación, cuando se trate de deudas vencidas, líquidas y exigibles».

Al meu entendre, malgrat el que s'ha afirmat alguna vegada, el mecanisme que aquest precepte estableix no exceptua el principi d'inembargabilitat dels béns patrimonials, ja que l'únic que permet és una veritable compensació de deutes (que no comporta embargament) i no un embargament de béns aliens per a la satisfacció del crèdit propi.

La segona excepció al principi de la inembargabilitat dels béns patrimonials de les administracions públiques la representa la normativa que permet executar els béns públics que les administracions hagin subjectat a una hipoteca com a garantia d'unes obligacions que han assumit. Aquesta excepció, a diferència de la que hem considerat anteriorment, no s'estableix tan sols en benefici de les administracions públiques, sinó també de particulars. Es tracta d'una veritable excepció al privilegi de la inembargabilitat, ja que el creditor, davant l'incompliment de l'obligació per part de l'Administració deutora, pot instar l'embargament i la venda posterior del bé gravat, i enfront d'això no es pot oposar el caràcter patrimonial d'aquest bé.

Aquesta excepció ha estat recollida a la normativa local i, per tant, opera respecte dels béns de les entitats locals. Tradicionalment era prevista a l'article 661.1 de la Llei de règim local de 1955, de la qual va passar a l'article 182.1 TRRL, ja derogat.³⁵ L'aprovació de la LHL va derogar aquest darrer precepte del TRRL i no va incorporar a canvi una norma equivalent que exceptués el principi de la inembargabilitat en els supòsits d'hipoteca o penyora. Però tenint en compte que la LHL va continuar admetent la possibilitat que els ens locals constituïssin drets reals de garantia sobre ets seus béns patrimonials,³⁶ es va instaurar una situació si més no paradoxal:³⁷ els béns patrimonials dels ens locals podien ser objecte de penyora o hipoteca, però no podien ser embargats, en virtut del privilegi de la inembargabilitat, amb la qual cosa es defraudava la finalitat (de fet, l'única finalitat) que es pretenia amb la constitució d'aquestes garanties reals sobre aquells béns. La Llei 66/1997, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social, que va acompanyar la Llei de pressupostos generals per al 1988, va intentar posar fi a aquesta situació en afegir, a l'article 66.6, un incís final important a l'article 154.2 LHL, que ja s'ha transcritPage 126 més amunt. Així, doncs, l'article 154.2 LHL resultant semblava que tornava al règim tradicional, en el qual els béns patrimonials garantits amb un dret real sí que poden ser objecte d'embargament i realització. No obstant això, la lectura atenta de l'article 154 LHL reformat posava de manifest que l'excepció al principi d'inembargabilitat era més limitada que abans, perquè només afectava els béns hipotecats (i no els que haguessin estat pignorats), i no tots, ja que únicament operava respecte dels «bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios público».

Després de tot el que s'ha dit es dedueix que la regla general en el nostre ordenament jurídic positiu, en el moment de dictar-se la Sentència del Tribunal Constitucional que comentarem (juliol del 1998), era la inembargabilitat absoluta dels béns públics, és a dir, la inembargabilitat tant dels béns de domini públic com dels patrimonials. Una regla que, pel que fa als béns patrimonials, admetia algunes excepcions.

@II. Reaccions critiques davant el privilegi de la inembargabilitat dels béns patrimonials de l'Administració

La doctrina moderna del nostre país admet pacíficament la inembargabilitat dels béns de domini públic, inembargabilitat que és reconeguda, en el rang normatiu més alt, a l'article 132.1 CE. No succeeix el mateix, però, amb el privilegi de la inembargabilitat dels béns patrimonials de l'Administració, el qual, segons un nombre cada vegada més gran d'autors, no té justificació i fins i tot és inconstitucional. Les crítiques a aquest privilegi han estat formulades sobretot des de la perspectiva de l'execució de les sentències judicials, el règim i fonament de la qual va ser alterat profundament per la Constitució de 1978.

Com és obvi, el privilegi de la inembargabilitat dels béns patrimonials no constituiria cap obstacle a l'execució de les sentències judicials si l'Administració les complís voluntàriament i no s'hagués de recórrer al constrenyiment dels béns administratius, a fi de satisfer la part beneficiada per la sentència judicial. Lamentablement, el que succeeix molt sovint és que l'Administració es nega a complir les sentències judicials. Així ho ha denunciat moltes vegades el Defensor del poble a l'informe anual que presenta a les Corts generals.

Entre els autors que s'han mostrat crítics amb la inembargabilitat dels béns patrimonials de l'Administració, amb anterioritat a la Sentència del Tribunal Constitucional que comentarem, es troben Gimeno Sendra,³⁸ Cano Mata,³⁹ T.-R. Fer-Page 127nández,⁴⁰ Sainz Moreno,⁴¹ Morillo-Velarde,⁴² Silva⁴³ i García de Enterría.⁴⁴ Aquests dos últims autors són, dels esmentats, els qui han dedicat més esforços a la crítica del privilegi esmentat i, per tant, a partir d'ara em centraré en les seves argumentacions.

Segons García de Enterría, la combinació dels principis d'inembargabilitat absoluta dels béns públics i de legalitat pressupostària està portant a la situació que les administracions públiques incompleixin sistemàticament les seves obligacions i que no es pugui fer res per poder evitar-ho o pal·liar-ho (aquestes obligacions resulten merament facultatives), i d'aquesta manera arruïnen molts creditors que no poden veure satisfets els seus crèdits (especialment, contractistes públics).⁴⁵ Segons l'autor, aquesta situació és inconstitucional, per quatre motius.

En primer lloc, perquè contradiu l'article 38 CE i «el marc de l'economia de mercat» que aquest precepte imposa per a l'activitat de les empreses, ja que «no hay mercado sin vinculatoriedad de los pactos de intercambio, y no hay vinculación de los contratos sin posibilidad de ejecución forzosa de la prestación contractual incumplida. Lo mismo puede decirse, evidentemente, de las obligaciones patrimoniales derivadas de otros títulos distintos del contrato, incluyendo los daños causados a otro (arts. 10.1 y 106.2 de la Constitución)».⁴⁶

En segon lloc, perquè el fet que les administracions públiques puguin embargarPage 128 béns patrimonials d'altres administracions⁴⁷ i els particulars no ho puguin fer vulnera el principi d'igualtat (article 14 CE). A més, aquesta discriminació atempta contra l'article 90 del Tractat de la Comunitat Econòmica Europea,⁴⁸ que prohibeix que els estats membres concedeixin a les empreses públiques beneficis respecte de les empreses privades.⁴⁹

En tercer lloc, perquè la circumstància que els tribunals no puguin embargar els béns patrimonials de l'Administració lesiona els articles 24, 106, 117.3 i 118 CE i va més enllà de l'únic supòsit d'inembargabilitat que la Constitució admet a l'article 132.1. La vulneració de l'article 24 CE resulta particularment greu. Aquest precepte és violat perquè, com el Tribunal Constitucional ha assenyalat reiteradament, el dret a la tutela judicial efectiva inclou el dret a l'execució d'allò que l'òrgan jurisdiccional ha resolt.⁵⁰

Finalment, en quart lloc, perquè l'existència d'administracions irresponsables atempta contra el principi de la responsabilitat dels poders públics, que l'article 9.3 CE estableix.⁵¹

Segons García de Enterría, la inembargabilitat absoluta ja no es pot fonamentar en les limitacions que la normativa pressupostària imposa, perquè aquesta mateixa normativa (la LGP i, sobretot, les lleis que aproven els pressupostos generals de l'Estat) cada vegada admet una flexibilització més gran de les exigències pressupostàries tradicionals.⁵²

Aquest autor sosté que l'únic fonament que es pot donar actualment al dogma de la inembargabilitat és el «respeto debido al funcionamiento de los servicios públicos». La inembargabilitat ha de tenir un caràcter objectiu i limitar-se a uns béns determinats, els que l'article 132.1 CE enumera, i no s'ha d'estendre als béns que no són ni d'ús ni de servei públic. La inembargabilitat, per tant, no s'ha d'estendre a tot el patrimoniPage 129 administratiu. Per això, García de Enterría considera que els jutges han de poder embargar determinats béns públics, concretament els diners⁵³ de l'Administració.⁵⁴

Aquest autor proposa, per tal d'articular tècnicament l'execució forçosa de diner públic, l'embargament del compte que l'Administració central té al Banc d'Espanya. Aquesta solució també és extensible a les altres administracions públiques (les comunitats autònomes, les corporacions locals i els seus sectors institucionals respectius): en aquests casos, el jutge embarga el compte del tresor al Banc d'Espanya i després aquest pot retenir o compensar (segons el mecanisme que ja coneixem) les quantitats que l'Estat preveia transferir a aquelles administracions públiques en els pressuposts generals.⁵⁵

La jurisprudència també s'ha oposat en més d'una ocasió a la inembargabilitat absoluta dels béns públics, i ha declarat l'embargabilitat dels patrimonials. Així ho ha fet, per exemple, la Sentència de l'Audiència Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Secció 3a) de 14 de febrer de 1998.⁵⁶

@III. La Sentència del Tribunal Constitucional 166/1998, de 15 de juliol

Com hem tingut l'oportunitat de constatar als dos apartats precedents, el juliol del 1998 hi havia un context favorable a la limitació del privilegi de la inembargabilitat absoluta de l'Administració pública. La doctrina cada vegada es mostrava més crítica amb aquest privilegi i el mateix legislador l'estava exceptuant en alguns supòsits (entre diverses administracions públiques, mitjançant et mecanisme de retenció sobre els pressupostos generals de l'Estat que ja coneixem; i també en benefici delsPage 130 particulars, en cas d'hipoteca sobre immobles dels béns locals). Aquest context ha influït, sens dubte, el Tribunal Constitucional, el qual, a la Sentència 166/1998, de 15 de juliol, ha fet un gir respecte de la seva posició precedent i s'ha oposat rotundament a la inembargabilitat de tots els béns públics.

Abans d'aquesta Sentència, el Tribunal Constitucional s'havia mostrat permissiu amb el criteri de la inembargabilitat absoluta dels béns públics. Així, doncs, malgrat que entenia que el dret a la tutela judicial efectiva de l'article 24 CE comprèn també el dret a l'execució de les resolucions judicials,⁵⁷ que el principi de legalitat pressupostària no pot servir per impedir definitivament aquesta execució⁵⁸ i, fins i tot, que determinats béns d'estats estrangers situats a dins del territori espanyol són embargables,⁵⁹ el Tribunal Constitucional havia consideratPage 131 que «cuando en un litigio el condenado es el Estado [...], y la condena es de carácter pecuniario, el pago no puede hacerse sin dar cumplimiento a los requisitos exigidos por las normas legales que regulan las finanzas públicas, entre las que debe destacarse el artículo 44 de la Ley General Presupuestaria [...], que modula el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen un gasto a cargo del Estado o de los organismos autónomos, pero que lo hace con la finalidad, constitucionalmente plausible, de ordenar el gasto público y proveer los fondos necesarios para hacer frente a él».⁶⁰ No obstant això, cal tenir en compte que el Tribunal Constitucional no s'havia vist obligat a jutjar, fins a la sentència que comentarem, la constitucionalitat de les normes que estableixen la inembargabilitat dels béns patrimonials, i que els seus pronunciaments s'havien donat en supòsits relacionats només tangencialment amb el privilegi referit.⁶¹ Per tant, s'ha de donar un valor relatiu a les declaracions que contenen les seves sentències precedents. Així, doncs, segons el meu parer, no ens trobem davant una rectificació de la jurisprudència anterior.

La STC 166/1998, de 15 de juliol, el ponent de la qual ha estat el magistrat Julio Diego González Campos, prové del ple del Tribunal Constitucional i resol una qüestió d'inconstitucionalitat que havia plantejat la Secció Segona de l'AudiènciaPage 132 Provincial de Burgos amb relació als apartats segon i tercer de l'article 154 LHL, per vulneració suposada dels articles 24.1, 117.3 i 118 CE.⁶²

Al primer fonament jurídic, el Tribunal Constitucional recorda que l'article 154.2 LHL ha estat modificat recentment (com ja sabem) per la Llei 66/1997. Tanmateix, tot seguit precisa que el judici de constitucionalitat es limitarà a la versió originària del precepte (que és la que ha suscitat els dubtes del jutge a quo), ja que el procés pendent a l'Audiència de Burgos depèn d'ella. A més, la Llei 66/1997 no ha derogar l'article 154.2 LHL, sinó que només l'ha modificat parcialment, en afegir-hi una excepció a la regla de la inembargabilitat, la qual subsisteix en la nova versió del precepte.

Després de descriure breument els arguments que l'Audiència Provincial, l'advocat de l'Estat i el fiscal general de l'Estat al·leguen (FJ 2),⁶³ el Tribunal Constitucional analitza amb deteniment l'origen històric dels privilegis que contenen els apartats segon i tercer de l'article 154 LHL (FJ 3). L'anàlisi històrica permet al Tribunal Constitucional arribar a les conclusions següents: «en primer lugar, que tanto la autotutela ejecutiva de la Administració» local como la inembargabilidad de la Hacienda municipal surgieron históricamente no sólo en atención a las concepciones jurídicas entonces dominantes -la separación sin interferencias mutuas entre la jurisdicción y Administración, como corolario de la división de poderes- sino también porPage 133 exigencias derivadas tanto del principio de legalidad administrativa como del de legalidad presupuestaria. En segundo término, que ya en este momento histórica se consideró que la inembargabilidad de los distintos elementos que integraban la Hacienda Pública constituía un límite al ejercicio de la función jurisdiccional de los jueces y Tribunales de hacer ejecutar lo juzgado.»⁶⁴

A continuació, el Tribunal Constitucional (FJ 4) descarta la inconstitucionalitat de l'apartat tercer de l'article 154 LHL. El Tribunal considera que el privilegi d'autotutela executiva que aquest aparcat conté és una conseqüència del principi dè legalitat en matèria de despesa pública que estableix l'article 133.4 CE, ja que aquest obliga, en el cas dels ens públics, que el pagament s'efectuï mitjançant un procediment administratiu d'execució de la despesa, procediment que correspon à l'Administració deutora. A més, segons el Tribunal Constitucional, com ja va afirmar a la paradigmàtica STC 67/1984, de 7 de juny (que cita literalment), aquest privilegi no constitueix l'atribució d'una potestat a l'Administració, sinó la concreció del deure de complir les resolucions judicials fermes i de col·laborar amb els òrgans jurisdiccionals en l'execució d'aquestes resolucions. Per tant, segons el Tribunal Constitucional, l'article 154.3 LHL no exclou ni limita l'exercici de la potestat jurisdiccional que consisteix a executar allò que ha estat jutjat, com tampoc el dret de col·laboració amb els òrgans jurisdiccionals que l'article 118 CE imposa. Així, el Tribunal Constitucional es mostra coherent amb la seva doctrina precedent (establerta en algunes de les sentències que s'han citat més amunt), que ha admès, almenys implícitament, la constitucionalitat dels preceptes de la LJCA de 1956 relatius a l'execució de les sentències contencioses administratives.⁶⁵

Així, doncs, exclosa la inconstitucionalitat de l'apartat tercer de l'article 154 LHL, el Tribunal Constitucional dedica la resta de la Sentència a examinar la constitucionalitat de l'altre apartat qüestionat del mateix precepte, el segon.

El Tribunal inicia aquesta anàlisi afirmant que el dret fonamental a la tutela judicial efectiva (article 24 CE) inclou també el dret que es compleixin les resolucions judicials, que el privilegi de la inembargabilitat que conté l'article 154.2 LHL constitueix un límit evident a l'execució forçosa i que l'embargament, com a mesura d'execució forçosa, pot estar subjecte a limitacions legals concretes. En aquest sentit, és perfectament constitucional que el legislador, per motius d'interès públic i social, declari que determinats béns i drets són inembargables. Aquesta declaració d'inembargabilitat només serà inconstitucional quan no respongui a finalitats raonables de protecció de valors constitucionals o no tingui la proporcionalitat deguda amb aquestes finalitats.

A continuació el Tribunal Constitucional analitza les raons que justifiquen, segons l'advocat de l'Estat i el fiscal general de l'Estat, el privilegi de la inembargabilitat que conté l'article 154.2 LHL: el principi de legalitat pressupostària, el principi de funcionament eficaç dels serveis públics i la idoneïtat de la via que estableix l'apartat quart de l'article 154 LHL per donar satisfacció als particulars.

Page 134

Quant al principi de legalitat pressupostària, el Tribunal Constitucional, després de recordar les sentències en què n'ha reconegut la rellevància constitucional, assenyala que es tracta del principi que fonamenta el privilegi d'autotutela executiva que l'article 154.3 LHL regula (això el Tribunal ja ho ha dit al fonament jurídic 4t d'aquesta mateixa sentència, com s'ha vist) i que el pagament és subjecte al procediment general de l'article 154.4 LHL. Aquest principi, però, no pot justificar que l'Administració ajorni l'execució de les sentències més enllà del temps que sigui necessari per obtenir les consignacions pressupostàries requerides, en el supòsit que aquestes no hagin estat previstes. El principi de legalitat pressupostària, en definitiva, no pot deixar sense contingut el dret que la Constitució reconeix a la tutela judicial efectiva. Amb això el Tribunal Constitucional reitera la doctrina que ja establia a la STC 32/1982, que el mateix Tribunal cita literalment.

Per tant, es produirà la lesió del dret que l'article 24 CE reconeix quan l'ens local deutor no compleixi la sentència condemnatòria en un "termini raonable". Això porta el Tribunal Constitucional a examinar si el mecanisme de pagament que l'article 154.4 estableix és idoni o no per garantir que l'ens local compleixi la sentència dins aquest termini raonable. Aquesta qüestió és de gran importància perquè, segons el Tribunal Constitucional, el privilegi de la inembargabilitat dels béns públics té com a pressupòsit que el règim general de pagament previst en aquest article 154.4 LHL resulti idoni per assegurar el pagament del deute al particular.⁶⁶

Doncs bé, el Tribunal considera que el règim general de pagament de l'article 154.4 LHL no garanteix per si sol que l'ens local deutor no pugui posposar el compliment de la sentència més enllà del termini raonable i, consegüentment, que no es vulneri el dret de l'article 24 CE.⁶⁷

A continuació, el Tribunal Constitucional passa a examinar si la inembargabilitat es pot justificar autònomament en el fet que els béns públics estiguin destinats a la satisfacció d'interessos i finalitats públics. El Tribunal entén que aquesta destina-Page 135ció dels béns públics, que enllaça amb els principis d'eficàcia en l'actuació de l'Administració pública (article 103.1 CE) i de continuïtat dels serveis públics, en justifica la inembargabilitat. Però després d'analitzar la noció d'"hisenda local" que fa servir l'article 154.2 LHL⁶⁸ i fer algunes consideracions respecte de la distinció tradicional entre béns de domini públic (i comunals) i béns patrimonials de les entitats locals,⁶⁹ el Tribunal Constitucional constata que no tots els béns d'aquestes entitats tenen aquella destinació i, per tant, no tots els seus béns mereixen la nota de la inembargabilitat.

Concretament han de ser inembargables els béns de domini públic i comunals dels ens locals, perquè així ho estableix expressament l'article 132.1 CE i perquè aquests béns es caracteritzen pel fet d'estar afectats a un ús públic o a la prestació d'un servei públic. La inembargabilitat dels «drets, fons i valors» de les entitats locals a què es refereix l'article 154.2 LHL també està justificada, ja que constitueixen els recursos financers d'aquestes entitats i, com a tals, «están preordenados en los presupuestos de la Entidad a concretos fines de interés general» (FJ 9).⁷⁰

En canvi, segons el judici del Tribunal, no han de ser inembargables aquells béns patrimonials del ens local que no estiguin afectats materialment a un ús públic o a un servei públic. En aquest sentit, sembla oportú transcriure l'epígraf que considero clau de la Sentència: «En atención a lo expuesto en los fundamentos precedentes, fácilmente ha de llegarse a una conclusión: Que el régimen general de pago previsto en el artículo 154.4 LHL no garantiza, por sí solo, que la Entidad local deudora cumpla con el mandato judicial, pudiendo posponer o diferir la ejecución de la Sentencia y quedando así insatisfecho el derecho de crédito del particular acreedor, por lo que la inembargabilidad establecida en el articulo 154.2 LHL, en la medida en que se extiende a 'los bienes en general de la Hacienda local' y comprende los bienes patrimoniales no afectados materialmente a un uso o servicio público, no puede considerarse razonable desde la perspectiva del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes que el artículo 24.1 CE reconoce y garantiza. Pues no está justificada en atención al principio de eficacia de la Administración Pública ni con base en el de la continuidad en la prestación de los servicios públicos. Ni tampoco puede considerarse proporcionada en atención a la generalidad con que se ha configurada este obstáculo o limitación al ejercicio del derechoPage 136 fundamental a la tutela judicial efectiva, excediendo así notoriamente las finalidades que la justifican.»⁷¹

El Tribunal recorre a arguments addicionals en defensa de la conclusió a què ha arribat. En aquest sentit, apunta que els béns patrimonials dels ens locals estan destinats a les mateixes finalitats que els béns que són de titularitat dels particulars (amb la seva explotació es busca obtenir el màxim rendiment econòmic), que es tracta de béns objecte de tràfic jurídic privat (i, per tant, no estan fora del comerç) i que estan sotmesos al dret privat. A més, una finalitat inherent tant al patrimoni dels ens públics com al dels particulars és respondre del compliment de Ics obligacions del seu titular, d'acord amb l'article 1911 del Codi civil; per exigències de seguretat en el tràfic i de bona fe no està justificat constitucionalment excloure els béns patrimonials dels ens locals que no estiguin afectats materialment a un servei o una funció públics del compliment d'aquesta finalitat que el precepte esmentat del Codi civil imposa.

Per tots aquests motius, el Tribunal declara la inconstitucionalitat i la nul·litat de l'incís «y bienes en general» de l'article 154.2 LHL, en la mesura que no exclou de l'embargabilitat els béns patrimonials no afectats a un ús o servei públics.

La posició del Tribunal Constitucional sembla bastant clara: el principi de legalitat pressupostària justifica recórrer a un procediment administratiu d'execució de. la despesa, el règim general del qual s'estableix a l'article 154.4 LHL. Per tant, l'execució de la sentència condemnatòria de l'Administració local es pot demorar durant un període de temps determinat, el que sigui necessari per obtenir les consignacions pressupostàries que es requereixen per satisfer el deute al particular. Però aquest període de temps només pot tenir una durada raonable. Si després d'aquest període raonable l'ens local encara no ha complert la resolució judicial, el jutge encarregat de l'execució de la sentència podrà decretar l'embargament de determinats béns (no tots) d'aquest ens local: seran embargables aquells d'entre els seus béns patrimonials que no estiguin afectats materialment a un ús o un servei públics.

El Tribunal Constitucional ha reiterat la doctrina d'aquesta Sentència a les STC 201/1998 i 211/1998, de 14 i 27 d'octubre, respectivament.

El legislador, a l'aparcat segon de l'art. 57 de la Llei 50/1 998, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social (que ha acompanyat la Llei de pressupostos generals per al 1999), ha redactat de nou l'art. 154.2 LHL, per adequar-lo a aquesta nova doctrina del Tribunal Constitucional. Així, l'art. 154.2 LHL vigent diu: «Los Tribunales, Jueces y Autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes de la Hacienda Local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las Entidades Locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público».

Si ja contestem la pregunta que serveix de títol d'aquest treball, podem dir, per tant, que la jurisprudència constitucional, primer, i el legislador, després, no han posat fi a la inembargabilitat de tots els béns patrimonials de l'Administració, sinóPage 137 tan sols d'alguns, els que no es troben afectats a un ús o servei públic. I només ho han fet, expressament, en relació amb l'Administració local.⁷²

@IV. Algunes reflexions sobre la nova posició del Tribunal Constitucional

La STC 166/1998 ha estat objecte de valoracions doctrinals divergents. Els autors que se n'han ocupat coincideixen, en general, a afirmar que constitueix un avenç, un pas positiu; però mentre alguns es mostren satisfets amb la doctrina que s'hi recull, d'altres la consideren insuficient, i sostenen que s'hauria d'haver aprofitat l'oportunitat per declarar l'embargabilitat de tots els béns patrimonials de l'Administració, i no només d'aquells afectats materialment a un ús o servei públics.⁷³

La lectura d'aquesta Sentència suscita un primer interrogant que convé aclarir abans de començar a valorar-la: En realitat, existeixen béns patrimonials afectats a usos o serveis públics? No és precisament l'afectació a un ús o servei públic el criteri que distingeix els béns patrimonials dels béns de domini públic?⁷⁴ Deixant de ban-Page 138da el problema dogmàtic de la distinció entre una categoria i l'altra de béns públics,⁷⁵ i partint únicament del dret positiu, una lectura precipitada de la normativa espanyola vigent podria fer pensar que qualsevol bé afecte a un ús o servei públic té la consideració de demanial; alguns preceptes, en aquest sentit, defineixen els béns patrimonials com aquells béns que no es troben afectats a un ús o servei públics.⁷⁶ Però una lectura més atenta d'aquesta normativa posa en relleu que l'afectació no és suficient, en l'ordenament jurídic espanyol, perquè un bé adquireixi la condició de demanial. En efecte, perquè un bé formi part del domini públic cal que, a més de l'afectació, concorri algun dels requisits addicionals següents: que una llei (art. 1.1 LPE) o un acte administratiu (art. 113-117 LPE, 81.1 LBRL i 8.1-3 RBEL) el qualifiqui expressament de demanial; que el bé hagi estat adquirit mitjançant expropiació forçosa (art. 119 LPE); que hagi estat aprovat d'una manera definitiva un pla d'ordenació urbana o un projecte d'obres i serveis (art. 81.2.a LBRL i 8,4.a RBEL); que el bé estigui adscrit a un ús o servei públic o comunal durant més de vint-i-cinc anys (art. 81.2.é LBRL i 8.4.b RBEL); o que el bé, adquirit per l'Administració a través d'usucapió, estigués destinat a un ús o servei públic o comunal (art. 8.4.c RBEL). Per tant, si no hi ha algun d'aquests requisits addicionals, el bé públic que es trobi afecte a un ús o servei públic tindrà, necessàriament, la condició de patrimonial.

A més, l'existència de béns patrimonials afectats a usos o serveis públics ha estat reconeguda expressament pel mateix legislador: va fer-ho en l'incís que (mitjançantPage 139 la Llei 66/1997) va afegir a l'art, 154.2 LHL, i ho ha tornat a fer (mitjançant la Llei 50/1998) en fer la redacció vigent actualment d'aquest art. 154.2 LHL.⁷⁷

Així, doncs, es constata que la categoria dels béns patrimonials materialment afectats a un ús o servei públic que utilitza el Tribunal Constitucional en la Sentència de referència té una cabuda perfecta en el nostre dret positiu.⁷⁸

Un cop s'ha comprovat això, s'imposa afrontar la qüestió més important: Quin judici mereix la solució adoptada pel Tribunal Constitucional, que consisteix a declarar la inembargabilitat dels béns patrimonials afectats a un ús o servei públic i l'embargabilitat de la resta de béns privatius de l'Administració?

Segons el meu parer, es tracta d'una solució ponderada, correcta, que troba un equilibri difícil entre el dret a la tutela judicial efectiva i els principis de legalitat pressupostària i control de la despesa pública, eficàcia de l'Administració pública i continuïtat dels serveis públics.

En primer lloc, respecta el principi de legalitat pressupostària i de control de la despesa pública, perquè permet que, un cop reconegut per sentència ferma el dret de crèdit del creditor, l'Administració disposi d'un termini raonable per complir les exigències pressupostàries (exigències que, cal no oblidar-ho, van dirigides a ordenar i garantir el control de la despesa pública, en benefici de la col·lectivitat).⁷⁹ En segon lloc, respecta el dret fonamental a la tutela judicial efectiva, perquè atribueix al jutge la potestat d'embargar i executar determinats béns de l'Administració, en el cas que aquesta no hagi donat compliment a la resolució judicial en un termini raonable. I, finalment, respecta els principis d'eficàcia de l'Administració i continuïtat dels serveis públics, perquè no estableix l'embargabilitat de tots els béns patrimonials de l'Administració, indistintament, sinó només d'aquells que no estiguin afectats materialment a un ús o servei públic, de manera que impedeix la privació coactiva de béns patrimonials importants per a la col·lectivitat.

En subordinar la inembargabilitat dels béns públics a l'existència d'afectació, el Tribunal Constitucional li atorga un nou fonament, un fonament objectiu: la inembargabilitat ara resta vinculada només a la destinació, a la finalitat del bé sobre elPage 140 qual recau, i ja no al caràcter públic de l'ens que en deté la titularitat. D'aquesta manera, la inembargabilitat deixa de ser un privilegi subjectiu que afecti tots els béns d'un subjecte, l'Administració pública, pel sol fet de ser-ho. Per tant, la mera titularitat pública d'un bé ja no serà suficient perquè aquest resulti inembargable. Amb això s'introdueix un canvi radical respecte de la situació que existia fins a aquesta Sentència: com hem vist anteriorment, la inembargabilitat dels béns públics ha estat des dels orígens; en les normes del segle XIX, i continua essent, en la normativa actual (excepte en l'art. 154.2 LHL vigent i reformat), un privilegi subjectiu que cobreix tots els béns de les administracions públiques, independentment de la destinació, de l'adscripció a finalitats públiques o privades, i que té el seu fonament en una concepció ja superada de la divisió de poders i del principi de legalitat pressupostària. Aquesta concepció tradicional de la inembargabilitat és inconstitucional, com deixa clar d'una manera meridiana la jurisprudència recent del Tribunal Constitucional. Només una inembargabilitat concebuda de manera funcional, per protegir fins constitucionals, que no sigui absoluta, sinó relativa (de manera que no abasti tots els béns públics), i compatible amb el dret a la tutela judicial efectiva, pot -i ha de- ser mantinguda després de l'entrada en vigor de la Constitució espanyola.

El fet que el Tribunal Constitucional atorgui un fonament objectiu a la inembargabilitat i que la vinculi al criteri de l'afectació només pot merèixer aprovació i adhesió. En efecte, com han demostrat els autors crítics amb la configuració tradicional de la inembargabilitat, no té cap sentit que aquesta cobreixi tots els béns de l'Administració i que es vinculi només a la dada formal de la titularitat. Només la dada de la titularitat pública d'un bé no és suficient per atribuir-li la nota exorbitant de la inembargabilitat i obstaculitzar d'aquesta manera l'efectivitat del dret fonamental a la tutela judicial efectiva. Quin dany pot causar a fa col·lectivitat que un bé de titularitat pública que no estigui afectat a cap finalitat pública sigui embargat i executat perquè un particular pugui cobrar finalment el seu crèdit? Cap, al meu entendre. És més, hi ha un evident interès col·lectiu perquè s'instrumentin mètodes eficaços a fi que els creditors de l'Administració cobrin els deutes; pensem, per exemple, en els contractistes públics, la col·laboració dels quals sovint resulta indispensable per al bon fi de l'acció administrativa i que són els qui probablement han sofert amb més intensitat les conseqüències del tradicional privilegi de la inembargabilitat absoluta dels béns públics: a la col·lectivitat, li interessa que existeixin particulars disposats a convertir-se en contractistes públics, i que col·laborin en els termes més favorables, la qual cosa només es produirà si es garanteix, mitjançant l'embargament judicial, que els creditors de l'Administració disposin d'un mecanisme eficaç per cobrar els deutes i poder sortir-se'n de la constatable tendència de molts administradors públics a esquivar el pagament de les despeses corrents de l'activitat administrativa en benefici d'altres despeses considerades (tot parafrasejant García de Enterría) més «brillants)».

Però l'embargabilitat dels béns patrimonials ha de trobar el límit en l'afectació. Cap bé adscrit a alguna finalitat pública no ha de poder ser embargat, privat coactivament a la col·lectivitat. Coincideixo, doncs, amb l'esmentada Sentència del Tribunal Constitucional, i discrepo d'aquells que consideren que el Tribunal Constitucional hauria d'haver anat més lluny i declarar l'embargabilitat de tots els béns patrimonials. Quin sentit té, per exemple, embargar els ordinadors d'un ministeri,Page 141 o els mobles d'un ajuntament, o els uniformes o les armes del cos de policia? Per què privar la col·lectivitat, l'activitat administrativa, d'aquests tipus de béns, necessaris per al desenvolupament natural dels serveis públics, si es pot donar una satisfacció perfecta al dret a la tutela judicial efectiva mitjançant l'embargament i l'execució de béns públics aliens a qualsevol finalitat pública? Aquests béns, certament, no són irremplaçables, i no tenen la condició de demanials, però la seva privació sobtada per part d'un òrgan jurisdiccional seria molt perjudicial per a la col·lectivitat.

Segons el meu parer, doncs, inembargabilitat i afectació han d'anar unides. En canvi, penso que la inalienabilitat, la imprescriptibilitat i la inembargabilitat són notes que no tenen perquè concórrer conjuntament ni es troben en relació de dependència mútua: de la mateixa manera que la LEC considera inembargables béns privats que són perfectament alienables i prescriptibles (com per exemple el llit del deutor: es tracta d'un bé inembargable, però alienable i prescriptible), poden haver-hi béns públics que, malgrat no ser inalienables ni imprescriptibles, siguin inembargables. Així, no solament els béns de domini públic (que, a més d'inembargables, són inalienables i imprescriptibles per mandat exprés de l'art. 132.1 CE) mereixen ser inembargables, perquè no són els únics afectats a un ús o servei públic.

De tot el que hem dit es dedueix que, per efecte de la jurisprudència constitucional recent, els béns públics ja no estan sotmesos a dos grans règims jurídics diferents sinó a tres. Efectivament, fins a la STC 166/1998, l'ordenament espanyol atribuïa als béns públics només dos règims jurídics diferents: a determinats béns, els de domini públic, els atribuïa un règim totalment exorbitant del contingut en el dret civil, i caracteritzat, com ja s'ha dit i és sabut, per les notes d'inembargabilitat, inalienabilitat i imprescriptibilitat; mentre que, als béns patrimonials, els atribuïa un règim jurídic unitari, el mateix del dret civil, tot i que amb força modulacions com, remarcadament, la inembargabilitat. Ara, en canvi, cal distingir tres règims jurídics diferents: el propi dels béns de domini públic (inembargables, inalienables i imprescriptibles), el dels béns patrimonials afectats a un ús o servei públic determinat (alienables i prescriptibles però inembargables) i el de la resta de béns patrimonials (que ara no solament són alienables i prescriptibles sinó també embargables, com qualsevol bé subjecte al dret privat).

I tenint en compte que la classificació en diverses categories de béns públics és, en el fons, una classificació de règims jurídics, podem dir que actualment existeixen, en el nostre ordenament, tres grans tipus, i ja no dos, de béns públics: béns de domini públic, béns patrimonials afectats a un ús o servei públic i béns patrimonials no afectats.

El problema fonamental que des del meu punt de vista generarà la doctrina assentada en la STC 166/1998 és la concreció de quins béns es troben materialment afectats a un ús o servei públic i quins no. Lamentablement, el Tribunal no els especifica, ni tan sols prova de fer una definició general que serveixi de punt de referència. Sembla que el Tribunal consideri que els inventaris que han de practicar els ens locals evitaran qualsevol dubte. Però és lícit pensar que això no serà així. Els inventaris enumeraran tots els béns de l'ens de què es tracti, indicant el seu caràcter demanial o patrimonial, però sovint no especificaran si es troben afectats o no a un ús o servei públic. El Tribunal Constitucional, en aquesta Sentència, ha elaborat un concepte jurídic indeterminat, el de «béns patrimonials afectats a un ús o servei pú-Page 142blic», de concreció difícil per part dels òrgans jurisdiccionals, i la interpretació del qual suscitarà, de ben segur, una gran discrepància. La identificació d'aquest tipus de béns públics és més complexa que no pas la dels béns demanials, ja que en aquests, a més de l'afectació, hi concorre un element addicional, extern, que permet reconèixer-los més fàcilment: un acte exprés de demanialització, l'aprovació d'un pia urbanístic o d'un projecte d'obres i serveis, un expedient expropiatori, la possessió anterior a la usucapió o el transcurs de vint-i-cinc anys.

En qualsevol cas, cal dir, en descàrrec del Tribunal Constitucional, que sembla que la tasca de concreció d'aquesta nova categoria de bé públic correspon, fonamentalment, al legislador positiu, i no al Tribunal Constitucional, que és un mer legislador negatiu. Per això, cal objectar al Parlament central que, en adaptar l'article 154.2 LHL a la nova doctrina constitucional (mitjançant la Llei 50/1998), s'ha limitat a afegir aquest concepte jurídic indeterminat, sense donar cap pista per concretar-lo.

Una prova de la dificultat d'aquesta concreció ens l'ofereix el mateix Tribunal Constitucional, quan -equivocadament, al meu entendre- considera que el diner públic és un bé patrimonial afecte a un ús o servei públic. Aquest és, al meu parer, el punt dèbil de la Sentència del Tribunal Constitucional i mereix ser objecte de crítica. Segons el Tribunal, com hem vist, el diner (en general, els «drets, fons i valors» de les entitats locals a què es refereix l'art. 154.2 LHL) és inembargable, ja que constitueix un recurs financer de l'Administració, i, com a tal, està preordenat en els pressupostos de l'entitat a fins concrets d'interès general. Al meu entendre, no és cert que el diner públic estigui necessàriament preordenat a fins concrets d'interès general: el diner, bé fungible per excel·lència, només és un mitjà de pagament, amb el qual es poden adquirir tant béns d'interès general com béns no afectats a cap ús o servei públic; a més, un dels principis fonamentals del dret pressupostari espanyol, contingut en l'art. 23 LGP, és el de no-imputació d'ingressos (entre ells, el diner) a despeses, de manera que no es por al·legar que una quantitat de diner determinada estigui reservada a una finalitat específica d'interès general. El diner, segons la meva opinió, és un bé patrimonial no afectat a cap ús o servei públic, i, com a tal, ha de ser embargable. De fer, és el bé públic naturalment cridat a ser embargat, com ho demostra la circumstància que ocupi el primer lloc en la prelació de béns embargables de l'art. 1447 LEC. L'embargament i la realització del diner és la manera més ràpida de satisfer els interessos del creditor, i la menys costosa per a l'Administració de justícia. No hem d'oblidar que la jurisprudència ordinària que s'ha apartat de la legalitat vigent i ha embargat béns públics gairebé sempre ha executat el compte corrent de l'Administració deutora.⁸⁰

Page 143

Després de ponderar i valorar l'abast de la STC 166/1998, es planteja una darrera qüestió important: la doctrina que aquesta Sentència fixa, és extensible a totes les administracions públiques? En aquesta sentència, el Tribunal Constitucional va molt en compte a no ultrapassar l'objecte de la qüestió d'inconstitucionalitat que li ha estat plantejada. Així, en tot moment (fins i tot en parlar de l'origen històric de la inembargabilitat) es refereix exclusivament a les entitats locals i als seus béns i no cau en la temptació fàcil de generalitzar les seves afirmacions i estendre-les a totes les administracions públiques. Li ha estat plantejada la constitucionalitat de dos dels apartats de la LHL, la qual es refereix únicament als ens locals. I en la seva decisió, el Tribunal Constitucional es pronuncia només sobre aquesta Llei -com, d'altra banda, no podia ser altrament-. Tot això obliga a afirmar, almenys des d'una perspectiva jurídica, que aquesta sentència només incidirà en el privilegi de la inembargabilitat dels béns de titularitat dels ens locals. Per tant, la inembargabilitat que altres normes reconeixen a favor de les altres administracions públiques continua configurada com fins ara, perquè aquelles normes no es veuen afectades per la sentència que hem comentat:⁸¹ així, doncs, continuarà essent (com ja sabem) una inembargabilitat absoluta, que cobreix tots els béns de què aquestes administracions siguin titulars, tant de domini públic com de domini privat.⁸²

No obstant això, la mateixa naturalesa dels arguments que el Tribunal addueix en aquesta Sentència, la identitat del problema jutjat i la similitud de les normes⁸³Page 144 que estableixen el privilegi de la inembargabilitat per a les diverses administracions públiques permeten vaticinar que el Tribunal Constitucional, quan es vegi obligat a resoldre les qüestions d'inconstitucionalitat que de ben segur es multiplicaran d'ara endavant, acabarà estenent la doctrina de la STC 166/1998 a la resta d'administracions. Sembla, doncs, que és una qüestió de temps que les distintes administracions públiques espanyoles vegin com és reconduït el privilegi de la inembargabilitat a la nova via que estableix la Sentència que hem examinat en aquest escrit.

Finalment, hem d'assenyalar que l'art. 106 de la nova LJCA conté tres previsions que, combinades amb la nova doctrina del Tribunal Constitucional en matèria d'inembargabilitat, milloraran sens dubte la situació dels futurs creditors de l'Administració. L'apartat primer d'aquest precepte, en primer lloc, assenyala que: «Cuando la Administración fuere condenada al pago de cantidad líquida, el órgano encargado de su cumplimiento acordará el pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre la consideración de ampliable».

Això significa que l'Administració ja no podrà al·legar que el crèdit corresponent és insuficient per fer front al deute. La segona previsió, també la trobem en l'apartat primer de l'art. 106 i també flexibilitza les exigències del principi de legalitat pressupostària de la despesa: «Si para el pago fuese necesario realizar una modificación presupuestaria, deberá concluirse el procedimiento correspondiente dentro de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial».

Així, s'al·ludeix a simples «modificacions pressupostàries» i ja no als suplements de crèdit o als crèdits extraordinaris a què es referia la normativa històrica i a la qual es continua referint la normativa vigent examinada anteriorment. Aquestes «modificacions pressupostàries» incumbeixen únicament l'Administració, i no el legislador (en el cas de l'Estat o de les comunitats autònomes). A més se n'ha de concloure la tramitació (i no iniciar-se, a diferència, per exemple, de l'art. 44.3 LGP) en el termini de tres mesos des de la notificació de la resolució judicial.

La tercera previsió es troba en l'apartat sisè de l'art. 106 LJCA esmentat: «Cualquiera de las partes podrá solicitar que la cantidad a satisfacer se compense con créditos que la Administración ostente contra el recurrente».

Aquesta previsió, que ja no incideix en matèria pressupostària, és molt important, perquè representa una nova forma d'execució de la condemna judicial i constitueix una alternativa a l'embargament de béns públics.⁸⁴

------------

^*Abreviatures utilitzades en l'article:

CC: Codi civil; CE: Constitució espanyola de 1978; FJ: fonament jurídic; LBRL: Llei 7/1985. de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local; LEC: Llei d'enjudiciament civil; LOTC: Llei orgànica 2/1979, de 3 d'octubre, del Tribunal Constitucional; LPE: Llei del patrimoni de l'Estat, el text articulat de la qual fou aprovat pel Decret 1022/1964, de 15 d'abril; LGP: Llei general pressupostària, el text refós de la qual fou aprovat pel Reial decret legislatiu 1091/1988, de 23 de setembre; LHL: Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les hisendes locals; MUNPAL: Mutualitat Nacional de Previsió de l'Administració Local; RAP: Revista de Administración Pública; RBEL: Reglament de béns de les entitats locals, aprovat per Reial decret 1372/1986, de 13 de juny; REDA: Revista Española de Derecho Administrativo; RGRSS: Reglament general de recaptació de la Seguretat Social; STC: sentència/es del Tribunal Constitucional; TRRL: Text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local, aprovat per Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril.

Les al·lusions que es fan en aquest treball sobre els béns de domini públic s'ha d'entendre que es refereixen també als béns comunals, llevat que s'indiqui el contrari.

Álvarez-Caperochipi, José Antonio, La propiedad en la formación del derecho administrativo, Pamplona, 1983, pàg. 124-125. Segons aquest autor, també el principi de la inalienabilitat de la propietat pública té l'origen en aquesta Llei de 1850, concretament a l'article 5.

Com podrem comprovar, aquesta expressió tindrà èxit i serà recollida per la normativa posterior ert termes pràcticament idèntics.

Si es porra a col·lació aquest apartat segon de l'article 9 és perquè, com és sabut, una de les raons que tradicionalment són adduïdes en defensa del principi de la inembargabilitat de tots els béns de l'Administració és precisament el principi de legalitat pressupostària. Més endavant en tornarem a parlar.

Aquest Decret, com es posa de manifest en l'exposició de motius, va ser dictat per dissipar els dubtes generats per l'entrada en vigor del Decret de 6 de desembre de 1868 (convertit en llei per les Corts), que va establir la unitat de furs. Aquest Decret d'unificació de furs, en l'art. 8, va sotmetre als tribunals ordinaris i a les lleis comunes tots els assumptes que fins aquell moment corresponien als jutjats d'hisenda (amb l'única excepció dels delictes de contraban i defraudació). Aquesta regulació va generar alguns dubtes. Entre ells, el de si s'havia d'entendre derogat l'art. 9 de la Llei de comptabilitat general de 20 de febrer de 1850, i, amb això, si havia desaparegut el privilegi de la inembargabilitat dels béns de l'Administració. El Decret de 9 de juliol de 1869, en l'art. 4, declarà que aquest privilegi subsistia en assenyalar que: «Reiterando lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de 20 de febrero de 1850, los jueces y Tribunales no despacharán mandamiento de ejecucion ni dictarán providencia de embargo contra las rentas y caudales del Estado.»

L'aleshores ministre d'Hisenda, Laureano Figuerola, va justificar el manteniment del privilegi de la inembargabilitat en el fet que «Con esta disposicion [la de l'art. 9 de la Llei de 1850] se han evitado todos los conflictos que podian surgir en el orden económico, y se da una gran prueba de respeto á la fortuna nacional» (Exposició de motius del Decret de 9 de juliol de 1869).

Aquesta Llei, en els art. 16 i 23, respectivament, va reproduir textualment el que es preceptuava en els art. 9 (els dos apartats) i 19 de la Llei de 1850. La Llei, a més, igual que la de 1850 (tot i que amb algunes modificacions), permetia flexibilitzar tes exigències del principi de legalitat pressupostària a través de les figures del suplement de crèdit i del crèdit extraordinari (art. 41 a 44).

Aquesta Llei tan important, que va derogar la de 1870 i que va ser vigent fins a la Llei general pressupostària de 1977, va recollir, amb petites variacions, el que disposaven els art. 9 i 19 de la Llei de 1850, en els art. 15 i 32, respectivament. També va preveure la figura dels suplements de crèdit i els crèdits extraordinaris; totes dues van ser objecte d'una regulació prolixa en els art. 41 a 43 de la Llei.

A diferència, en canvi, de les lleis de comptabilitat precedents, la de 1911 va preveure la possibilitat de recórrer als crèdits extraordinaris en el mateix precepte en què declarava la inembargabilitat dels béns de l'Administració, i ja no en un de diferent. Amb això, s'establia una vinculació més gran entre aquest mecanisme corrector de la rigidesa pressupostària i l'execució de sentències judicials condemnatòries de l'Administració. A més (i això és més important), la Llei de 1911 obligava a sol·licitar el crèdit extraordinari si calia per satisfer el deute al creditor. La petició de crèdits extraordinaris per donar compliment a resolucions judicials es va convertir, d'aquesta manera, en una obligació, en benefici del creditor de l'Administració. Així, l'apartat tercer de l'art. 15 d'aquesta Llei disposava que «Si para verificar el pago fuera preciso un crédito extraordinario, se solicitará éste de las Cortes, dentro del mes siguiente al día de la notificación de la sentencia. Si las Cortes no estuvieran reunidas se hará dentro del primer mes de su reunión».

El text articulat d'aquesta Llei va ser aprovar pel Decret 1022/1964, de 15 d'abril.

Reglament per a l'aplicació de la Llei de patrimoni de l'Estat, aprovar pel Decret 3588/1964, de 5 de novembre.

La Llei 11/1981, de 7 de desembre, de patrimoni de la Generalitat de Catalunya, només es refereix a la inembargabilitat dels béns de domini públic (article 16). No obstant això, el reglament que la desenvolupa (Reglament per a l'execució de la Llei de patrimoni de la Generalitat, aprovat pel Decret de 14 de juliol de 1983) sí que contí un precepte similar a l'article 18 LPE. Es tracta, concretament, de l'article 112, segons el qual «Cap Tribunal no pot dictar providència d'embargament ni tramitar manament d'execució contra béns i drets del patrimoni de la Generalitat, ni contra les seves rendes, fruits o productes i, per tant, tampoc no hi serà d'aplicació cap procediment de constrenyiment». Sembla que no hagi de significar res que aquest precepte figuri a la secció III del capítol VI, titulada «Disposicions relatives al domini públic».

Art. 68 de la Llei 4/1986, de 5 de maig, del patrimoni de la Comunitat Autònoma d'Andalusia.

Art. 44 de la Llei 5/1987, de 2 d'abril, del patrimoni de la Comunitat Autònoma d'Aragó.

Art. 68 de la Llei 8/1987, de 28 d'abril, del patrimoni de la Comunitat Autònoma de Canàries.

Art. 13 de la Llei 7/1986, de 22 de desembre, del patrimoni de la Diputació Regional de Cantàbria.

Art. 22 de la Llei 6/1985, de 13 de novembre, de patrimoni de la Comunitat Autònoma de Castella-la Manxa.

La Llei 6/1987, de 7 de maig, del patrimoni de la Comunitat Autònoma de Castella i Lleó, assenyala, en l'art. 11, que els béns de domini públic són inembargables. No obstant això, aquesta Llei, a diferència de les de la resta de comunitats autònomes, i com en el cas de Catalunya, no conté un precepte similar a l'art. 18 LPE. Però sembla que remet a aquest precepte quan en l'art. 12 estableix que «La Administración de la Comunidad de Castilla y León gozará, respecto de sus bienes de dominio público y patrimoniales, de los mismos privilegios que la Administración del Estado».

Art. 12 de la Llei 3/1986, de 24 d'octubre, del patrimoni de la Generalitat Valenciana.

Art, 12 de la Llei 2/1992, de 9 de juliol, del patrimoni de la Comunitat Autònoma d'Extremadura.

Art. 77 de la Llei 3/1985, de 12 d'abril, del patrimoni de la Comunitat Autònoma de Galícia.

Art. 15 de la Llei 11/1990, de 17 d'octubre, del patrimoni de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Art. 19 de la Llei 1/1993, de 23 de març, del patrimoni de la Comunitat Autònoma de la Rioja.

Art. 8 de la Llei 7/1986, de 23 de juliol, de patrimoni de la Comunitat de Madrid.

Art. 38 de la Llei foral 17/1985, de 27 de setembre, del patrimoni de Navarra.

Art. 20 de la Llei 14/1983, de 27 de juliol, de normes reguladores del patrimoni d'Euskadi.

Art. 17 de la Llei 1/1991, de 21 de febrer, del patrimon i del Principat d'Astúries.

Art. 9 de la Llei 3/1992, de 30 de juliol, del patrimoni de la Comunitat Autònoma de la Regió de Múrcia.

El text refós d'aquesta Llei va ser aprovat pel Reial decret legislatiu 1091/1988, de 23 de setembre. L'article 44 del text refós és igual a l'anterior article 44 de l'originària Llei 11/1977, de 4 de gener, general pressupostària, llevat d'algunes petites diferències.

El text refós d'aquesta Llei va ser aprovat per Decret de 24 de juny de 1955.

Text aprovar pel Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril. Convé recordar que aquest precepte, com també en general tot el títol VIII d'aquest text refós, dedicat a les hisendes locals, ha estat derogat expressament per la Llei 39/1988, de 28 de desembre, reguladora de les hisendes locals (disposició derogatòria 1a, apartat d).

Com veurem al final de l'epígraf III, aquest precepte ha rebut una redacció nova de la Llei 50/1998, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social; una nova redacció que l'adequa a hi decisió de la STC 166/1998 i que -ja s'ha d'avançar- acaba amb el privilegi de la inembargabilitat absoluta dels béns de l'Administració local.

L'important incís últim del precepte, que introdueix una excepció al privilegi examinat, va ser afegit per l'article 66.6 de la Llei 66/1997, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social, que va acompanyar la Llei de pressupostos generals per al 1998. Més endavant es tornarà a analitzar aquest incís últim.

Ja que aquest mateix article 80, a l'apartar segon, remet, pel que fa als béns patrimonials dels ens locals, a la seva regulació específica. I aquesta regulació específica, com ja hem vist, atribueix als béns patrimonials locals la nora de la inembargabilitat.

Perquè la Llei d'enjudiciament civil ha de ser matisada per les lleis administratives que s'han assenyalat anteriorment, d'acord amb el principi de lex specialis.

Aquests articles 54 a 58 han estat objecte de modificació per part del Reial decret 1426/1997, de 15 de setembre, a fi d'adaptar-los a allò que disposa l'article 76 de l'esmentada Llei 13/1996, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social. Amb posterioritat, el Reial decret 2032/1998, de 25 de setembre, ha modificat els inicies 54, 55, 57 i 167.

Segons aquest darrer precepte, "Las deudas contraídas por las Entidades locales no podrán ser exigidas por el procedimiento de apremio, a excepción de las aseguradas con prenda o hipoteca, no pudiendo ninguna autoridad ni Tribunal despachar mandamiento de ejecución ni dictar providencia de embargo, contra bienes y derechos de dichas entidades

.

[36] Així es dedueix de l'article 50.4. Per la seva banda, la LPE també permet sotmetre a gravamen els béns patrimonials, que a l'article 39 subordina al requisit que es compleixin les exigències prescrites per a l'alienació d'aquest tipus de béns.

[37] Aquesta situació paradoxal és extensible, naturalment, a la resta d'administracions públiques que, en poder sotmetre a dret real de garantia els seus béns patrimonials, es beneficien del privilegi de la inembargabilitat, fins i tot enfront d'un creditor hipotecari o pignoratiu.

[38] Gimeno Sendra, José Vicente, «Alternativas a la disfuncionalidad del procedimiento de ejecución de sentencias contencioso-administrativas», a REDA, núm. 27, octubre-desembre de 1980, pàg. 575. Aquest autor afirma que «la jurisdiccionalización del proceso contencioso-administrativo de ejecución de sentencias comporta necesariamente la remoción de un grave presupuesto material que debe ser objeto de revisión: la inembargabilidad de los bienes de la Administración pública».

[39] Cano Mata, Antonio, «Ejecución judicial de sentencias contencíoso-administrativas. El embargo a la Administración como manifestación del principio de tutela judicial efectiva», a RAP, núm. 103, gener-abril de 1984, pàg. 44 Aquest autor es mostra partidari de l'embargament de béns de l'Administració i considera que s'ha d'adoptar la solució proposada per García de Enterría, que consisteix (com veurem) a embargar et compte que l'Administració deutora té al Banc d'Espanya.

[40] Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, «Algunas reflexiones sobre las formas indirectas de incumplimiento por la Administración de las sentencias de los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa», a RAP, núm. 73, gener-abril de 1974, pàg. 166. Aquest autor és partidari de «reajustar la legislación ordinaria, especialmente en lo que se refiere al privilegio de inembargabilidad de los bienes y caudales públicos». Però és sobretot a García de Enterría, Eduardo; Femández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, II, 4a ed., Madrid, Civitas, 1993, pàg. 646-648, on es mostra més crític amb aquest privilegi, juntament amb García de Enterría. (Més endavant es farà referència a l'última edició -la cinquena- d'aquesta obra.)

[41] Sainz Moreno, Fernando, «Bienes de las entidades locales», a Muñoz Machado, Santiago (dir.), Tratados de derecho municipal, t. II, Madrid, Civitas, 1988, pàg. 1593, nota núm. 9. Segons aquest autor, «la aplicación de este precepto [l'article 182 TRRL] a los bienes de dominio público no ofrece reparo alguno, pero su extensión a toda clase de bienes y derechos carece de justificación».

[42] Morillo-Velarde Pérez, José Ignacio, Dominio público, Madrid, Trivium, 1992, pàg. 87 i 95. Aquest autor sosté que «mientras respecto de los bienes de dominio público la inembargabilidad tiene plena justificación dogmática y cobertura constitucional, en relación con los bienes patrimoniales esta justificación está completamente ausente y es más que dudosa su adecuación a la Constitución, siendo, en ocasiones un injustificado obstáculo para la realización del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra en su artículo 24» (pàg. 87).

[43] Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecución de sentencias contencioso-administrativas: Nuevos horizontes», a Poder Judicial, núm. 41-42, 1996 (I), pàg. 342-353.

[44] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad, sus derogaciones y sus limites constitucionales y sobre la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración», a REDA, núm. 52, octubre-desembre de 1986, pàg. 486-508. També, juntament amb T.-R. Fernández, a les diverses edicions de l'obra García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso..., II, op, cit. A la 4a edició d'aquesta obra (Madrid, Civitas, 1993, pàg. 646-648) es pot trobar un resum del seu plantejament crític.

[45] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad......op. cit., pàg. 493-495.

[46] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad....., op. cit., pàg. 495; Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecución de sentencias...», op. cit., pàg. 345.

[47] En virtut del mecanisme de retenció de les quantitats que els pressupostos generals de l'Estat prevegin destinar a l'Administració deutora. S'ha fet referència a aquest mecanisme a l'apartat primer d'aquest treball.

[48] Actualment, després de l'entrada en vigor del Tractat de la Unió Europea, aquesta referència s'ha d'entendre que es fa a l'article 90 del Tractat de la Comunitat Europea, que en aquest punt no difereix de l'article 90 del Tractat de la Comunitat Econòmica Europea.

[49] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad...», op. cit., pàg. 496.

[50] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad...», op. cit., pàg. 496-497.

[51] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad....., up. cit., pàg. 497. Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecucíón de sentencias...», op. cit., pàg. 346.

[52] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad....., op. cit., pàg. 501-503. Segons aquest autor: «Puede concluirse, con alguna seguridad, que no existen dificultades presupuestarias de ningún tipo fuera de la preferencia subjetiva por pagos más 'brillantes', para que se hagan efectivas las sentencias que condenan a la Administración a pagar una deuda.» (pàg. 503)

De la seva banda, Silva, després de reconèixer que «el juez o tribunal no puede, en aras a su deber de ejecución de sentencias, asumir una función que no le compete [...], y por tanto no puede realizar por sí mismo consignaciones presupuestarias ni adscribir determinadas partidas presupuestarias», recorda que «la moderna doctrina publicista admite que el principio de legalidad presupuestaria pueda ser exceptuada en ocasiones, apostando por la posibilidad y conveniencia de permitir la ejecución forzosa contra los caudales del ente público sin necesidad de pasar, o mejor dicho antes de pasar, por el tamiz del Presupuesto» (Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecución de sentencias....., op. cit., pàg. 341-342).

[53] Com Silva recorda, les condemnes pecuniàries de l'Administració són el supòsit més freqüent i, en tot cas, el resultat a què pot arribar qualsevol condemna que imposi a l'Administració una obligació de donar, fer o no fer -ja que el Tribunal Constitucional ha admès la constitucionalitat de la substitució de qualsevol resolució condemnatòria per una indemnització (Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecución de sentencias...», op. cit., pàg. 338).

[54] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad....., op. cit., pàg. 504-505. Silva arriba a unes conclusions semblants a Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecución de sentencias...», op. cit., pàg. 345.

[55] García de Enterría, Eduardo, «Sobre el privilegio de la inembargabilidad...», op. cit., pàg. 505-507. Silva, després de fer al·lusió a aquesta proposta de García de Enterris, considera necessari reformar urgentment aquesta matèria i, per fer-ho, aconsella observar l'experiència del dret alemany, que segueix un sistema oposat a l'espanyol: la regla general és la possibilitat que els tribunals embarguin béns públics, i la inembargabilitat es limita a una sèrie de béns indispensables per a la satisfacció de la funció pública que s'enumeren amb caràcter taxatiu (Silva Sánchez, Manuel J., «La ejecución de sentencias...», op. cit., pàg. 353). També Gimeno Sendra fa referència a la situació de la qüestió en el dret. alemany (Gimeno Sendra, José Vicente, «Alternativas a la disfuncionalidad...», op. cit., pàg. 575-576).

[56] Sentència 88/1998; referència 98/5994 de El Derecho. Segons el Tribunal, «por aplicación del art. 154 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales [i en transcriu a continuació l'apartat segon], existe una tendencia mayoritaria a declarar la inembargabilidad de todos los bienes de las Haciendas Locales. Dicha interpretación a favor de la Administración Local, como privilegio de la misma en sus relaciones privadas, en la actualidad carece de sentido y fundamento pues [...] si las Entidades Locales pueden mantener relaciones puramente privadas como un particular más, contratando en plano de igualdad con terceros, obligándose, conforme a los pactos que suscriban, con fuerza de ley, y sometiéndose a la jurisdicción civil ordinaria, sin ninguna excepción, es obvio que deben responder, también, como cualquier obligada con sus bienes susceptibles de trafico privada, los llamados patrimoniales» (FJ 2).

[57] Les sentències del Tribunal Constitucional que ho reconeixen així són moltes. En aquest sentit, n'hi ha prou a citar les STC 32/1982, de 7 de juny (FJ 2); 26/1983 de 13 d'abril (FJ 2); 61/1984, de 16 de maig (FJ 1); 67/1984, de 7 de juny (FJ 2); 149/1989 de 22 de setembre (FJ 2); 152/1990, de 4 d'octubre (FJ 3); 16/1991, de 28 de gener (FJ 1); 107/1992, d'1 de juliol (FJ 2); 314/1994, de 28 de novembre (FJ 2), i 39/1995, de 13 de febrer (FJ 4).

[58] En aquest sentit, és paradigmàtica la STC 32/1982, de 7 de juny, citada constantment, en la qual el Tribunal Constitucional assenyala: «Es evidente que esa tensión [entre els principis de seguretat jurídica i de legalitat pressupostària] existe y que su superación exige la armonización de ambos principios, pero esta armonización, cualquiera que sea la forma en que se realice, no puede dar lugar a que el principio de legalidad presupuestaria deje de hecho sin contenido un derecho que la Constitución reconoce y garantiza, pues, como hemos señalado anteriormente, el cumplimiento de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los jueces y Tribunales consagrada en el articulo 24. Del mismo modo, dicho principio no puede obstaculizar el control jurisdiccional de la ejecución de las sentencias exigido también constitucionalmente [...] en ningún caso el principio de legalidad presupuestaria puede justificar que la Administración posponga la ejecución de las sentencias más allá del tiempo necesario para obtener, actuando con la diligencia debida, las consignaciones presupuestarias en el caso de que éstas no hayan sido previstos. No cabe, pues, alegar dicho principio cuando, como en el presente caso, han transcurrido cuatro años desde el momento de dictarse por el Tribunal Supremo la sentencia cuya ejecución solicitan los recurrentes» (FJ 3).

Com es pot observar fàcilment, el Tribunal Constitucional en aquesta Sentència també atorga eficàcia al principi de legalitat pressupostària, ja que entén que pot justificar que l'execució de les sentències es posposí durant un període de temps determinat, el que sigui necessari per obtenir les consignacions pressupostàries requerides. Així, doncs, el Tribunal Constitucional en aquesta sentència només diu que el principi de legalitat pressupostària no pot servir per impedir definitivament (indefinidament) l'execució de les sentències. Per tant, no diu que aquest principi no tingui rellevància i, menys encara, que els béns públics siguin embargables.

Té un abast similar la STC 294/1994, de 7 de novembre, segons la qual «La posición, privilegiada frente a los demás deudores, de que goza la Administración como consecuencia de su sometimiento al principio de legalidad presupuestaria y al régimen de Presupuesto público establecido constitucionalmente [...], no permite en ningún caso el desconocimiento o incumplimiento de sus obligaciones pecuniarias siempre y cuando se hayan contraído de acuerdo con las leyes [...] Y claro es que un Estado de Derecho no puede desconocer una situación jurídica perfecta o una obligación legalmente contraída por el mero hecho de que no exista crédito presupuestario» (FJ 3).

[59] El Tribunal Constitucional va arribar a aquesta conclusió a la STC 107/1992, d'1 de juliol. En ella el Tribunal sosté que «los Tribunales ordinarios, para satisfacer el derecho a la ejecución de sentencias, están habilitadas para dirigir la actividad de ejecución forzosa frente a aquellos bienes que estén inequívocamente destinados por el Estado extranjero al desenvolvimiento de actividades industriales y comerciales en las que no esté empeñada su potestad soberana por actuar conforme a las reglas del tráfico jurídico-privado» (FJ 6). En aquesta sentència, el Tribunal Constitucional considera que, segons el dret internacional públic, actualment només hi ha una immunitat relativa, i no absoluta, d'execució dels béns d'estats tercers situats en territori nacional.

[60] STC 61/1984, de 16 de maig (FJ 3).

Per la seva banda, la STC 206/1993, de 22 de juny, afirma que «aun cuando la exigibilidad -no el nacimiento- de las obligaciones a cargo de la Hacienda pública pueda resultar de resolución judicial firme (artículo 43.1 LGP), esto no quiere decir que se convierta en un título directamente ejecutable, equivalente a una orden de pago, desde el momento en que los jueces y Tribunales no podrán despachar mandamiento de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes en general de la Hacienda pública y ha de encauzarse a través de un complejo procedimiento administrativo de ejecución del gasto que en más de un caso necesita una prolongación parlamentaria (artículos 44 y 64 LGP)» (FJ 4).

Finalment, la STC 26/1983, de 13 d'abril, assenyala que: «La naturaleza de órgano de la Administración institucional, que es la propia del condenado por los dos fallos hasta ahora no ejecutados, impide, como es obvio, la adopción por las Magistraturas de Trabajo de medidas de coacción a las que podrían recurrir si se tratase de simples ciudadanos.» (FJ 4)

[61] Això tant en les sentències del Tribunal Constitucional que poden servir per justificar el privilegi de la inembargabilitat absoluta com en les que es poden esgrimir en contra. Així, entre les primeres cal destacar que la STC 61/1984 no es refereix específicament al privilegi esmentat, sinó a tot l'article 44 LGP en general (a més, aquesta sentència no planteja si s'han d'embargar o no els bens públics, sinó si el fet que el creditor hagi d'esperar que es conclogui el tràmit -ja iniciat-d'aprovació d'un suplement de crèdit per atendre el deute vulnera l'article 24 CE); a més, el precepte esmentat no ha estat qüestionat en aquest procés, com el Tribunal recorda. Per la seva banda, la STC 206/1993 al·ludeix a la posició especial de la hisenda pública amb l'única finalitat de justificar la constitucionalitat de l'interès de demora incrementat que la legislació reconeix a favor de l'Administració,

Entre les sentències de signe contrari, la STC 32/1982, com ja s'ha dit, atorga alguna eficàcia al principi de legalitat pressupostària i en cap cas s'oposa a la inembargabilitat dels béns públics. Al seu torn, la STC 294/1994 no es planteja la qüestió de la inembargabilitat dels béns públics, sinó si es vulnera l'article 24 CE amb la inadmissió de determinats recursos interposats per alguns mutilats de guerra contra la desestimació presumpta, per part de l'Administració, de la sol·licitud de quantitats reconegudes ex lege. Finalment, la STC 107/1992 declara la inembargabilitat d'alguns béns estatals estrangers situats en territori espanyol, però ho fa des d'una lògica, un enfocament i una normativa propis del dret internacional públic i totalment aliens al dret administratiu i al privilegi de la inembargabilitat dels béns públics.

[62] Els antecedents d'aquesta qüestió d'inconstitucionalitat són els següents: la Sentència de 28 de juliol de 1988, del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Burgos, condemnava l'Ajuntament de Burgos a pagar una quantitat determinada de diners a una entitat mercantil. En fase d'execució, es va requerir l'Ajuntament a fer-ne efectiu el pagament, però no el va satisfer. El mateix Jutjat, a petició de l'entitat mercantil, va acordar la retenció del compte de l'Ajuntament a la Tresoreria del Banc d'Espanya. Aquest acord va ser substituit per un altre en relació amb el Banc de Crèdit Local i finalment va quedar sense efecte per resolució del mateix Jutjat, que després va ser confirmada per una interlocutòria de l'Audiència Provincial de Burgos. Això va fer que l'entitat mercantil interposés un recurs d'empara davant el Tribunal Constitucional (que el va resoldre en la Interlocutòria 213/1990) i que sol·licités al Jutjat esmentat de Burgos l'embargament d un solar determinat de l'Ajuntament o, alternativament, dels comptes bancaris del municipi. El Jutjat va estimar aquesta sol·licitud per mitjà d'una provisió de 9 de novembre de 1989 i va decretar l'embargament de béns patrimonials de l'Ajuntament en una quantia suficient per cobrir la suma total del deute. L'Ajuntament va apel·lar contra aquesta resolució i la Secció Segona de l'Audiència Provincial, només amb el suport del ministeri fiscal (les parts es van oposar al plantejament de la qüestió d'inconstitucionalitat) va acordar, per mitjà d'una interlocutòria de 1 5 de novembre de 1990, plantejar la qüestió d'inconstitucionalitat que ha donat lloc a aquesta Sentència 166/1998, de 15 de juliol.

[63] L'Audiència de Burgos considera que els apartats esmentats de l'article 154 LHL són inconstitucionals. Argumenta que tant la inembargabilitat dels béns de les entitats locals com l'autotutela executiva de les sentències judicials per part d'aquestes entitats, que estableixen els dos apartats del precepte, constitueixen un obstacle al compliment de les sentències judicials que l'article 24.1 CE exigeix i a l'exercici de la potestat jurisdiccional que consisteix a jutjar i fer executar allò que s'ha jutjat, que els articles 117.3 i 118 CE atribueixen exclusivament als jutjats i tribunals.

Per la seva banda, l'advocat de l'Estat i el fiscal general de l'Estat s'oposen a la inconstitucionalitat dels apartats segon i tercer de l'article 154 LHL. En síntesi, l'advocat general de l'Estat argüeix que els principis constitucionals de legalitat pressupostària i continuïtat dels serveis públics justifiquen els preceptes qüestionats. A més, la solvència dels ens públics i el mecanisme que l'article 154.4 LHL estableix garanteixen la satisfacció del creditor. Per la seva banda, el fiscal general de l'Estat, després de concedir rellevància als principis esmentats, considera que el problema que existeix a Espanya no radica tant en els preceptes qüestionats, sinó més aviat en la manca d'una regulació més efectiva de l'execució de sentències que condemnen l'Administració.

[64] FJ 3 in fine.

[65] Per a la interpretació ajustada a la Constitució que el Tribunal Constitucional ha fet dels preceptes de la Llei de la jurisdicció contenciosa administrativa de 1956 relatius a l'execució de les sentències contencioses administratives, vegeu Font i Llovet, Tomás, La ejecución de las sentencias contencioso-administrativas. Aspectos constitucionales, Madrid, Civitas, 1985, pàg. 48 i 69-81.

[66] En efecte, com afirma el Tribunal en un altre lloc de la Sentència, «el legislador ha establecido en el articulo 154.2 LHL la prohibición de embargo [...] por entender sin duda que el régimen general del articulo 154.4 LHL permite cumplir satisfactoriamente las resoluciones judiciales que determinen obligaciones de pago con cargo a las Entidades locales y sus organismes autónomos [...] Por lo que dada la directa relación existente entre una y otra previsión legal [els apartats segon i quart de l'article 154 LHL] será preciso determinar si dicho régimen general de pago es en verdad idóneo, en todo caso. para garantizar el cumplimiento de las Sentencias condenatorias de la Administración local» (FJ 4 a).

[67] En primer lloc, perquè l'apartat quart de l'article 154 LHL, en establir únicament que l'autoritat administrativa «acordará el pago en la forma y con los limites del respectivo presupuesto», no imposa a l'Administració deutora cap obligació addicional de comportament ni limita el temps de què disposa aquesta Administració per efectuar el pagament.

En segon lloc, perquè el precepte no determina amb claredat a qui correspon sol·licitar al ple el suplement de crèdito el crèdit extraordinari que es necessiti eventualment per fer efectiu el pagament. Això pot portar a entendre, d'acord amb l'article 151.2 LHL, que és el particular, i no l'Administració deutora, qui té l'obligació de sol·licitar un crèdit o l'altre, i això contradiu el mandat de l'article 118 CE. A més, el recurs al suplement de crèdit o al crèdit extraordinari és objecte de limitacions i condicionaments legals.

Finalment, en tercer lloc, perquè la via penal, que consisteix en la imputació d'un delicte de desobediència davant l'incompliment de la sentència, no permet en cap cas fer efectiu el pagament al particular i només hi actua de forma indirecta.

[68] Segons el Tribunal, l'article 154.2 LHL, malgrat que es refereix literalment a la «Hacienda Local», no empra el concepte modern d'hisenda local (derivat del d'hisenda pública) que recull l'article 2 de la mateixa LHL. Així, doncs, aquest darrer precepte inclou dins del concepte d'hisenda local els drets (ingressos públics) i les obligacions (despesa pública) de contingut econòmic dels ens locals, i no els «bienes en general» d'aquests ens, com ho fa l'article 154.2 LHL.

[69] En aquest sentit, el Tribunal comença assenyalant que la distinció entre béns de domini públic i béns patrimonials és qüestionada i relativitzada, malgrat el seu arrelament històric. Amb tot i això, el Tribunal considera que també s'ha de reconèixer que l'ordenament jurídic dóna a aquestes dues categories de béns un tractament jurídic diferenciat. Així, l'article 132.1 CE concedeix una protecció reforçada als béns de dominí públic i comunals, en sotmetre'ls a les notes d'inalienabilitat, imprescriptibilitat i inembargabilitat; aquest mandat constitucional no s'estén als béns patrimonials de les entitats locals. La protecció més gran que rep la primera categoria de béns és justificada per la seva afectació a un ús o un servei públics.

[70] Al paràgraf primer del FJ 13, el Tribunal assenyala que les rendes derivades de l'explotació de béns patrimonials de les entitats locals es caracteritzen també per la nota de la inembargabilitat, ja que constitueixen recursos financers d'aquestes entitats.

[71] FJ 12, paràgraf primer.

[72] Més endavant presentaré algunes consideracions sobre la possible extensió d'aquesta solució als béns de la resta d'administracions públiques.

[73] Així, mentre, per exemple, Martín Rebollo qualifica la posició del Tribunal Constitucional de «solució ponderada» [Martín Rebollo, Luis, (ed.), Leyes administrativas, Pamplona, Aranzadi, 1998, pàg. 1204 (nota introductòria al capítol IV -«Ejecución de sentencias»- de la LJCA de 1998)], per a Míguez es tracta d'un pronunciament «insuficient» «[Míguez Ben, Eduardo (comentari de l'art. 106 de la nova LJCA), a REDA, núm. 100, octubre-desembre de 1998, pàg. 745 (nota 8) i 752-753].

Particularment crític amb aquesta Sentència es mostra Ballesteros, en el treball més extens que fins aquest moment se li ha dedicat. Segons aquest autor, aquesta Sentència del Tribunal Constitucional (i la modificació consegüent de l'art. 154.2 LHL operada per la Llei 50/1998) «no han supuesto más que el primer paso en una reforma que exige ser mucho más profunda y ambiciosa, desde el momento en que se ha seguido dejando intacta la inembargabilidad por razones subjetivas de otros elementos patrimoniales. En definitiva, da la impresión que este reciente pronunciamiento constitucional, aparte de encontrarse condicionado muy posiblemente por la anterior doctrina constitucional, ha querido buscar un equilibrio en esta problemática, y a lo que ha llegado, por el contrario, es a defender una postura descompensada y confusa, desaprovechando así una gran oportunidad para haber dado adecuada respuesta al problema» [Ballesteros Moffa, Luis Àngel, «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y derechos públicos (Comentario a la STC 166/1998, de 15 de julio)», a RAP, núm. 148, gener-abril de 1999, pàg. 225; aquest treball constitueix una ampliació de l'article anterior d'aquest autor, titulat «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y fondos públicos (comentario a la STC de 15 de julio de 1998)», a TSJ y AP, núm. 10, octubre de 1998].

Sembla que adopten una posició intermèdia García de Enterría y Fernández Rodríguez a l'última edició (la 5a) del seu Curso de Derecho Administrativo, II, Madrid, Civitas, 1998, pàg. 645-646. Tots dos autors només recriminen expressament a aquesta Sentència del Tribunal Constitucional que hagi exclòs la possibilitat d'embargar el diner de les administracions públiques.

[74] El fet que l'element teleològic de l'afectació és el criteri bàsic definitori de la noció de domini públic, és un lloc comú en la doctrina. N'hi ha prou amb citar, en aquest sentit, García de Enterría, Eduardo, Dos estudios sobre la usucapión en Derecho administrativo, 2a ed., Madrid, Tecnos, 1974, pàg. 95; Parejo Alfonso, Luciano, «Dominio público: un ensayo de reconstrucción de su teoría general», a RAP, núm. 100-102, gener-desembre de 1983, pàg. 2419; Font i Llovet, Tomás, «Dominio público», a Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Madrid, Civitas, 1995, pàg. 2611; el mateix autor, a «La ordenación constitucional del dominio público», a Martín-Retortillo Baquer, Sebastián (coord.), Estudios sobre la Constitución Español. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, tom V, Madrid, Civitas, 1991, pàg. 3924-3925; Morillo-Velarde Pérez, José Ignacio, Dominio público, op. cit., pàg. 97-98; Ballbé Prunes, Manuel, «Dominio público», a Nueva Enciclopedia Jurídica, tom VII, Barcelona, Francisco Seix Editor, 1955, pàg. 772-786; Parejo Gamir, Roberto; Rodríguez Oliver, José Maria, Lecciones de dominio público, Madrid, Instituto Católico de Artes e Industrias, 1976, pàg. 14 i 19; Clavero Arévalo, Manuel Francisco, La inalienabilidad del dominio público, Sevilla, Institut García Oviedo, Universitat de Sevilla, 1958, pàg. 46.

[75] Des d'una perspectiva dogmàtica, es planteja si l'afectació, que sens dubte és un element necessari del domini públic (com sostenen els autors citats en la nota anterior), és també suficient, és a dir, es planteja si n'hi ha prou amb què concorri l'afectació a un ús o servei públic perquè un bé formi part del domini públic. Perquè, com recorda Garrido Falla, si l'únic criteri és l'afectació, el concepte de domini públic adquireix una extensió excessiva, i passa a abastar, per exemple, els mobles i accessoris de les oficines públiques (fins i tot «el modesto tintero que utiliza un empleado de un Ayuntamiento»). Per evitar aquest perill, han estat molts els autors que han exigit, a més de l'afectació, que el bé en qüestió sigui irremplaçable, que jugui un paper preponderant en cl servei públic al qual estigui afectat, etc. Garrido Falla, entre nosaltres, també s'ha mostrar partidari de restringir el concepte de domini públic: aquesta noció no ha d'abastar tots els béns afectats d'alguna manera a un ús o servei públic, sinó només a aquells respecte dels quals l'Administració no estigui en condicions d'exercir normalment el seu paper de propietari; per tant, segons aquest autor, l'afectació és una condició necessària, però no suficient, del demani; i cal admetre, per tant, l'existència de béns patrimonials afectats als serveis públics (Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho administrativo, vol. II, 10a ed., Madrid, Tecnos, 1992, pàg.408-410 i 416-418).

[76] Així, per exemple, l'art. 1.1 LPE: : «Constituyen el Patrimonio del Estado: Los bienes que, siendo propiedad del Estado, no se hallen afectos al uso general o a los servicios públicos, a menos que una Ley les confiera expresamente el carácter de demaniales».

O l'art. 76 TRRL: «Son bienes patrimoniales o de propios los que, siendo propiedad de la Entidad focal, no estén destinados a uso público ni afectados a algún Servicio público y puedan constituir fuente de ingresos para el erario de la Entidad». En els mateixos termes, l'art. 6.1 del Reglament de béns de les entitats locals (aprovat pel Reial decret 1372/1986. de 13 de juny).

[77] Com ja sabem, aquell incís exceptuava la inembargabilitat «cuando se trate de la ejecución de hipotecas sobre bienes patrimoniales inmuebles no afectados directamente a la prestación de servicios públicos»; i, segons la redacció actual de l'art. 154 LHL, serà possible l'embargament «cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o Servicio público».

[78] No obstant això, cal tenir en compte que, en virtut del que és establert en els art. 81.2.b LBRL i 8.4.b RBEL, un bé de l'Administració només pot ser patrimonial i estar afectat materialment a un ús o servei públic durant, com a màxim, vint-i-cinc anys, després dels quals passarà a tenir la condició de bé de domini públic.

[79] En canvi, Ballesteros considera que en l'execució de les resolucions judicials condemnatòries de l'Administració s'ha de prescindir totalment del principi de legalitat pressupostària, en entendre que aquest principi no opera davant dels òrgans judicials. Segons aquest autor, «Si el principio de legalidad presupuestaria obedece a la idea de control de la Administración en su actividad de gasto [és a dir, respecte d' «aquellos gastos públicos cuyo centro de decisión esté ubicado en la propia Administración»], no tiene sentido la aplicación de dicho principio a la disminución patrimonial causada por una decisión judicial que se sitúa per se fuera de la órbita administrativa. Es un absurdo aplicar un instrumento pensado para el control de la Administración a un hecho en el que la misma no ha tomado parte»; per això, «Los movímientos patrimoniales producidos como consecuencia de actuaciones ejecutivas judiciales no precisan, así, de respaldo presupuestario alguno» (Ballesteros Moffa, Luis Ángel, «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y derechos públicos...», op. cit., pàg. 219-220).

[80] Per això refermo totalment les paraules següents de García de Enterría i Fernández Rodríguez: «La Sentencia [166/1998] es muy importante, aunque entiendo que no ha debido excluir de la ejecución judicial el dinero, mercancía abstracta, fungible y de cambio por excelencia, con el que por ello pueden atenderse tanto funciones públicas como privadas, y cuyo importe puede suplirse inmediatamente por operaciones de crédito, sin que tenga que recaer únicamente sobre el ejecutante el peso de su relevancia general. Es de esperar que en un próximo paso el Tribunal Constitucional se decida a extender la efectividad de las sentencias a ese bien, que es el llamado por su naturaleza, más que los bienes materiales, que remiten a un sistema económico de trueque, a cubrir la función de garantia del tráfico sobre el que se organiza el mercado» (García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso.... II, op. cit., 5a ed., pàg. 645-646).

També critica la inembargabilitat del diner públic Ballesteros Moffa, Luis Ángel, «La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el privilegio de inembargabilidad de los bienes y derechos públicos...», op. cit., pàg. 215.

[81] El Tribunal Constitucional no declara inconstitucionals aquestes altres normes ja que no han estat objecte de la qüestió que l'Audiència Provincial de Burgos ha plantejat. Malgrat la seva analogia evident respecte de l'article 154.2 LHL, el Tribunal no les hauria pogut jutjat ni anul·lar, encara que hagués volgut, perquè la Llei orgànica 2/1979, de 3 d'octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC) li ho impedeix. Així, l'article 39.1 LOTC només permet al Tribunal Constitucional declarar la inconsticucionalitat i la nul·litat «de aquellos otros [preceptes] de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia». Per tant, no és procedent estendre la declaració d'inconstitucionalitat a preceptes connexos inclosos en lleis distintes de les que es jutgen en el procés constitucional.

[82] Sostenen el contrari García de Enterría i Fernández Rodríguez, per als quals la nova doctrina del Tribunal Constitucional pot i ha de ser aplicada pels òrgans judicials a la resta de preceptes que estableixen la inembargabilitat absoluta d'altres administracions, en virtut de la doctrina de la interpretació de les lleis conforme a la Constitució, sense haver-hi la necessitat que plantegin noves qüestions d'inconstitucionalitat (García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso..., II, op. cit., 5a ed., pàg. 646).

Al meu parer, la doctrina de la interpretació conforme a la Constitució només és aplicable quan una norma ofereix diferents interpretacions possibles, i aquest no és el cas dels preceptes anàlegs a l'art. 154.2 LHL: el Tribunal Constitucional ha deixat clar que l'incís «bienes en general» contingut a l'art. 154.2 (i, per exemple, a l'art. 44.1 LGP) és inconstitucional i només es pot anul·lar (i això és el que ha fet el Tribunal Constitucional, en la decisió de la STC 166/1998), no interpretar-lo conforme a la CE. Tenint en compte que els jutges o tribunals que es trobin amb algun d'aquests preceptes no els podran interpretar conforme a la CE, ni inaplicar-los (només es possible inaplicar els reglaments, no les lleis), ni, per descomptat, anul·lar-los, hauran de plantejar una qüestió d'inconstitucionalitat davant el Tribunal Constitucional.

[83] Per exemple, la similitud de l'article 154.2 LHL amb l'article 44.1 LGP és pràcticament total.

[84] Sobre aquestes novetats de l'art. 106 LJCA vegeu García de Enterría, Eduardo; Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Curso,.., II, op. cit., 5a ed., pàg. 646-648.