STS, 21 de Octubre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 21 Octubre 2003 |
D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JOAQUIN SAMPER JUAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil tres.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro-Barbero, en nombre y representación de D. Millán , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5023/1998, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en los autos núm. 327/98 seguidos a instancia de D. Millán , sobre INCAPACIDAD TEMPORAL. Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Procurador D. Luis Fernando Alvárez Wiese; la MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 39, representada por el Letrado D. Gonzalo Márquez Pérez; ACS, PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. representada por el Procurador D. Nicolas Muñoz Rivas, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BONNATI S.A.E. (U.T.E. Gas Vigo) y ARANDA ALGAR, S.L.
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, contenía como hechos probados: "1º.- El demandante D. Millán , nacido el 19-3-1952, afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el núm. NUM000 , viene trabajando desde el 15-7-1997 para la empresa demandada Aranda Algar, SL, dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como peón albañil. La citada empresa es subcontratista de la codemandada ACS Proyectos, Obras y Construcciones, SA, antes denominada OCP Construcciones, SA, Bonnati, SAE (UTE Gas-Vigo). Ambas empresas se dedican a la actividad de construcción. 2º.- Con fecha 9 de agosto cuanto el actor se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales sufrió un accidente laboral, iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 30 de abril de 1998. Con efectos del 21-4 de este año fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de gran invalidez mediante resolución de fecha 14 de mayo con derecho a pensión vitalicia del 150% de una base reguladora de 147.271 ptas. mensuales con cargo a la Mutua Patronal núm. 39-Mutua Intercomarcal por ser la entidad con la que la empresa Aranda Algar, SL, tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo del actor. 3º.- La empresa Aranda Algar, SL, y la Mutua Intercomarcal vinieron abonando al actor las prestaciones por incapacidad temporal sobre una base reguladora diaria de 4.500 ptas. base por la que cotizó la empresa por el actor en el mes anterior al accidente, reclamando el actor en esta litis las siguientes cantidades por los siguientes conceptos: a) Alega que en los 16 días de julio trabajados realizó horas extras por las que se le abonaron 66.000 ptas. y entiende que la base reguladora debe ser de 8.625 ptas. diarias, por lo que reclama, por el período de 9 de agosto de 1997 a 30 de abril de 1998 (265 días) una diferencia respecto a lo abonado por la Mutua en las prestaciones de incapacidad temporal, que le abonó sobre una base de 4.500 ptas. diarias, la cantidad de 869.844 ptas. que en juicio redujo a 860.625 ptas. al reducir el período hasta el 21 de abril de 1998; 485.763 ptas., que en juicio redujo a 464.201 ptas. por la misma razón, en concepto de mejora voluntaria al garantizar el convenio colectivo el pago del 100% de la base de cotización; 86.854 ptas., que por la misma razón redujo en juicio a 83.576 ptas., en concepto de incremento de convenio, que fue del 3,8%. 4º.- En el período del 15 de julio al 31 de julio el actor cobró por nómina 83.710 ptas. y mediante talón 149.710 ptas., existiendo una diferencia de 66.000 ptas. por las que la empresa Aranda Algar, SL, no cotizó y por las que la Inspección de Trabajo levantó el acta el día 27 de marzo de 1998 de infracción por no cotización estimando que dicha cantidad debía haber sido cotizada por corresponder a 55 horas extraordinarias trabajadas. Alega la empresa que abonó la liquidación complementaria fijada por la Inspección, lo que no consta acreditado. 5º.- El convenio colectivo del sector de la construcción para la provincia de Pontevedra vigente en el momento de sufrir el actor el accidente establece en su art. 39 que "las empresas complementarán la prestación económica por incapacidad temporal hasta el 100% de la base de cotización del trabajador", señalando que en los casos de incapacidad temporal derivada de accidente laboral lo harán, si hubo hospitalización, desde el primer día y hasta el alta médica. 6º.- El actor percibía en la empresa una retribución muy superior a la prevista por el convenio colectivo para su categoría profesional. 7º.- La demanda se dirigió también contra la Tesorería General de la Seguridad Social, presentándose el día 25-5-1998.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la empresa ACS Proyectos, Obras y Construcciones S.A., antes denominada OCP Construcciones S.A., Bonnati S.A.E. (U.T.E. Gas-Vigo) y sin entrar en el fondo de las pretensiones contra ella deducidas por D. Millán , debo absolver y absuelvo a dicha demandada; y estimando en parte la demanda interpuesta por D. Millán contra la empresa Aranda Algar, S.L., la Mutua Patronal número 39-Mutua Intercomarcal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo condenar y condeno a la empresa Aranda Algar, S.L., de forma principal y directa, a que por los conceptos reclamados abone al referido actor la cantidad de 248.693 pesetas, debiendo anticipar dicha cantidad la referida Mutua el pago de 34.752 pesetas, debiendo anticipar de dicha cantidad la referida Mutua el pago de 34.752 pesetas, en cuyo sentido la condeno, y respondiendo de forma subsidiaria del pago de esta última cantidad el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuyo sentido los condeno, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a los citados demandados.".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia acoge la revisión fáctica propuesta por la recurrente, modificándose la redacción del Hecho Probado Primero en el siguiente sentido "El demandante D. Millán , nacido el 19-3-1952, afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el núm. NUM000 , viene trabajando desde el 15-7-1997 para la empresa demandada Aranda Algar, SL, dedicada a la actividad de construcción, haciéndolo como peón albañil. La citada empresa es subcontratista de la codemandada ACS Proyectos, Obras y Construcciones, SA, antes denominada OCP Construcciones, SA, Bonnati, SAE (UTE Gas-Vigo) la cual, era a su vez la empresa adjudicataria de las obras de gaseoducto Vigo-Porriño por cuenta de ENAGAS, que era la propietaria de la obra. Ambas empresas se dedican a la actividad de construcción.". El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación de D. Millán contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo, de 5 de octubre de 1998 en autos núm. 327/1998, que confirmamos.".
La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 10 de diciembre de 1996 (Rec. 5196/96); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 2002. En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 13 del Decreto 1646/72, de 23 de junio, en relación con lo dispuesto en los arts. 94 y 95 de la L.G.S.S. de 21 de abril de 1996.
Por providencia de esta Sala dictada el 21 de octubre de 2002, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por la MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 39 alegando lo que consideraron oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 9 de octubre de 2003.
1.- Ha planteado el Instituto Nacional de Seguridad Social, como cuestión previa, la improcedencia del presente recurso de casación para unificación de doctrina en cuanto "la diferencia entre el total solicitado y lo parcialmente concedido por la sentencia de instancia no alcanza el mínimo exigido". Este medio de defensa ha de ser rechazado, pues, conforme constante jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cuantía litigiosa al efecto de la procedencia del recurso, a que se refiere el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L.) es la que el actor fija en la demanda y no como se pretende la diferencia entre lo reclamado y lo concedido por la sentencia de instancia que se recurre.
En efecto, como se ha afirmado, (STS de 22 de enero y 14 de mayo de 2002), en nuestra normativa procesal la cuantía de un proceso, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en la Ley de Procedimiento Laboral, viene determinada por la cuantía de lo solicitado por los actores en la demanda como expresamente se especifica en el art. 190 de la Ley de Procedimiento Laboral, que está inmediatamente detrás del art. 189 y con la finalidad expresa de determinar la cuantía para los recursos de suplicación; dicho precepto se refiere, tanto en su apartado 1 como en el 2, a la cuantía de las pretensiones, y el mismo principio se mantiene en la LEC en donde la cuantía de la demanda es la que determina no solo la clase de juicio - art. 254 -, sino la procedencia o no del recurso de casación - art. 477 -; y, en ningún caso, prevén nuestras normas procesales una cuantía para la demanda y una cuantía distinta para el recurso como, por el contrario sí que ocurre en algún otro ordenamiento del derecho comparado en el que la cuantía a estos efectos viene determinada por la cantidad que es objeto de recurso ("summa gravaminis").
Así, pues, habiendo el actor reclamado, en su demanda, la suma de 427.250 pesetas por el concepto litigioso, ninguna relevancia tiene a efectos del recurso que la sentencia de instancia le haya reconocido la cantidad de 248.693 pesetas.
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- Concurre el presupuesto de contradicción, negado por la Mutua codemandada que, de otra parte, el recurrente ha expuesto en relación precisa y circunstanciada, en cuanto no es relevante la diferencia, calificada de "circunstancia importante" por la mencionada Mutua en el escrito de impugnación, consistente en "no constar la antigüedad del trabajador en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid alegada como de contraste".
Así, tanto la sentencia recurrida -dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 30 de noviembre de 2001- como la "contraria" -pronunciada por equivalente Sala y Tribunal de Madrid en fecha 10 de diciembre de 1996- han resuelto una misma e idéntica cuestión, cuál es determinar la base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, cuando en el mes anterior a la baja médica el trabajador realizó horas extraordinarias. Los pronunciamientos, no obstante, han sido diferentes: a) La sentencia recurrida ha considerado que, según el artículo 13.4 del decreto 1646/72, de 23 de junio, el cálculo debe realizarse conforme al promedio de las horas extraordinarias realizadas en los doce meses anteriores a la baja, por lo que sólo repercuten en el subsidio en cuanto a su valor promedio anual, ya que estas horas no tienen carácter periódico por su propia naturaleza. b) La sentencia de contraste ha tenido en cuenta para calcular la base reguladora la base de cotización del último mes cotizado y, además, ha integrado, en esta base, la remuneración percibida por horas extraordinarias correspondiente a ese periodo mensual, aplicando, al efecto, los apartados 1, 2 y 3 del citado Decreto de 1972.
El trabajador recurrente ha interpuesto el presente recurso unificador de doctrina en el que alega "infracción de lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 13 del R.D. 1646/72, de 23 de junio .... y en relación con lo dispuesto en los arts. 94 y 95 de la L.G.S.S. de 21 de abril de 1966 y jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyas reglas dicen lo siguiente....". Es de reseñar que, después de la palabra "siguiente", el recurrente se limita a transcribir literalmente los artículos 13, 94 y 95 citados, para añadir, a continuación de lo transcrito, que "En definitiva, lo que dispone el artículo 13 del D. 1647/1992, de 23 de junio es, precisamente, la apoyatura legal de las sentencias recurridas y de contradicción antes examinadas, y en nuestra opinión la interpretación gramatical y finalista del precepto apoya la solución dada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid".
El recurso de este modo planteado debe ser desestimado. En efecto:
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- Bastaría la singular forma de preparar el recurso, a la que nos acabamos de referir, para declarar su inadmisión, por falta de fundamentación de la infracción legal, pues, como establecen las sentencias de 23 de abril de 2002 (Rec. 008/1809/01), de 13 de octubre de 2003 (Rec. 4544/2002) y de 17 de octubre de 2003 (Rec. 4598/2002), "sabido es que la Sala viene exigiendo que este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina este fundado en un motivo de infracción de ley porque así lo exige el art. 222 de la Ley de Procedimiento Laboral al requerir que el escrito de formalización del recurso contenga `... fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada´, y así se deduce del art. 205 de la propia ley, amen de que le es aplicable el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a tenor del cual en el escrito de interposición se expresarán el motivo o los motivos en que se ampara citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. El incumplimiento de esta exigencia constituye causa de inadmisión según el art. 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de acuerdo con lo declarado por la Sala en múltiples sentencias y autos de inadmisión, entre las que cuentan las sentencias de 10 de octubre de 1992, 16 de julio de 1993 y 3 de febrero de 1998. Es de señalar que, estos mismos requisitos vienen establecidos en el artículo 495.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero de aplicación supletoria- que preceptúa que en el escrito de interposición del recurso de casación "se expondrán con la necesaria extensión sus fundamentos", y en el artículo 483.2 2º que sanciona con la inadmisión el hecho de que "el recurrente no cumpliese los requisitos establecidos para los distintos casos en esta ley".
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- Aunque lo dicho anteriormente exime a la Sala del conocimiento del fondo litigioso, no obstante es de afirmar que la sentencia impugnada no infringe la ley, y ello por las razones expuestas en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Rec. nº 4900/1998). A su tenor:
"Según el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. Existe una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate (artículo 13.1); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes (LGSS, artículo 109, coincidente con la LGSS 1974, artículo 73) ....Y hay una regla especial, de anualizacion , cuando en la base de cotización aparecen las "pagas extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodicidad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros que "no tengan carácter periódico" (artículo 13.4) ......... Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja; de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no solo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización."
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Antonio Barreiro Meiro-Barbero, en nombre y representación de D. Millán , contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5023/1998, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 5 de octubre de 1998 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo en los autos núm. 327/98 seguidos a instancia de D. Millán , sobre INCAPACIDAD TEMPORAL. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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