STS, 14 de Diciembre de 1999
| Ponente | D. BARTOLOME RIOS SALMERON |
| Número de Recurso | 4900/1998 |
| Procedimiento | Recurso de casación. Unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de trabajo nº 61 contra sentencia de 6 de octubre de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Blascontra la sentencia de 26 de noviembre de 1997 dictada por el Juzgado de lo Social de Vitoria nº 3 en autos seguidos por FREMAP, Mutua de Accidentes de trabajo nº 61 frente a D. Blas, Minas Langraiz, S.A., INSS y TGSS sobre recurso contra acuerdo del INSS.ANTECEDENTES DE HECHO
Con fecha 26 de noviembre de 1997 el Juzgado de lo Social de Vitoria nº 3 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimada la demanda interpuesta por D. Javier Eguiluz Bazan en nombre y representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61 contra D. Blas, Minas Langraiz S.A. e Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo revocar y revoco la Resolución de 10.10.96 del I.N.S.S. por la que se reconocía a D. Blasuna base reguladora diaria de 6.380 ptas, fijando como base reguladora conforme a derecho la de 151.362 ptas mensuales/5.045 ptas día, con derecho a percibo a una indemnización a tanto alzado de 3.632.688 ptas".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Que el trabajador D. Blasnacido el 2 de junio de 1.967, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, a través del régimen general, sufrió el 14.6.93 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios como peón especialista para 'Minas Langraiz S.A.', la cual tenía cubierto el riesgo con la Mutua FREMAP. - La base reguladora diaria de la prestación de Incapacidad Temporal para el citado accidente 'fractura de 2º, 3º, 4ºy 5º metacarpiano de mano izquierda' es de 6.380 ptas, base de cotización mensual de 197. 780 ptas, correspondiente al mes anterior al del siniestro (según parte de accidente al folio 99 y nómina del trabajador 177). - El actor fue dado de alta el 8 de octubre de 1.993. SEGUNDO.- Posteriormente, el 29 de noviembre de 1994, prestando servicios para la empresa 'Canteras Trasmiera S.A.', número de inscripción 01/1004265, sufrió una recaída del accidente de trabajo mencionado permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 28 de febrero de 1.995 en que fue dado de alta definitivamente con propuesta de declaración de lesiones permanentes no invalidantes a cargo de esta Mutua, ascendiendo al a base reguladora para el citado proceso a la cuantía de 4.880 ptas. TERCERO.- Según dictámenes médicos de la UMVI de 2 de junio y 19 de octubre, se encuentra afecto a las siguientes lesiones: 2-6-95: Juicio diagnostico: sufrió un Accidente de Trabajo con fractura abierta del 2º, 3º y 4º metacarpiano de la mano izquierda con lesión de tendones exteriores, por lo que precisó dos intervenciones quirúrgicas la primera para suturar la segunda para reparar secuelas. Menoscabo Funcional u Orgánico: Secuelas post-traumaticas en mano izda. Transtornos vasomotores de la mano, con rigidez de las articulaciones M.C.F. de los dedos 2º y 3º. Limitaciones de la extensión y de la flexoextension del 5º dedo. Amplia cicatriz inestética que recorre el dorso de la mono izquierda y llega a la eminencia tenar y cara palmar. mano izda globalmente deforme. 19-10-95 Juicio Diagnostico Informe complementario de junio de 1.995. Secuelas post-traumática en mano izda. Menoscabo funcional u Orgánico: Atrofia de eminencia y tenar y músculos intrínsecos de la mano Disminución de fuerza en más de un 50%. Imposibilidad de realizar la maniobra de puño y presa. Imposibilidad de abducción de 2º y 5º dedos. CUARTO.- Por resolución de esta Dirección Provincial de 17/11/95 se reconoce al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo con derecho a percibir 3.513.600 ptas, al realizarse el cálculo de la citada prestación sobre la base reguladora a la recaída y declarándose responsable de la misma a la Mutua Pakea. Asimismo y ante las alegaciones primeramente de PAKEA respecto a la existencia de recaída y por tanto de posibilidad de responsabilidad compartida y posteriormente de FREMAP en alusión a su no participación en el procedimiento, se procede por resolución de esa entidad de 17-5-96 a anular la de 17-11-95 así como de más actuaciones practicadas, reponiendo el procedimiento a la fecha de emisión del dictamen de UMVI. Ante la ausencia de contestación a las alegaciones previamente solicitadas y posteriormente remitidas en fecha 6-5-96 a las partes implicadas, el INSS procede de oficio a impulsar el procedimiento continuado con la tramitación del mismo a la vista de la documentación en el expediente. QUINTO.- Con fecha 17 de septiembre de 1.996, se emite nuevo Dictamen donde señalan como menoscabo funcional: 'Secuelas post-traumatica en mano izquierda: Mano izquierda globalmente deforme. Amplia cicatriz inestética que recorre el dorso de la mano izquierda y llega a eminencia tenar y cara palmar de 15 cm. de longitud. Cicatriz en cara palmar de 5 cm. Dos cicatrices quirúrgicas en cara dorsal de la muñeca de 2 cm. de longitud cada una de ellas. transtornos vasomotores de la mano con rigidez de las articulaciones M.C.F. de los dedos 2º y 3º. Limitaciones a la extensión y flexo-extension de 5º dedo. Imposibilidad de abducción de 2º y 5º dedos. Imposibilidad de realización de la maniobra de puño y presa. Atrofia de eminencia tenar y músculos intrínsecos de la mano. Disminución de la fuerza en más de un 50%, siendo el Juicio Clínico de Lesiones Permanentes no Invalidantes. SEXTO.- Por resolución de esta Dirección provincial de fecha 10-10-96 se reconoce al interesado afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización a tanto alzado por importe de 4.593.600 ptas, en aplicación de una base reguladora de 6.380 ptas diarias, siendo responsable de su anterior al primitivo accidente - mayo de 1.993, aparecen los siguientes conceptos cotizables e importes: salario base 90.135; plus asistencia 29.059 y actividad 52.800 pesetas. El plus de actividad no tiene un importe fijo en los doce meses anteriores al hecho causante, así en abril de 1993 se abonaron 20.040 ptas; en marzo 4.8 ptas; en febrero 10.020; en enero 2.004; en noviembre de 1992, 1002; en diciembre y de octubre de 1992 a junio del mismo año no se devengó cantidad alguna, lo que hace un promedio en computo anual de 89.874 ptas (según calculo obrante al folio 89 y cuyo contenido se da por reproducido). SEPTIMO. Contra la citada resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 19.11.96, siendo desestimada mediante resolución de 28 de enero de 1.997. OCTAVO.- Queda acreditado que el trabajador ha percibido de la Mutua Fremap, la cantidad de 3.632.688 ptas por indemnización por I.P.P. de las 4.593.600 ptas fijadas en la Resolución".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Blasante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco la cual dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 1998 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Blascontra la sentencia el Juzgado de lo social num. 3 de Alava, de 26 de noviembre de 1.997, dictada en autos num. 110/97, seguidos a instancias de Fremap, frente al hoy recurrente, Minas Lahgraiz SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la Seguridad Social, sobre prestación de incapacidad permanente parcial. En consecuencia, revocamos su pronunciamiento y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por dicha Mutua, absolviendo a los demandados de cuanto en ella se pide".
Por la representación procesal de Fremap se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de Galicia de 30 de enero de 1992.
Por providencia de fecha 29 de julio de 1999 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día nueve de diciembre de 1999, en el que tuvo lugar.
El trabajador Blas, sufrió un accidente de trabajo en 2 de junio de 1967, cuando prestaba servicios como peón especialista para la empresa Minas de Langraiz S.A. Tras varias vicisitudes, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 10 de octubre de 1996, por medio de la cual se declaraba al primero en situación de invalidez permanente parcial, con derecho a una indemnización de 4.593.600 pesetas, resultado de tomar una base diaria de 6.380 pesetas. La Mutua FREMAP, aseguradora del riesgo en el momento del accidente, y a cuyo cargo se puso la prestación, dedujo demanda con petición de que se fijara una indemnización más baja, de 3.632.688 pesetas, ya que, a su juicio, la base reguladora mensual era de 151.362 pesetas. El problema que esa pretensión suscitaba se reconduce a si en el salario del mes anterior al accidente y baja laboral, debe icluirse la cantidad de 52.800 pesetas, que el empleado recibió por el concepto de plus de actividad (mayo 1993), renglón sensiblemente variable. El Juzgado de lo social número 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia de 26 de noviembre de 1997 (autos 110/97) en la que se estimaba la demanda de la Mutua aseguradora. Interpuso suplicación el trabajador ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala social, cuya sentencia de 6 de octubre de 1998 (recurso 1268/98) fue estimatoria, y restableció por consecuencia la cifra indemnizatoria inicialmente fijada por el INSS.
Esta última resolución ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por FREMAP. Propone como sentencia de comparación la dictada por el TSJ de Galicia, en 30 de enero de 1992 (recurso 1840/91). De las partes recurridas, sólo se personó en estas actuaciones el INSS; no lo hicieron los otros demandados. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, aunque opone ciertos reparos a la identidad de supuestos legalmente exigida, concluye afirmando que el recurso es infundado o improcedente.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que la sentencias comparadas por el recurrente en casación unificadora contemplen hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, y que pese a ello lleguen a pronunciamientos distintos.
La sentencia recurrida aborda cuestión relativa a la manera en que se debe computar los salarios del mes precedente a la baja por accidente de trabajo, a fin de calcular el subsidio de incapacidad temporal, y luego, la indemnización alzada por invalidez permanente parcial. En los hechos probados del pronunciamiento dictado en instancia se constata una retribución del operario que en eses mes (mayo 1993) ascendió a: salario base, 90.135 pts; plus de asistencia, 29.059 pts; plus de actividad, 52.800 pts; este plus de actividad no es fijo en los doce meses precedentes a la baja; así, en abril de 1993 se abono 20.040 pts; en marzo, 4.008 pts; en febrero, 10.020 pts; en enero, 2.004 pts; en noviembre de 1992, 1.002 pts; en diciembre y octubre 1992, a junio del mismo año, ningún devengo; lo que daría la cantidad anual de 89.874 pesetas. Con estos datos, la sentencia recurrida se inclina por aplicar las normas a que luego se aludirá, en el sentido de que se toma exclusivamente el importe del plus de actividad del mes anterior a la baja y no el promedio anual de dicho plus.
La sentencia de contraste, del TSJ de Galicia, parte de supuestos parecidos pero llega a otra solución. Es cierto, como observa el Ministerio Fiscal, que el relato judicial de instancia es insuficiente, a los fines del presente recurso, pues se limita a noticiar que en los seis meses de trabajo que el allí accidentado llevaba en la empresa, "percibió las retribuciones que constan en las hojas de salarios aportados" los cuales "se dan por reproducidos". Pero la sentencia de suplicación explica con detalle de qué salarios se trata. Para una baja iniciada en 29 de octubre de 1989, también por accidente, los salarios de septiembre anterior incluyeron, de un lado, el salario base, plus de toxicidad y plus de convenio (periódicos y mensuales), y de otro, plus de nocturnidad e incentivos (variables); la conclusión a que ahora se llega es que estos últimos se tomarán en la cantidad resultante de su promedio anual.
De esta manera, es claro que la contradicción pedida por el precepto procesal existe y por ende habrá de abordarse la cuestión planteada.
La doctrina correcta es la avanzada por la sentencia recurrida. Así se deduce de los preceptos fundamentalmente concernidos, que son los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio.
Según el artículo 9, los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, de la que deriva la invalidez.
Según el artículo 13, la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización.
Hay una regla general, de mensualizacion, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate (artículo 13.1); la referencia a la contingencia es trascendente para los casos de accidente de trabajo, porque en ellos se cotiza por horas extraordinarias, al contrario de lo que sucede en contingencias comunes (LGSS, artículo 109, coincidente con la LGSS 1974, artículo 73).
Y hay una regla especial, de anualizacion , cuando en la base de cotización aparecen las "pagas extraordinarias", los conceptos retributivos que tengan una "periodicidad en su devengo superior a la mensual", y aquellos otros que "no tengan carácter periódico" (artículo 13.4).
Existen varias razones, como bien indica el Tribunal de suplicación, que inclinan hacia la conclusión de que el plus de actividad controvertido se somete al punto uno del artículo 13 (promedio mensual) y no al punto cuarto (promedio anual).
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Con carácter general, debe partirse de que estamos ante una cuestión ligada a lo que en cada momento decida el legislador, sobre periodos de referencia cuyas bases de cotización sirven después como base reguladora de las prestaciones. Los promedios así resultantes no es algo que indeclinablemente se desprende de la partida retributiva contemplada, sino de lo que la norma prescribe en cada caso. Ello comporta, desde luego, una cierta aleatoriedad, pero éste es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro.
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Ello advertido, cabe constatar que, en el precedente histórico más inmediato, vigente hasta el año 1972, o sea, el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956, se estaba, a la hora de calcular las prestaciones propias de esa contingencia, el salario del día del accidente; pero cuando en ese salario aparecían "pluses y retribuciones complementarias", cuya variabilidad o irregularidad era algo frecuente, se eligió un computo promediado mensual si se trata de indemnizaciones (hoy subsidios) de incapacidad temporal, y un computo promediado anual, para las rentas por invalidez permanente o muerte.
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La Ley 24/1972, de 21 se junio, introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la "adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador" (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972, artículo 13, ya mencionado. Precepto en que, como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualizaron, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualizacion Como lo primero es la regla y lo segundo es la excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga, como clara opción del legislador.
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Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los "conceptos retributivos que tengan una perioridicad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual. En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en contrato individual tratándose de un peón, la cual mensualiza el devengo del plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que el plus solo permite una consideración y un tratamiento mensuales -- así se desprende de los hechos probados, donde no aparece indicio alguno de lo contrario --, con independencia de que la cuantía real devengada cada mes sea más alta o mas baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento. Con estos antecedentes, solo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal, el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en los doce meses anteriores. En definitiva, es lo que requiere la norma, y es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional.
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Por último debe quedar advertida la imposibilidad de acudir analógicamente, como alguna vez ha sugerido, al tratamiento que se dispensa las horas extraordinarias. Sabido es que las normas sobre cotización en los casos de incapacidad temporal, imponen estar al promedio correspondiente a los doce meses anteriores a la baja (OM de 18 de enero de 1993, artículo 6.2, vigente cuando el accidente del actor, aunque actualmente se aplica una regla idéntica); de donde se sigue que tales horas repercuten en el subsidio solamente en su valor promediado anual; resultado que a la postre es imputable, no solo a los preceptos sobre cotización durante los tiempos de baja, sino al propio artículo 13.4 del Decreto de 1972: las horas extraordinarias no son una percepción periódica por su propia naturaleza, incluso aunque en ocasiones sea frecuente o reiterada su utilización. Por eso, la extrapolación del sistema de anualización observado en las horas extraordinarias, hacia los pluses de actividad, carece de viabilidad, ya que estos últimos, en virtud de estructuración que le confieren las normas sobre salarios, sí es una percepción periódica, con periodicidad que además es mensual, salvo que con claridad coste una regulación diferente, lo que no es el caso.
Lo anterior conduce a la desestimación del recurso y confirmación del fallo atacado, en concordancia con lo que insta el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Ello lleva consigo la imposición de costas a la Mutua recurrente, en particular, el abono de la minuta del letrado del recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se personó en el recurso casacional, en cuantía que fijara la Sala en caso de ser necesario; además, perderá aquella el deposito fijo para recurrir; y a la consignación del principal se dará el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de FREMAP, Mutua de Accidentes de trabajo nº 61 contra sentencia de 6 de octubre de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que confirmamos, en el recurso de suplicación interpuesto por D. Blascontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Vitoria nº 3 en autos seguidos por FREMAP, Mutua de Accidentes de trabajo nº 61 frente a D. Blas, Minas Langraiz, S.A., INSS y TGSS. Con pérdida de los depósitos consignados para recurrir y condena en costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Bartolomé Ríos Salmerón hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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