STSJ Galicia , 17 de Junio de 2005
| Ponente | ANTONIO GONZALEZ NIETO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2005:1349 |
| Número de Recurso | 2303/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso núm. 2303/05 SGP Iltmo. Sr. D. Antonio González Nieto PRESIDENTE Iltmo. Sr. D. Antonio Outeiriño Fuente Iltmo. Sr. D. Luis F. de Castro Mejuto A Coruña a diecisiete de junio de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres.
Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación núm. 2303/05 interpuesto por DON Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Lugo siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio González Nieto.
Que según consta en autos se presentó demanda por DON Antonio en reclamación de DESPIDO siendo demandada la empresa MARTA LASTRA, S.L. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 22/05 sentencia con fecha veintiocho de febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante, D. Antonio , con D.N.I. núm. NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada desde el día 3 de diciembre de 2003, ostentando la categoría profesional de Agente Comercial, por lo que percibía un salario mensual de 758,78 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social n° TRES de Lugo dictó sentencia el 23.8.2004 en procedimiento de despido seguido a instancias del actor frente a la demandada bajo el n° 713-04, en la que se recogió como hecho probado cuarto: "El actor en el desarrollo de sus funciones debía visitar, entre otras, la tienda la empresa en la calle Primavera de Lugo. En el curso de estas visitas, y deforma reiterada desde el inicio de la relación laboral del actor, dirigió éste a la dependienta Paula requerimientos tipo sexual tales como: "Si te pillo te cepillo ", "que buena estás " o "quien te echara un polvo "./ en una ocasión en que el demandante se encontraba a solas con Paula en el almacén de la tienda, tocó a ésta un pecho, debiendo ser instado por lamisca a que parara ".I Y como hecho probado séptimo: "El demandante está afiliado a la Central Sindical Gallega sin que conste que tal circunstancia fuera conocida por la empresa a la fecha del despido ".I En su fallo, tras desestimar la demanda, se declaró "(...) la procedencia del despido de que fue objeto el demandante el día 28 de mayo de 2004, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo"./ TERCERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 12.11.2004 en virtud del recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° TRES de Lugo de 23.8.2004 ; en su fundamento de derecho único se expresa: "Esto sentado, la censura jurídica formulada, ha de merecer parcial acogida y ello por cuanto, si bien es evidente que su comportamiento con respecto a la compañera de trabajo, Paula , constituye un incumplimiento contractual grave, pues las expresiones proferidas y actos realizados son evidentemente vejatorios (en ningún momento fueron consentidos), ya que es un derecho básico de los trabajadores (art. 4.2.e)) el respeto a la intimidad, la consideración adecuada a la dignidad y la protección frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual, y es evidente que tales ofensas, (sean verbales o físicas) a las personas que trabajan en la empresa, suponen en este caso un ataque frontal al honor de la ofendida, de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que lo integran, carecen, por la conducta de alguna o varias de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias y en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos, en el ámbito físico en que se desarrolla, siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo que el enjuiciamiento del despido, -en el caso de ofensas verbales-, ha de abordarse deforma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, por lo que tratándose de la imputación de ofensas verbales, ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas, (STS 16-V-1991, Rj 4171/91); por lo que no ofrece duda a esta Sala, que las expresiones vejatorias y el tocamiento a la compañera, son constitutivas de una falta muy grave que ha de ser englobada en el art. 54.2. c) del Estatuto de los Trabajadores ;... "./ Dicha sentencia recoge la siguiente fundamentación precedente al Fallo: "...si bien la carta de despido de fecha 28- mayo-2004 carece de suficiente concreción por su generalidad, no puede predicarse lo mismo por lo que respecta a la nueva carta de fecha 5-julio-2004, pues, aun cuando no se precisan las fechas en que se producen los hechos que se imputan, es claro que el trabajador pudo identificarlos y articular su defensa; ahora bien, es evidente, que se ha producido vulneración del art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues, si la primera carta carecía de suficiente concreción, y aún cuando se admite una segunda comunicación fuera del plazo de los 20 días, siempre que sea aclaratoria de la anterior y no produzca innovaciones fácticas, la segunda comunicación, no sólo imputa nuevos hechos, sino que incumple los requisitos establecidos en el mencionado artículo, pues, aparte de no producirse en tiempo inferior a 20 días, en ningún momento se puso a disposición del trabajador los salarios devengados desde el anterior despido, ni consta se le hubiera mantenido de alta en la Seguridad Social; por lo que en ningún caso se puede entender que sea una aclaración o subsanación de la primera, sino que se trata de un nuevo despido, que al no cumplir los requisitos exigidos, -y al no caber la nulidad- procede declararlo improcedente con las consecuencias que se establecen en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la L.P.L . En base a lo que al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, procede, en consecuencia, estimar el recurso y revocar el fallo combatido ".I CUARTO.- Se notificó el 24.11.2004 a la empresa demandada la sentencia dictada pro el T.S.J. de Galicia./ QUINTO.- El actor recibió escrito de la empresa, de fecha 3 de diciembre de 2004, que le fue notificado a medio de servicio de burofax, ese mismo día, del siguiente tenor literal: "Al amparo de lo dispuesto por el artículo 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , se le comunica que con efectos del 7 de diciembre de 2004, se procede a su despido disciplinario en base a los siguientes HECHOS. Desde el inicio de la relación laboral, y en el curso de las visitas que por sus funciones realizaba a la tienda que esta empresa tiene abierta al público en la calle Primavera de Lugo, usted dirigió deforma reiterada a su compañera Paula , dependienta de dicha tienda, requerimientos de tipo sexual tales como:
"que buena estás ", "si te pillo te cepillo " o "quien te echara un polvo ". En una de dichas ocasiones, encontrándose usted a solas con la citada Dª Paula en el almacén de la tienda, tocó a esta un pecho, siendo instado por la misma para que cesara en su actitud. Las referidas expresiones vejatorias y el tocamiento a su compañera, son incumplimientos contractuales muy graves tipificados por el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 49 f) del Convenio Colectivo de Centros Especiales de Empleo (DOG 23-6-03), siendo dicha conducta merecedora de despido.... ".I A la vez de serle notificado el anterior burofax, el fue notificado otro en el mismo texto, pero en que se hacía constar la fecha de efectos del despido del día 7 de diciembre de 2004, y que concluía diciendo:
".... Por error, se hizo constar en el anterior burofax el 3-12-04 como fecha de efectos del despido. La fecha de efectos del despido es a todos los efectos la que se hace constar en la presente comunicación, es decir, el 7-12-04, quedando por tanto sin efecto la fecha de extinción consignada previamente".1 SEXTO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. El demandante está actualmente afiliado a la C.I.G. No consta que la empresa conociera esta circunstancia antes del despido primero. No consta la existencia de delegados sindicales en la empresa./ SÉPTIMO.- El 5.1.2005 se celebró el preceptivo acto de conciliación en el Servicio provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacions Laborales de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia"
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal...
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