STS 120/2006, 7 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, incoó Procedimiento Abreviado nº 74/2000, seguido por delitos de estafa y falsificación de documentos de comercio, contra Jesús y Luis María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, Sección II, que con fecha 14 de Abril de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que "los acusados Jesús y Luis María, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que venían trabajando juntos con anterioridad en la mercantil Estrumeca S.L., de la que era administrador único el primero y empleado el segundo, puestos previamente de acuerdo y con unidad de propósito, guiados por la idea de obtener un ilícito enriquecimiento en detrimento de Sebastián, le plantearon mantener relaciones comerciales, a cuyo fin, como Sebastián era desconocedor del negocio de la construcción, le propusieron la contrata de dos pequeñas obras de remodelación en Madrid, de cuya ejecución y de contratar el personal necesario para llevarlas a cabo se encargarían los acusados, y las que produjeron un beneficio adecuado a su envergadura a Sebastián; y ganada la confianza del mismo, le propusieron constituir una sociedad para dedicarse a la realización de obras de cuya ejecución se encargarían los acusados, y así el 11 de enero de 1995 constituyó la mercantil "Construcciones, Mantenimiento y Servicios, S.L." (CAMAYSER, S.L.), de la que era administrador único el propio Sebastián, y mercantil que alquiló una nave en el Polígono Industrial Las Avenidas de Torrejón de la Calzada, a la que entró a trabajar como empleado el acusado Luis María, hombre de confianza de Jesús, si bien simultaneaba su ocupación con la que venía desempeñando en Estrumeca S.L., así como una empleada ajena a la trama; y en ejecución de ese plan, los acusados propusieron a Comayser S.L. la realización de una obra en Villaverde del Guadalimar (Albacete), para la empresa Elecnor, S.A., y si bien la obra existía (se estaba realizando por otras empresas a instancias del Ayuntamiento de la localidad), la mercantil reseñada no intervenía en la misma, pero dada su solvencia en el mercando, tal circunstancia ganó la confianza de Sebastián, al que presentando los acusados un contrato totalmente suscrito, con el anagrama de Elecnor S.A., el 11 de mayo de 1.995, fechado en Madrid, y ya firmado aparentemente por dicha mercantil a través de su administrador Sr. Jose Manuel de quien se había imitado la firma -la entidad y su administrador desconocían todo lo relacionado con la fabulación, si bien los datos que figuraban en el contrato eran ciertos y éste de las mismas características de los utilizados por la empresa al haber contratado anteriormente con la misma la mercantil Estrumeca S.L. de los acusados, por lo que se valieron de los datos que obraban en su poder para confeccionarlo-, en el que estampó su firma Marcos.- Al propio tiempo, y como la obra que "Comayser, S.L." supuestamente iba a realizar, se estaba ejecutando efectivamente en Villaverde del Guadalimar (Albacete) por encargo del Ayuntamiento de dicho municipio, por personas jurídicas ajenas a la maquinación, y en la apariencia creada por el contrato referido "Comayser S.L." se iba a encargar de su ejecución en calidad de subcontratista de "Elecnor S.A.", los acusados comenzaron a presentar a Sebastián cargos de los distintos gastos que fingidamente se iban produciendo en la realización de la obra, comprendiéndose entre estos la compra de materiales y gastos por los salarios de los trabajadores, cargos que fue abonando Sebastián a través de la aceptación de numerosas letras de cambio, en la que aparecía como libradora Estrumeca S.L. (empresa que ya se dijo era administrada por el acusado Jesús) que entregaba a los acusados para su cobro y que efectivamente percibían y hacían suyas, y se cargaban en la cuenta corriente de "Comayser S.L." en Caja de Madrid. Para conseguir dicha aceptación los acusados le iban entregando a su vez a Marcos letras de cambio por un valor no determinado pero aproximado a los 60.000.000 pesetas, y que según ellos habían sido aceptadas por "Elecnor S.A.", en pago de los trabajos realizados en la provincia de Albacete, figurando en el acepto una firma imitada Don. Jose Manuel, administrador de la mercantil, estampado por persona no identificada que actuó de acuerdo con los acusados.- Al propio tiempo, los acusados Jesús y Luis María, que se había comprometido a llevar las labores de ejecución del contrato, aprovecharon para realizar múltiples pedidos de materiales relacionados con la construcción y sanitarios en general de viviendas, a nombre de Comayser S.L., señalando la cuenta corriente de la misma y la solvencia de su administrador para facilitar las operaciones, por lo que dichos proveedores consentían en las operaciones, para cuyo pago se libraban cambiales en las que figuraba como aceptabte Sebastián, si bien unos veces la firma la estampó personalmente y otras lo hicieron personas no identificadas; y material servido por las empresas proveedoras que era almacenado en la nave de Comayser S.L. en Torrejón de Velasco -en una pequeña parte- o en naves propiedad o a disposición del acusado Jesús en Torrejón de Velasco o Getafe.- Llegado el vencimiento de la primera de las cambiales supuestamente aceptada por Elecnor S.A., se devolvió por su falsedad, reembolsándose la bancaria su importe y entrevistándose Sebastián con el administrador de aquella social SR. Jose Manuel, que le puso de manifiesto lo falsario de la firma del acepto, con lo que se descubrió la trama urdida por los acusados y se denunció el hecho.- Como las cambiales que fueron libradas y aceptadas a nombre del Sr. Sebastián como administrador de Comayser S.L. no fueron pagadas a su vencimiento, las empresas suministradoras, con autorización judicial, procedieron a recuperar la mayor parte del material suministrado el 20 de septiembre de 1.995 de las dos naves situadas en Torrejón de Velasco y en Getafe (Madrid), habiendo sido abonado el resto por Sebastián, ya que ese material no recuperado había sido incorporado a su patrimonio por los acusados; por lo que finalmente las múltiples empresas suministradoras de material no sufrieron perjuicio alguno pues parte de los efectos han sido recuperados, y en cuanto al resto cuentan con la garantía que supone la aceptación de las letras de cambio por el tan citado Sebastián.- Por su parte, la mercantil "Elecnor,S.A." no sufrió perjuicio alguno, dado que ninguna de las letras supuestamente aceptadas por sus representantes legales llegaron a pagarse, puesto que al ser las mismas descontadas en la entidad "Caja Madrid", percibiendo Sebastián su importe en cantidad aproximada de 20.000.000 de pesetas por el descuento, al vencer el primero de los efectos y ser presentado al cobro por Caja Madrid, se denegó el pago por "Elecnor, S.A." por su carácter fingido, por lo que Sebastián tuvo que reintegrar a la entidad el dinero que le había sido adelantado.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto Sebastián sufrió un quebranto patrimonial en cuantía a determinar en ejecución de sentencia, pero comprendida entre 8.000.000 y 26.700.000 pesetas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Jesús, y Luis María, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa en cantidad de notoria importancia, en concurso ideal con otro, también continuado, de uso a sabiendas de documento mercantil falso, ambos ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, modificativa d ela responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión menor por el delito de estafa y un año de prisión menor por el de falsedad, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas causadas en el procedimiento, y a que en orden a la responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a Sebastián en la cantidad que se determine en periodo de ejecución de sentencia, con las bases que a tal fin se establecen en el fundamento cuarto de la presente resolución.- Para el cumplimiento de las penas se les imponen, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal .

Por la vía del nº 2 del art. 849 de la LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Enero de 2006.

La sentencia de 14 de Abril de 2004 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Toledo , condenó --entre otros pronunciamientos--, a Jesús como autor de un delito continuado de estafa, subtipo de cantidad de notoria importancia en concurso con otro delito, también continuado, de uso a sabiendas de documento mercantil falso con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años de prisión menor por el delito de estafa y un año de prisión por el delito de falsedad, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado citado, quien lo desarrolla a través de tres motivos.

Comenzamos por el estudio del motivo tercero, que encauzado por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador fundado en prueba documental que acreditaría el desconocimiento del recurrente y ausencia de intención de engañar al perjudicado Sebastián con la constitución de la mercantil Comayser S.L. y la supuesta realización de obras en el pueblo de Villaverde del Guadalimar de la que se derivaron los cargos por las supuestas obras --inexistentes-- que fueron abonadas por Sebastián.

A tal efecto cita como documentos a los que luego se hará referencia, en base a los que se denuncia dicho error.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos pone de manifiesto que los pretendidos documentos en los que el recurrente fundamenta el error no son tales en el preciso sentido que los mismos tienen en clave casacional, o carecen de la potencia acreditativa de dicho error.

En efecto, en la argumentación del motivo se señalan como documentos:

1. Demanda ejecutiva interpuesta contra Estrumeca S.L. ante el Juzgado de Primera Instancia de Illescas en reclamación de dos letras de cambio.

2. Peritación de la finca 2109-N, embargada a Estrumeca.

3. Diversos movimientos de la cuenta corriente de Comayser S.L. en Caja Madrid.

4. Diversas cambiales.

5. Escritura de constitución de Comayser y

6. Contrato suscrito entre Elecnor S.A. y Comayser S.L.

De esta relación documental, los individidualizados con la letra a) carecen de la condición de documento casacional al ser un escrito judicial de parte --demanda--, dirigida a otro orden jurisdiccional. El resto de los documentos carecen de toda suficiencia probatoria para acreditar el pretendido error. Se trata de diversos documentos, contratos y letras de cambio que en modo alguno acreditan que el recurrente fuera ajeno al engaño desarrollado por el otro condenado no recurrente en los términos descritos en el factum y que tuvo por efecto el perjuicio causado a Sebastián.

La sentencia, en el F.J. primero estudia con detenimiento la existencia del engaño antecedente causante y bastante que constituye la esencia del delito de estafa, y al mismo tiempo desgrana los elementos probatorios --obviamente de naturaleza indiciaria-- acreditativos de la concurrencia de ese hecho subjetivo que es el elemento intelectivo y volitivo del dolo propio de la estafa, concretado en la constitución de la mercantil Comayser S.L. de la que el perjudicado fue el único administrador, creyendo cierto el contrato de subcontrato entre ésta y Elecnor S.A., empresa conocida, ajena a toda la superchería para la que utilizaron los anagramas de la misma, y de este modo y manera obtuvieron el descuento de las letras por obras no realizadas, siendo abonadas en definitiva por el perjudicado ante el lógico impago por parte de Elecnor que no había firmado ninguna de las cambiales por lo que opuso la excepción de falsedad de la firma. Hubo un efectivo codominio de ambos condenados quienes actuaron de mutuo acuerdo. Más aún, el recurrente tuvo una intervención más relevante, como lo acredita su condición de administrador único de Estrumeca S.L., hay que recordar que como se refleja en el factum, la utilización de papel y anagramas de Elecnor S.A. fue posible porque ésta en tiempo anterior había contratado con Estrumeca S.L.

Asimismo en este contexto falsario, se hizo firmar a Sebastián como administrador de Comayser S.L., diversas letras de cambio por pedidos de material de obra y sanitarios que los dos condenados almacenaron en una nave y que luego, ante el impago de las cambiales, los suministradores pudieron resarcirse con la recuperación de los materiales allí depositados.

En conclusión, el engaño desplegado de mutuo acuerdo por los dos condenados permanece indemne a la vista de la documentación citada en el motivo como se ha dicho.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos primero y segundo, ambos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal y que tienen por común denuncia cuestionar la extensión de la pena impuesta tanto por el delito de estafa como por el delito de uso de documento mercantil falso.

La sentencia, con aplicación del Cpenal de 1973, en vigor en el tiempo de la ocurrencia de los hechos, aplica el subtipo agravado de especial gravedad atendido el valor de la defraudación del nº 7 del art. 529, como muy cualificado, y aunque expone que esta aplicación excluye la de la continuidad delictiva del art. 69 bis, finalmente acaba aplicándole e imponiendo la pena de cuatro años de prisión por el delito de estafa. El Ministerio Fiscal en su informe viene a coincidir con lo peticionado por el recurrente en el sentido de que la pena a imponer no debería ser superior a la de dos años y cuatro meses de prisión, apoyando en definitiva el motivo.

Tiene razón el recurrente, máxime si se tiene en cuenta que aplicada en la sentencia como muy cualificada la agravante del valor de la defraudación al superar la defraudación los seis millones de ptas. --párrafo 1º in fine del F.J. primero, pág. 9 de la sentencia--, incurre en contradicción la sentencia cuando añade "....no será posible aplicar ya una segunda agravación penológica genérica a través del delito continuado....", para a continuación añadir "....finalmente, la estafa que se examina debe calificarse como de continuada....", y aunque no individualiza en la forma debida la pena a imponer, es claro que aplicó la exasperación punitiva de la continuidad al imponer la pena en la extensión de cuatro años, a pesar de concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, y decir en el F.J. tercero, última línea que "....sean aplicados dentro de un grado mínimo....".

En esta situación debemos declarar que no procede la doble y sucesiva aplicación del subtipo agravado --muy cualificado-- del nº 7 del art. 529 y la continuidad delictiva.

Por la aplicación de la agravación de cuantía como muy cualificada, la pena base de la estafa se sitúa en la prisión menor, es decir, pena situada entre los seis meses y un día de prisión a seis años de prisión. Por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, de acuerdo con el art. 61-1º Cpenal 1973 , la pena no puede rebasar el grado mínimo, esto es pena situada entre los seis meses y un día de prisión y los dos años y cuatro meses. Dentro de este marco punitivo debió moverse el Tribunal de instancia, dentro de este marco procederá fijar la pena a imponer, la que se fijará en la segunda sentencia.

También en relación al delito de uso de documento falso de naturaleza mercantil, verificamos que la pena impuesta en la instancia --un año de prisión-- no es la correcta. En efecto, se aplica el art. 304 C.P . que impone la pena inferior en un grado a la señalada a los falsificadores, siendo esta la de prisión menor --art. 303--, es claro que por el delito de uso procede la pena de arresto mayor.

Ciertamente que como es doctrina de esta Sala reiterada, el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor aquél que sin ser autor material de la mutación se aprovecha de ella en base a un concierto previo con el autor material -- SSTS de 27 de Mayo de 2002, 661/2002, 1325/2003 de 13 de Octubre ó 1/2004 de 16 de Enero , entre otras--. Parece obvio que en el caso de autos pudo darse ese concierto previo dada la dinámica comisiva, por lo que los condenados pudieron ser condenados como autores falsarios. No fue esa la decisión del Tribunal que expresamente utilizó el art. 304 --falsedad de uso--. Por ello en acatamiento a la interdicción de la reformatio in peius, debemos mantener tal calificación pero imponiendo la pena correspondiente que no es la de prisión menor impuesta en la sentencia sino en la de arresto mayor, lo que también se individualizará en la segunda sentencia.

Procede la estimación de ambos motivos.

La estimación de los mismos despliega su eficacia, de acuerdo con el art. 903 de la LECriminal también al otro condenado no recurrente, dada la identidad de la situación en que se encuentra.

En materia de costas procede la declaración de oficio de las causadas al haberse admitido, parcialmente, el recurso.

III.