STS, 21 de Septiembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Septiembre 2007 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Enrique Lillo Pérez, en nombre y representación de Dª Victoria, contra la sentencia de 28 de junio de 2.005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria en el recurso de suplicación núm. 1319/2004, interpuesto por la aquí recurrente frente a la sentencia de 15 de junio de 2.004 dictada en autos 104/2004 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos a instancia de Dª Victoria contra Elecnor, S.A., Endesa, S.A. Cobra servicios auxiliares, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.L. representada por el procurador D. Santos Gandarillas Carmona, ELECNOR, S.A. representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. representada por Dª Mª del Carmen Giménez Cardona.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ
Con fecha 15 de junio de 2.004, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Victoria contra Elecnor S.A., Endesa S.A., Cobra servicios auxiliares S.A. y el Fogasa, debo declarar y declaro la procedencia del despido y debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra".
En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La actora ha prestado servicios para la entidad Elecnor S.A. desde el 2 de Mayo de 2002 con la categoría de Oficial de 3ª y percibiendo un salario diario de 23,18 Euros/día.- 2º.- Dicha prestación tenía como base un contrato para obra y servicio determinado siendo su objeto la lectura de Contadores Eléctricos del Grupo Endesa para Unelco SA, en la Provincia de Las Palmas, según carta de adjudicación de fecha 14 de junio de 1999, firmándose nuevo contrato el día 1 de Febrero de 2003, contrato con una duración previsible hasta el 31 de Diciembre de 2002. El servicio había sido asumido el 30-6-1999 por ELECNOR SA. Carta y contrato que se dan por reproducidos.-3º.- En fecha 31-12-2003 la demandada comunicó a la actora la finalización de su contrato el mismo día.- 4º.-Los lectores de contadores y demás material que la actora utilizaba en su trabajo eran propiedad de Endesa S.A. que contractualmente cedía los mismos a Elecnor S.A. Los ordenadores y demás material de proceso de datos en que el actor y sus compañeros vierten la información, así como los contadores, piezas de reparación y herramientas, son propiedad de Endesa S.A. Los trabajadores utilizaban vehículo propio. Las vacaciones se conceden por Elecnor, al que corresponde del pode de dirección.- 5º.- Desde el 1 de Enero de 2004 la contrata para la lectura de Contadores Eléctricos del grupo Endesa para Unelco SA en la Provincia de Las Palmas se realiza por Cobra servicios auxiliares S.A., que ha ocupado a 5 de los 36 trabajadores de Elecnor S.A., no incluyéndose dentro de los mismos a la actora y ha comprado a escala nacional los llamados TPL a Endesa.-6º.- La actora no es ni ha sido en el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.- 7º.- En fecha 16-1-2004 se interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 30-1-2004 sin avenencia".
Posteriormente, con fecha 28 de junio de 2005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso interpuesto por Dª Victoria, contra la sentencia de fecha 15.6.2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Victoria el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 13 de marzo de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 13 de marzo de 2.003.
Por providencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 18 de septiembre de 2.007, fecha en que tuvo lugar.
La demandante en estas actuaciones recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias/Las Palmas dictada en 28 de junio de 2005 (Rec.- 1319/2004). En el presente recurso la cuestión planteada se concreta en decidir si en la relación de trabajo en la que se encontró la actora se produjo una cesión ilegal, que daría lugar a que se entendiera que el cese de que fue objeto en la empresa para la que directamente prestaba sus servicios pudiera ser constitutivo de un despido en aplicación de lo previsto en el art. 43 del ET . La sentencia que se recurre entendió que no se había producido tal ilegal situación, en un supuesto en el que la trabajadora demandante tenía como cometido laboral la lectura de contadores para la entidad UNELCO del grupo Endesa, en servicio que a esta le prestaba la empresa Elecnor S.A. que era la que le había contratado, y llegó a dicha conclusión sobre el argumento fundamental de que, aun cuando se había declarado probado que "Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa", y "así mismo establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimento", por referencia a situaciones de otros trabajadores que se habían visto en idéntica situación que habían seguido procedimientos de despido y recursos de suplicación ante la misma Sala, estima que era Elecnor quien pagaba el salario y concedía vacaciones. La demandante entregaba los partes de trabajo diarios al encargado de aquélla, al que también entregaba los TPL para su descarga en el ordenador propiedad de Endesa y no recibió órdenes ni instrucciones del personal de Endesa, estando en todo momento dentro del ámbito de dirección y organización de Elecnor S.A.
La trabajadora ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina discrepa de dicha resolución por entender que en el caso concurrían todas las circunstancias para decidir que se está ante un supuesto de cesión ilegal por ella denunciada, aportando como sentencia de referencia para apoyar la contradicción necesaria para la admisión del presente recurso la sentencia de 13 de marzo de 2003 dictada por la Sala de lo Social de Aragón (Rec.-137/03 ). En ella se contempla un supuesto de prestación de servicios por parte de los allí demandantes para la empresa Sercom S.A. que también tenía contratada con otra entidad del mismo Grupo Endesa, pero en Aragón, la lectura de contadores, y allí se llegó a la conclusión de que se había producido un supuesto de cesión ilegal, desde unos hechos probados en los que no solo se constaba la realidad de que los ordenadores portátiles de lectura (TPL) eran propiedad de Endesa, sino que, además reflejaban la realidad, recogida en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia, de que era la empresa principal la que organizaba en esencia la actividad de los trabajadores, indicándoles las rutas a seguir, y siendo el personal de Endesa el que les soluciona los problemas e incidencias, aun cuando también existe un encargado que, en este caso, aparece como un mero transmisor de las ordenes o indicaciones de la empresa principal. En concreto, se trata del resumen que hace la Sala "a quo" del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que dice literalmente lo siguiente: "Los actores, antes de noviembre de 2001, recogían los ordenadores portátiles de lectura TPL en el Centro Regional de lectura del Grupo Endesa, sito en la C/ Aznar Molina nº 2, sede de las empresas pertenecientes al Grupo Endesa, entre las que se encontraba Gas Aragón S.A., quien efectuaba la recogida de los citados ordenadores era uno de los lectores, concretamente el Sr. Solanas, el cual los distribuía entre todos los actores. En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y por tanto la ruta a realizar cada día. Dichos datos y rutas eran confeccionados por la empresa Gas Aragón S.A. Una vez finalizada la tarea diaria, al día siguiente por la mañana debían de llevar los datos al Centro de lectura antes citado, y descargar los datos del TPL en un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, recogiendo nuevamente los TPL con los clientes y rutas a realizar. Tanto los TPL, como el ordenador donde se volcaban los datos eran propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL. La lista de clientes y ruta de visitas a realizar la confeccionaba Gas Aragón S.A. sin que la empresa Sercom SA, pudiera efectuar modificación alguna, por lo que la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón SA. Los actores resolvían las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de contadores con personal del Grupo Endesa sito en el Centro Regional de lectura de dicho grupo empresarial. A primera hora de la mañana el ingeniero técnico y jefe de obra de la empresa Sercom S.A. Sr. Domingo acudía a las instalaciones del Grupo Endesa, al tener la empresa Sercom S.A. la contrata de mantenimiento y la de lectura de contadores eléctricos y de gas, encontrándose con los actores. Don. Domingo recibía instrucciones de Gas Aragón, y las transmitía a los actores, si bien las incidencias y problemas eran resueltos por personal del Grupo Endesa. A partir de noviembre de 2001 los actores recogen los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siéndoles entregados por Don. Domingo, el cual desde un ordenador propiedad de Endesa Distribución Eléctrica SL, que se encuentra en las oficinas de Sercom SA, introduce en cada TPL la relación de clientes y rutas de lectura, conforme vienen establecidas por Gas Aragón, pudiendo modificar exclusivamente el volumen que se introduce en el TPL. Al finalizar la jornada los actores entregan los TPL en las oficinas de Sercom S.A., siendo el empleado de la misma Don. Domingo quien se encarga de introducir los datos de los TPL en el ordenador general antes citado. La empresa Sercom S.A. proporciona a los actores los uniformes con distintivo de la empresa y tarjeta identificatvia en la que consta Sercom S.A. empresa autorizada Gas Aragón. Los actores para el desempeño de su cometido utilizan vehículos de su propiedad, abonándoles la empresa una cantidad fija por la utilización del vehículo. Las tarjetas de aviso que se dejan a los clientes son de Gas Aragón, los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón S.A. Los actores solicitan sus vacaciones y les son concedidas y distribuídas por la empresa Sercom S.A. a través Don. Domingo, de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón S.A. en cada momento. La empresa Sercom S.A. ha procedido a sancionar a algún trabajador por baja productividad. El manual de usuario de los TPL le es proporcionado a los actores por el Grupo Endesa".
Tal y como ya ha resuelto la Sala en recursos iguales en los que se invocaba la misma sentencia de contraste (Sentencias de 18 y 24 de abril de 2007 -recursos 42/2006 y 36/2006 -) y cuya doctrina procede ahora reproducir por razones de seguridad jurídica, de la lectura de ambas resoluciones, tanto de la relación que en ellas se trascribe de los hechos probados como de las reflexiones que en cada uno de los casos hace cada una de las dos Salas de lo Social, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes derivadas del hecho de que se trata de un mismo servicio e incluso de una misma empresa principal en ambos casos, la situación real en la que se desarrollaba la prestación del trabajo en cada una de dichas situaciones era, como señala el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y resalta la representación de la empresa en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala dictada en relación con el mismo. En efecto, la apreciación acerca de la existencia o no de cesión ilegal la ha situado la última doctrina de esta Sala en el hecho de "suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 (Rec.-1712/92), de 19-1-1994 (Rec.-3400/92), 12-12-1997 (Rec.-3153/96), 14-9-2001 (Rec.-2142/00), 20-9-2003 (Rec.-1741/02), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04), 30-11-2005 (Rec.- 3630/04) o 14-3-2006 (Rec.-66/05 ). En todas las cuales se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.
Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego su propia organización y medios realmente o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una conclusión o a la otra hay que partir de unos hechos probados que será de donde habrá que extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que puede apreciarse en el presente caso es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso, son bastante diferentes, puesto que mientras en el caso de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial por parte de Elecnor S.A. directo de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria en muchas ocasiones, en el caso de la sentencia de Aragón se aprecia la realidad de una implicación directa de esta empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la empresa contratista o, lo que es igual, una falta de implicación de la organización y medios de esta última en la dirección y organización de sus propios trabajadores, indicativo de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.
Se da la circunstancia, por otra parte, de que ambas sentencias aplican la misma doctrina de esta Sala a cada uno de los supuestos enjuiciados, lo que hace que, apreciándose como se ha dicho, que concurre aquella importante diferencia fáctica señalada, no solo no proceda aceptar la existencia de contradicción sino que tampoco aparezca como necesaria la necesidad de la unificación por falta de contenido casacional.
En consecuencia, no apreciándose la existencia de la contradicción exigida como presupuesto de admisibilidad de este recurso en el art. 217 y concordantes de la LPL, es manifiesto que el presente recurso adolece de un defecto de admisibilidad que pudo ser causa de tal declaración en su día, pero que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación, con todos los efectos y consecuencias establecidos en el art. 226 de la LPL, excluída la condena en costas por gozar el recurrente de los beneficios de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de DÑA. Victoria contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2.005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1319/2004 interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en autos núm. 104/2004, seguidos a instancias de la referida recurrente contra ELECNOR S.A., ENDESA SERVICIOS S.L., COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre despido. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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