Los descuentos de fidelidad en el derecho comunitario y español de la competencia

AutorAinhoa Veiga Torregrosa
Cargo del AutorAbogada. Araoz & Rueda
Páginas247-291

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1. Introducción

Cuando una empresa diseña y pone en práctica su estrategia de precios, sus decisiones no sólo han de tener en cuenta la rentabilidad sino también el marco legal en el que dicha estrategia vaya a desarrollarse. En este sentido, las políticas "antitrust" tienen un compromiso para mantener la competencia mediante precios y, a tal fin, aquéllas han venido

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identificando, con mayor o menor precisión, los comportamientos de fijación de precios susceptibles de eliminar dicha competencia.

Siendo el precio uno de los elementos principales sobre el que basculan las estrategias competitivas de las empresas en las economías de libre mercado, en materia de precios, quizá más que en cualquier otra, la determinación de los límites legales entre lo que haya de resultar para una empresa una estrategia competitiva o una práctica anticompetitiva constituye una tarea harto complicada y especialmente delicada; aún más cuando la frontera entre la legalidad e ilegalidad de una determinada estrategia se vincula al poder de mercado de la empresa que la despliega, como ocurre con las estrategias de reducción de precios y, en particular, con los descuentos de fidelidad. En efecto, como veremos en el presente trabajo, ha sido principalmente en el marco del artículo 82 TCE y del artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, donde las autoridades de defensa de la competencia comunitarias y españolas han tenido ocasión de enjuiciar los descuentos de fidelidad.

Ambos, el Derecho comunitario y el Derecho español de defensa de la competencia imponen a la empresa en posición de dominio una especial responsabilidad que condiciona la estrategia comercial que aquélla puede desplegar en el mercado1. La especial responsabilidad que tal empresa se ve obligada a asumir puede llegar a afectar y limitar sensiblemente su libertad para poner en práctica su política o estrategia de precios (v.gr., para competir), en la medida en que determinadas prácticas puedan ser consideradas abusivas por las autoridades competentes. Al igual que

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ocurre con los precios predatorios2, en materia de descuentos, las políticas de defensa de la competencia comunitaria y española entienden que sólo las estrategias de las empresas con poder de mercado son susceptibles de generar un resultado anticompetitivo, toda vez que se considera que una empresa sin poder de mercado no tiene la capacidad de causar un efecto anticompetitivo empleando métodos esencialmente competitivos, como la disminución de precios3.

Sin ánimo de obviar los numerosos y, a menudo, severos análisis críticos de que ha sido objeto la doctrina comunitaria en materia de descuentos aplicados por empresas en posición de dominio, el presente trabajo no se propone realizar una revisión crítica de la citada doctrina; éste tiene un objeto más modesto, que es el estudio del análisis empleado en el Derecho comunitario y español de defensa de la competencia para controlar la

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licitud de las políticas de descuentos de empresas en posición dominante, en particular, los descuentos de fidelidad. A tal objeto, en primer lugar, trataremos de delimitar conceptualmente los descuentos de fidelidad y sus efectos competitivos y anticompetitivos para, seguidamente, centrarnos en el tratamiento que, hasta el momento, las autoridades comunitarias de defensa de la competencia han dispensado a los mismos en el marco de la aplicación del artículo 82 TCE. Por último, analizaremos aquellas decisiones de las autoridades españolas de defensa de la competencia que, haciéndose eco de la doctrina comunitaria, han tenido ocasión de valorar directamente la legalidad de determinados esquemas de descuentos a la luz del artículo 6 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.

2. Delimitación conceptual de los descuentos de fidelidad y efectos de los mismos en el mercado
2. 1 Elementos que caracterizan un descuento de fidelidad

En este apartado, trataremos de identificar los elementos que caracterizan un descuento de fidelidad en el marco del Derecho de la competencia; se pretende, por tanto, dar un concepto autónomo de "descuento de fidelidad" con relevancia exclusivamente "antitrust".

Al citado objeto, manejaremos el término "descuento" en sentido amplio, comprendiendo todas aquellas acciones practicadas sobre el precio de un bien o servicio o sobre las condiciones de adquisición de éstos cuyo efecto sea la reducción de aquél4.

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Con la anterior definición, hacemos referencia al funcionamiento o estructura del descuento, de forma que en dicho término se podrían englobar todas aquellas acciones sobre el precio susceptibles de alcanzar el citado efecto5. En consecuencia, a nuestros efectos, el término descuento admite una tipología abierta adaptada a la creatividad de las empresas en la elaboración de sus estrategias y tácticas de precios6.

Al objeto de completar la definición aquí propuesta, debemos atender al objetivo de un descuento de fidelidad. Estos descuentos, más allá del objetivo general de aumentar las ventas, por lo demás compartido con otras prácticas comerciales de carácter promocional7, se caracterizan por un objetivo específico consistente en adquirir una ventaja competitiva

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mediante la obtención de la lealtad o fidelidad de los clientes destinatarios de los descuentos; dicha fidelidad se traducirá en el compromiso de los clientes, formal o de hecho, de adquirir una parte relevante o una cuota creciente de sus necesidades del vendedor8.

Con base en dicho objetivo, otro elemento a tener en cuenta en la definición propuesta es que los descuentos de fidelidad normalmente se traducirán en ventajas sobre el precio de carácter más o menos continuo ofrecidas a los clientes9. El elemento de continuidad inherente a un descuento de fidelidad permite distinguir a éste de las estrategias de reducción de precios de carácter exclusivamente promocional, que generalmente se caracterizan por

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ser excepcionales u ocasionales, persiguiendo un aumento de ventas en un corto plazo o en un momento determinado (por ejemplo, en casos de introducción en el mercado de un nuevo producto, eliminación de existencias al final de temporada, la salida de productos defectuosos o el cierre de la actividad empresarial).

En atención al objetivo fidelizante específico apuntado, estos descuentos han sido definidos como estructuras tarifarias por las que se ofrecen precios más reducidos a cambio del compromiso formal o de hecho del comprador de satisfacer una parte importante y/o una cuota creciente de sus necesidades a través del vendedor que ofrece dicha ventaja10.

Si bien el objetivo fidelizante es específico de estos descuentos, no debe perderse de vista que las estrategias de reducción de precios, incluidos los descuentos objeto del presente trabajo, pueden presentar una naturaleza plurifuncional y, por tanto, el juicio de ilicitud de que pudieran ser objeto, ya sea en el marco del Derecho de la competencia ya sea en otras áreas del ordenamiento jurídico (v.gr., competencia desleal, ordenación del comercio minorista, defensa de los consumidores y usuarios o publicidad)11, conlleva el riesgo de que, en aras de corregir las disfuncionalidades que puedan generar, se sacrifiquen los efectos favorables de prácticas comerciales que son esencialmente competitivas, expresión de una competencia intensa y, en principio, perfectamente legítimas.

Como vamos a ver a continuación, los descuentos de fidelidad, tal como han quedado definidos, pueden comportar efectos tanto favorables como

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desfavorables para la competencia. En consecuencia, el juicio de ilicitud que se haga de un determinado descuento de fidelidad, sólo debería emanar de un exhaustivo análisis de su estructura y funcionamiento, al objeto de identificar, en cada caso, los efectos anticompetitivos netos que puedan resultar del mismo. Esta tarea debería excluir una aproximación de prohibición per se de los descuentos de fidelidad. Sin embargo, a la vista de los numerosos pronunciamientos de las autoridades comunitarias de defensa de la competencia, es dicha aproximación la que parece prevalecer en materia de descuentos de fidelidad, en agudo contraste con el tratamiento que los mismos reciben en el Derecho comparado12.

2. 2 Efectos competitivos y anticompetitivos de los descuentos de fidelidad

En este apartado, trataremos de sintetizar cuáles son los efectos favorables y desfavorables que los descuentos de fidelidad pueden comportar para el mantenimiento del orden concurrencial13.

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2.2.1 Efectos anticompetitivos.

  1. Efecto excluyente.

    De acuerdo con la definición que hemos acogido de los descuentos de fidelidad y, en particular, atendiendo a su objetivo, éstos incitan al comprador a concentrar las adquisiciones del bien o servicio de que se trate con el vendedor que otorga el descuento14. En la medida en que el descuento consiga dicho efecto, el comprador renunciará a suministrarse de otros competidores del vendedor que otorga el descuento.

    En qué medida la exclusión de los competidores constituye un efecto anticompetitivo dependerá de la estructura del mercado de que se trate, de las formas de competencia en el mismo, de la existencia de asimetrías significativas y de...

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