Un modelo de aplicación descentralizada del derecho de la competencia para España, siguiendo los pasos de Alemania y la UE
| Autor | Vanesa Aventín Fontana |
| Cargo del Autor | Abogada. SJ Berwin |
| Páginas | 151-172 |
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La Sentencia del TC de 11 de noviembre de 19992reconoció a las CCAA competencias ejecutivas muy limitadas en materia de defensa de la competencia, concretamente en relación a las conductas tipificadas en los artículos 1 (acuerdos prohibidos), 6 (abusos de posición dominante) y 7 (prácticas desleales) de la Ley de Defensa de la Competencia3. Estas competencias son concurrentes con las del Estado, que mantiene competencias ejecutivas sobre estas materias y continúa siendo el único ente competente para legislar en materia de defensa de la competencia, así como para aplicar en España la normativa relativa a control de concentraciones, ayudas de Estado y los artículos 81 y 82 TCE.
El mayor reto que la Sentencia del TC planteó al legislador fue dibujar la línea que separaría el ámbito competencial del Estado y el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas. Era una tarea compleja, principalmente por dos razones: (i) la especial naturaleza del Derecho de la Competencia, una disciplina jurídica que se caracteriza por definirse caso por caso, y (ii) la indefinición de los límites que el TC impuso a las competencias de las CCAA.
En respuesta a este reto el legislador de la Ley 1/20024trazó la línea divisoria mediante un "test" de atribución competencial. A lo largo de este artículo centraremos nuestra atención en este "test", con ánimo de comprender su razón de ser y su funcionamiento en la práctica.
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La Sentencia del TC, al reconocer algunas competencias ejecutivas a las CCAA en materia de defensa de la competencia, se inscribió en el movimiento de descentralización del Derecho de la Competencia Comunitario, que ya entonces venía promoviendo la Comisión Europea mediante su Libro Blanco de modernización5y que posteriormente se concretaría en el Reglamento 1/2003, que sustituirá al nº176.
Veamos cuáles están siendo las reacciones de las entidades afectadas por estas reformas.
La CA de Cataluña creó en agosto de 20027su TDC y su Servicio de Defensa de la Competencia8, ambos ya en funcionamiento. Por su parte, la CA de Madrid creó también en agosto de 20029su Servicio de Defensa de la Competencia, que todavía no está activo. Esta última tiene intención de crear un TDC próximamente10. Las demás CCAA todavía no han creado ningún órgano propio.
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Con el fin de valorar la importancia, desde un punto de vista práctico, de la descentralización veamos cuántos casos habrían gestionado algunas de las CCAA en el período 2000-2002.
Las CCAA que más casos habrían gestionado en ese período son Cataluña (con 22 casos), Madrid (con 20 casos), Andalucía (con 17 casos), la Comunidad Valenciana (con 15 casos), Galicia y Canarias (con 11 casos cada una) y Castilla y León y Extremadura (con 7 casos cada una)11. A la vista de estos datos no es de extrañar que Cataluña y Madrid hayan sido las CCAA que antes han reaccionado a la Ley 1/2002.
Por otro lado, La Rioja, Navarra y Castilla la Mancha (con 1 caso cada una), Asturias, País Vasco y Aragón (con 3 casos cada una) o Murcia y Cantabria (con 4 casos cada una), están entre las CCAA que menos casos habrían gestionado en el período 2000-2002. Tomando en consideración estas cifras, es previsible que estas CCAA no creen órganos propios en un futuro inmediato, si bien no podemos olvidar que la proximidad de los órganos de la competencia al ciudadano podría tener el efecto de multiplicar el número de casos12, justificando y rentabilizando así su existencia.
Como reacción al nuevo Reglamento 1/2003 el Reino Unido tiene abierto un procedimiento de consulta sobre una propuesta de su Gobierno para alinear su Ley de Defensa de la Competencia, que data de 1998, con las novedades introducidas por la norma europea13. En España se ha otorgado a los nuevos Juzgados de lo Mercantil, que disponen de jueces
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especializados, jurisdicción para conocer de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 TCE y de su derecho derivado.
Sin embargo, hay otros Estados Miembros que todavía no han emprendido las reformas internas oportunas, como es el caso de Bélgica.
El movimiento descentralizador que se deja sentir en toda la UE, y en España doblemente por afectar a la aplicación del Derecho de la Competencia Comunitario y Nacional, nos lleva hacia un modelo que Alemania implantó ya en 1958.14Alemania fue pionera en la implantación de un modelo de aplicación descentralizada del Derecho de la Competencia y, por esta razón, vamos a tomar su modelo como referente a lo largo de este artículo.
Es más, a la vista de la similitud de nuestro modelo con el alemán, bien podría ser que el TC y el legislador se hubieran inspirado en este último. El marco constitucional posiblemente hubiera admitido otros modelos alternativos pero el TC parece que optó por este modelo, con las especificidades propias de nuestra Constitución
En un modelo parcialmente descentralizado de aplicación del Derecho de la Competencia han de tratarse esencialmente tres temas: (i) precisar claramente las materias cuya aplicación se descentraliza, (ii) definir el criterio o criterios para determinar quién decidirá sobre esas materias descentralizadas e (iii) dotar de instrumentos y fomentar la "comunicación"15entre el nivel de aplicación central e el autonómico.
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El artículo 1 de la Ley 1/2002 delimita claramente cuáles son las materias cuya aplicación se descentraliza. La redacción de la Ley 1/2002 en este punto no deja margen alguno a la inseguridad jurídica.
Como decíamos en la introducción y de conformidad con el artículo 1.1 y 1.3 de la Ley 1/2002, se descentraliza la aplicación del Derecho de la Competencia a las conductas tipificadas en los artículos 1 (acuerdos prohibidos), 6 (abusos de posición dominante) y 7 (prácticas desleales) de la LDC. Dicho en otras palabras, el Estado pierde la exclusividad de sus competencias de aplicación del Derecho de la Competencia sobre estas conductas, que pasan a ser concurrentes con las de las CCAA.
La situación en Alemania es muy similar16. El órgano central competente en materia de Derecho de la Competencia ("Bundeskartellamt") comparte con las autoridades de defensa de la competencia de las regiones (los "Länder") la aplicación del Derecho de la Competencia a los acuerdos horizontales y verticales, abusos de posición dominante y prácticas desleales17.
Estos "tests" están recogidos en el artículo 1 de la Ley 1/2002. Su misión es determinar el nivel de aplicación competente en cada caso, central o autonómico.
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Llama la atención su complejidad y su indeterminación. Estos dos rasgos se ponen aún más de manifiesto si los comparamos con el "test" establecido en el artículo 48 de la Ley alemana, como luego veremos.
En tercer lugar, la "comunicación" es, sin duda, la gran protagonista o, si se quiere, la obsesión de la Ley 1/2002. Son múltiples los mecanismos, procedimientos e instituciones que articula la Ley para asegurarse la "comunicación" entre los dos niveles: el central y el autonómico18.
De la lectura de la Ley 1/2002 se desprende un cierto miedo del legislador a que los dos niveles se descoordinen. La falta de "comunicación" significaría el fracaso del modelo. Si no hay "comunicación" suficiente no habrá uniformidad, ni igualdad de trato, ni seguridad jurídica, ni respuestas rápidas a los operadores económicos, y un largo etcétera.
En Alemania la "comunicación" funciona sin más, sin necesidad de todo este engranaje burocrático que consume recursos económicos y humanos y siembra la desconfianza política. Es más, apenas se producen conflictos entre los dos niveles de aplicación del Derecho de la Competencia19.
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En los debates parlamentarios se acusó al proyecto de Ley 1/2002 de paternalista20, de estar teñido de una desconfianza enfermiza, de hablar de subordinación competencial y de articular una falsa descentralización. Estas críticas en parte se deben al gran número de mecanismos de "comunicación" que articula la Ley.
El tiempo dará a la descentralización la dimensión que merece. También el tiempo dirá si todo este aparato burocrático era o no necesario para que exista "comunicación" entre los dos niveles de aplicación del Derecho de la Competencia. En definitiva, el tiempo nos dirá si era "mucho ruido y pocas nueces."
Vamos a centrar nuestro estudio en uno de los puntos más polémicos, sino el más, de la Ley 1/2002, como lo demuestran los debates parlamentarios: el "test" o "tests" de atribución competencial.
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