STS 295/2006, 15 de Marzo de 2006
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2006:1648 |
| Número de Recurso | 2442/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 295/2006 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAANDRES MARTINEZ ARRIETAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Gerardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alvarez Alonso.
El Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 165/03 contra Gerardo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 20 de octubre de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las cero horas y cincuenta minutos del pasado día treinta de septiembre del año dos mil tres, Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por miembros de la Policía Local de esta ciudad cuando vendía a una persona, en el antiguo cauce del río Turia en Valencia, un envoltorio en forma de bola, que contenía 0´13 gramos de cocaína, por precio de cinco euros.
Tras su detención, se incautaron al Sr. Gerardo sesenta y tres euros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gerardo, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertd en caso de impago; así como el pago de las costas del presente procedimiento.
Asimismo, que debemos acordar y acordamos la deducción de testimonio de particulares y su remisión al Juzgado de Instrucción Decano de los de esta ciudad, por si hubiere podido cometerse, en el acto del juicio oral de esta causa, por la testigo, María Teresa, un delito de falso testimonio".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gerardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución , al amparo del núm. 41 del artículo 5 de la LOPJ .
Por infracción del número 1º del artículo 849 de la LECRim , en relación al 369 del C.P .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Marzo de 2006.
ÚNICO.- La sentencia cuya revisión casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación, que articula en dos motivos, en los que denuncia el error de derecho y la vulneración al derecho a la presunción de inocencia, con un argumento reiterado: la falta de determinación de la pureza de la sustancia tóxica, cuando se trata de cantidades ínfimas, impide conocer si lo transmitido es una sustancia tóxica susceptible de poner en peligro el bien jurídico protegido con el tipo penal.
La impugnación será estimada. Como hemos señalado en las dos impugnaciones se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, designando el contenido de la pericial analítica, y se destaca el hecho de la mínima cantidad del objeto de la transmisión sin que conste la determinación pericial de la pureza de la sustancia tóxica objeto de la entrega por precio por lo que no puede determinarse su nocividad, por lo tanto su condición de sustancia tóxica o estupefaciente que requiere la aplicación del tipo penal.
La sentencia objeto de la impugnación relata que el acusado realiza la entrega de una "papelina" de cocaína que arrojan un peso total de 0.13 gramos a cambio de dinero. La pericial, practicada en el enjuiciamiento y reproducida por vía documental en el juicio oral, determina que la cantidad objeto de la transmisión era de 0.13 de cocaína, sin determinar la pureza de la sustancia objeto del tráfico.
Hemos declarado, por todas SSTS 645/2005, de 19 de mayo , con reiteración de otras recogidas en la sentencia, que la diferenciación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos, para la cocaína, o los 0.66 miligramos para la heroína, que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva.
En otras palabras lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, que si bien ha sido empleado en alguna Sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.
Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva y así declarar la naturaleza tóxica de lo transmitido, pues pudiera tratarse de una escasísima cantidad cuyo análisis determinara que se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente.
La ausencia de ese concreto dato, tratándose de una cantidad escasa, hace que la impugnación deba ser estimada al no constar la toxicidad de la sustancia que se transmite. (En el mismo sentido STS. 1621/2003, de 21 de noviembre ).
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Gerardo, contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, con el número 165/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito de contra la salud pública contra Gerardo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de octubre de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.
III.
FALLO
Debemos absolver y absolvemos a Gerardo, del delito contra la salud pública por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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