STS 645/2005, 19 de Mayo de 2005
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2005:3220 |
| Número de Recurso | 534/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 645/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional interpuesto por la representación de Valentín Y Evaristo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Sra. Salamanca Alvaro y Sra. Jaén Jiménez.
El Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, instruyó Diligencias Previas 3776/02 contra Valentín y Evaristo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 14 de enero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 14´50 horas del día 10 de octubre de 2002, se dispuso un dispositivo policial en las proximidades de la calle Viana en el barrio Chino de Valencia, a fin de detectar las eventuales transacciones de sustancias estupefacientes. En determinado momento a lo largo de un corto espacio de tiempo, un funcionario policial, apostado estratégicamente en lugar adecuado para visionar lo que ocurría, advirtió que Valentín y otro individuo declarado en rebeldía extraían de un huevo kinder que portaban una papelina de cocaína que vendieron a Humberto y poco después otra bolita de la misma sustancia que vendieron a Juan Enrique por cantidades indeterminadas. Las referidas sustancias, una vez analizadas, resultaron ser cocaína base de 0´08 y 0´09 gramos respectivamente, y fueron intervenidas a los compradores por agentes, situados en los lugares de salida del punto de observación a fin de no ser descubiertos por los vendedores. Cuando se hubo detenido e incautado las sustancias estupefacientes a los compradores se procedió por agentes, policiales a dar por finalizado el servicio montado, dirigiéndose al lugar donde se encontraban Valentín y Evaristo , quienes se habían introducido en el bar Julián el primero y en el interior de un portal cercano el segundo. A Valentín se le intervinieron 130´50 euros, partidos en billetes de 50, 20, 10, 5 y moneda fraccionaria, y a Evaristo se le intervino 116´20 euros, igualmente repartidos en billetes de 50, 10 y 5 y moneda fraccionaria, todas cuyas cantidades procedían de la venta de tales sutancias realizada con anterioridad a otros individuos que la pagaban y consumían en el acto, impidiendo la detención".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos a Evaristo y a Valentín , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros a cada uno de ellos con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado a los acusados, a los que se les dará el respectivo destino legal.
Se impone a cada uno de los condenados el pago de un tercio de las costas procesales causadas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa siempre que no se les hubiere aplicado a otra.
Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Valentín y Evaristo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Valentín :
Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del art. 25.1 de la Constitución Española (falta de tipificación del hecho enjuiciado).
La representación de Evaristo :
Por la misma vía que el otro recurrente, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del art. 25.1 de la Constitución Española (falta de tipificación del hecho enjuiciado).
Con base en el art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Mayo de 2005.
ÚNICO.- Analizamos conjuntamente las impugnaciones de los condenados Valentín y Evaristo coincidentes en la oposición contra la condena por delito contra la salud pública.
En las dos impugnaciones se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y se destaca el hecho de la mínima cantidad del objeto de la transmisión sin que conste la determinación pericial de la pureza de la sustancia tóxica objeto de la entrega por precio por lo que no puede determinarse su nocividad, por lo tanto su condición de sustancia tóxica o estupefaciente que requiere la aplicación del tipo penal.
La impugnación, apoyada por el Ministerio fiscal, debe ser estimada. La sentencia objeto de la impugnación relata que uno de los acusados Valentín , junto a otro declarado en rebeldía, realizaron la entrega de dos "papelinas" a cambio de dinero y que se intervino a los compradores las sustancias recién adquiridas. Relata que a los dos acusados, Valentín y Evaristo , se les intervino dinero producto de las ventas realizadas. La pericial, practicada en el enjuiciamiento y reproducida por vía documental en el juicio oral, determina que la cantidad objeto de la transmisión era de, respectivamente 0.08 gramos y 0,09 gramos de cocaína, sin determinar la pureza de su composición.
Hemos declarado, por todas STS 1104/2004, de 27 de septiembre, que el criterio de demarcación entre lo típico y atípico de las conductas del art. 368 debería estar determinado por el dato de la cantidad de droga y por la psicoactividad de la sustancia destinada al tráfico. En casos de cantidades mínimas lo relevante es la determinación de su psicoactividad, y comprobar si supera los límites de 50 miligramos que según los informes técnicos solventes que han sido utilizados en reiterada jurisprudencia, supone la dosis psicoactiva.
En otras palabras lo determinante para la atipicidad de la conducta no es la insignificancia de la sustancia objeto del tráfico criterio, que si bien ha sido empleado en alguna Sentencia de esta Sala, debe ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir la toxicidad de lo transmitido (Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005), de manera que si el objeto de la entrega no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no se rellena el contenido de la tipicidad.
Para la determinación de lo punible es preciso disponer de la prueba pericial que participe, no sólo la identificación de la sustancia objeto de la transmisión, también que determine si la cantidad objeto de la transmisión supera la denominada dosis psicoactiva cifrada para la cocaína en 50 miligramos, por debajo de la cual se trata de una sustancia incapaz de desplegar los efectos propios de la sustancia tóxica o estupefaciente.
La ausencia de ese concreto dato, tratándose de una cantidad escasa hace que la impugnación deba ser estimada al no constar la toxicidad de la sustancia que se transmite. (En el mismo sentido STS. 1621/2003, de 21 de noviembre)
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de interpuesto por la representación del acusado Valentín y Evaristo , contra la sentencia dictada el día 14 de enero de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, con el número 3776/02 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la salud pública contra Valentín y Evaristo , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de enero de dos mil cuatro, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Valentín y Evaristo del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados.
Asimismo se declara de oficio el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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