STS 386/2008, 27 de Junio de 2008

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2008:3349
Número de Recurso2247/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución386/2008
Fecha de Resolución27 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima de fecha 9 de julio de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Carlos Manuel, representados respectivamente por el procurador Sr. Juanas Blanco. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Badalona instruyó diligencias previas 1775/2005, por delito contra la salud pública contra Carlos Manuel y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2007 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 4,10 horas del día 18 de junio de 2005, el acusado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, trató de vender al agente de los Mossos d'Esquadra con carnet profesional nº NUM000, que a la sazón se hallaba libre de servicio, una sustancia, que debidamente analizada ha resultado ser GHB (gamahidroxibutirato), conocida vulgarmente como éxtasis líquido.- Los hechos descritos tuvieron lugar en el interior de la discoteca Titus de la localidad de Badalona, cuando el acusado abordó al agente de los MMEE diciéndole que a cambio de cinco euros le echaba un corrito en su copa.- Al ser detenido, el acusado portaba un envase con 16,5 ml. de GHB, la cual hubiera alcanzado un precio de 80 euros en el mercado ilícito."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Carlos Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 320 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Acredítese la solvencia de dicho acusado.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.- Tercero. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 24.2 de la Constitución española.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, bajo el ordinal tercero del escrito del recurso, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE ). El argumento es que el análisis de la materia incautada sólo da cuenta del principio activo presente en la misma, sin más precisiones. De lo que se seguiría la falta de acreditación probatoria del objeto material del precepto luego aplicado.

En efecto, el examen de los hechos de la sentencia pone de manifiesto que lo que consta de aquélla es que se trata de "GHB (gamahidroxibutirato), conocida vulgarmente como éxtasis líquido".

En la jurisprudencia de esta sala está ya suficientemente consolidado el criterio según el cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero ).

Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.

De este modo, cuando -como aquí ocurre- la conclusión de un informe de que en 16,5 ml de un cierto líquido hay GHB en alguna proporción, se transforma en la afirmación de que lo intervenido fueron 16,5 ml de GHB, se hace una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada.

En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió una dosis de algo en la que había presencia de GHB, pero en un porcentaje y con un potencial de actividad que se ignora. Así, el motivo debe estimarse.

Segundo

Bajo el ordinal primero se afirma producida infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal.

Pues bien, por lo que acaba de razonarse, tiene razón el recurrente, pues no consta que el líquido incautado goce de aptitud suficiente para dar lugar a la aplicación del art. 368 Cpenal, que, en consecuencia, no debería haberse aplicado.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Carlos Manuel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 9 de julio de 2007 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Bergudo Gómez de la Torre Siro García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

En la causa número 1775/2005, del Juzgado de instrucción número 1 de Badalona, seguida por delito contra la salud pública contra Carlos Manuel, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia si bien con la precisión de que lo incautado no fueron 16,5 ml de GHB sino de un líquido con presencia de ese principio en un porcentaje que no consta; por lo que se elimina la referencia al precio del mismo en el mercado.

Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos no son constitutivos de delito.

Se absuelve a Carlos Manuel del delito contra la salud pública de que había sido acusado y se declaran de oficio las costas correspondientes. Se mantiene en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Bergudo Gómez de la Torre Siro García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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