SAP Santa Cruz de Tenerife 318/2014, 30 de Junio de 2014
| Ponente | JUAN CARLOS TORO ALCAIDE |
| ECLI | ES:APTF:2014:2441 |
| Número de Recurso | 3/2014 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 318/2014 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González
MAGISTRADOS
D. Juan Carlos Toro Alcaide ( Ponente )
D.ª Esmeralda Casado Portilla
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 30 de Junio de 2014. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el P.A. nº 805/12 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 del partido Judicial de Santa Cruz de Tenerife, Rollo nº 3/14 de esta Sala, por el delito contra la salud publica, contra:
-
- Hugo, nacido el NUM000 de 1979, provisto de DNI con nº NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y defendido por Mario Manuel Alemán Rodríguez.
-
- Teodosio nacido el NUM002 de 1968, provisto de DNI con nº NUM003 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y defendido por D. José Antonio Hernández Alfonso.
Es parte acusador el Ministerio Fiscal representado por Dña. Iballa Rguez Fuentes.
El Juzgado de Instrucción ya dicho, instruyó la causa por el delito indicado y contra los acusados y tras la correspondiente investigación, dictó auto elevándolo a la Audiencia por ser la competente para el enjuiciamiento, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide ..
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los acusados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus abogados defensores que se celebro el 10 y 30 de junio de 2014.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas acuso a Hugo y Teodosio como autores de un delito contra la salud publica Art 368.1 respecto de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, sin concurrir causa modificativa alguna y solicitó se les impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 60#, con 1 día de responsabilidad personal y subsidiaria caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas por partes iguales.
Interesó también el abono a los acusados de todo el tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa, dándose a droga, efectos y dinero intervenidos el destino legal.
Se intereso por las defensas de los acusados en conclusiones definitivas: Por la de Hugo, en disconformidad con las del Ministerio Fiscal solicito la absolución de su defendido, y alternativamente la aplicación del Art 368.2 del Código Penal, siendo penado con 18 meses de prisión.
Igualmente y por la defensa de Teodosio, disconforme con las el Ministerio Fiscal también pidió que su defendido fuera absuelto se estimara alternativamente la menor entidad de los hechos (368.2 Código Penal) y se apreciara la drogadicción como atenuante imponiéndole pena de un año y medio de prisión.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Son hechos probados y así se declaran que : 1ª. A fines de febrero de 2012, por informaciones recibidas sobre tráfico de drogas en el barrio Cuesta de Piedra de esta ciudad, el G.E. de la Comisaría Distrito Sur del CNP tras fijar dispositivos de vigilancia identificó como punto de venta de droga la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002, bl- NUM005, NUM006, NUM007, a donde accedían numerosos compradores de sustancias estupefacientes y que inmediatamente la abandonaban eran interceptados por agentes policiales portando la droga adquirida en su interior a Hugo (en lo sucesivo Hugo ), nacido el NUM000 -79, DNI NUM001 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Teodosio (en lo sucesivo Teodosio ) nacido el NUM002 - 68, DNI NUM003 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quienes usaban concertadamente tal lugar con el ilícito fin descrito. 2º.- Los dispositivos de vigilancia, si bien advirtieron genéricamente que las labores de venta en el interior de la vivienda se materializaban por Hugo mientras Teodosio vigilaba el exterior alertando de la eventual presencia policial aun materializando alguna venta de droga, particularmente fijaron las siguientes fechas, horas y resultados: A) El 27-II-12, estando Teodosio, por fuera de la vivienda alertando a los compradores de la eventual presencia policial, Hugo vendió cocaína, droga que causa grave daño a la salud: a.- a Humberto
, sobre las 16:30, 0,05 grs. al 38,1 % y. b.- a Pelayo, sobre las 18:50, 0,04 grs al 40,8 %. B) Desde las 8:00 del 28-II-12 los agentes vieron entrar y salir de casa vigilada, en que los acusados en actitud vigilante salían frecuentemente al balcón, a conocidos consumidores de droga que no fueron interceptados para evitar frustrar el dispositivo. C) El 29-II-12 Hugo, a las 8:30, vendió Pelayo 0,05 grs. de cocaína y 38,4 % de pureza y sobre las 9:25, ambos acusados venden a Juan Enrique 0,04 grs de cocaína al 50,8 % y sobre las 11:25 Teodosio vende a Cristobal 0,05 grs de cocaína al 54,6 %. D.- Sobre las 10:20 del 5-III-12 Hugo vende a Jaime 0,09 grs de cocaína y pureza del 21,1 % y a después a las 11:30 a Rodrigo 0,1 gr de cocaína y pureza de 17,8 %.
D.- A las 13:15 del 8-III-12, realizada por orden del JI nº 2 de esta ciudad de por auto de 7 de marzo de 2012 entrada y registro en C/ DIRECCION000, NUM002, NUM004 . Bl- NUM005, NUM006 NUM007, se intervinieron en dormitorio 3 rollos de papel-aluminio, recortes plásticos circulares, báscula de precisión en cocina y 2 cajas de papel de fumar en el salón. Al ser detenidos el 8 de marzo le fueron intervenidos; a Hugo teléfono "Nokia" y a Teodosio juego de llaves de la vivienda de C/ DIRECCION000, NUM002, NUM004
, bl- NUM005, NUM006 NUM007, ambos efectos usados en el ilícita trafico a que se dedicaban. El valor de la droga incautada en el mercado ilícito de consumidores era de 24,61 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el Art. 368 del C. Penal del que son responsables, en concepto de autores directa y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal, ambos acusados .
Como con reiteración mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre, entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal, requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros ha de inferirse, fundamentalmente, de la clara y contundente declaración de los funcionarios policiales, quiénes habiendo montado en la fecha de los hechos un dispositivo para la averiguación de los mismos, ante denuncias vecinales, advirtieron el domicilio al que apuntaba la realización de las ventas. Razón por la que los agentes fijaron dispositivo de vigilancia con el resultado que consta en los hechos, interceptan a aquellas personas que entran al inmueble, controlados por vigilancia de los acusados y salen inmediatamente del inmueble y una vez salen del lugar cada uno de los presunto compradores, son interceptados tras esperar que se aleje una distancia prudencial para no levantar sospechas en la zona de venta, aprehendiéndole la sustancia que acababa de adquirir. Así y respecto de las testifícales policiales el agente Policía Nacional NUM008, vigía el día de las detenciones, e interceptó a los compradores en los días de las vigilancias previa a la detención y además hizo seguimientos a Hugo y participó en los registros.
Afirmó que las vigilancias duraban toda la jornada (bien) de mañana o tarde, ambos acusados tenían idéntico rol, captaban y vender a los compradores llegaban a la vivienda, tocaban, uno se asomaba, luego abrían la vivienda (sita en un primero). Dijo que antes de practicarse las detenciones, estando a unos dos metros (del portal) como vigía, vio llegar un coche con un "comprador" ( Segundo ) tocó al timbre y al no abrir nadie se quedó por la zona. Luego llamó por el móvil diciendo : " Hugo (referido a Hugo ), vas a venir? ". Llegó Teodosio con la llave de la vivienda pero al no tener la del portal no pudieron acceder. En el móvil de Hugo, dijo, había un mensaje a Flora (su pareja) sobre las llaves de la vivienda que las tenia ella ese día. Al llegar, Hugo, contacta con la persona con quien había hablado Teodosio y suben a la vivienda. Cuando se va a hacer el registro, una persona advierte la presencia policial y corre a la vivienda de Hugo y que al practicar la entrada, ambos acusados ( Hugo y Teodosio ) además del comprador. En cuanto a las interceptaciones en que participó, el vigía les avisaba, les seguían y sin perderles de vista le interceptaban tras escaso tiempo en que duraba el contacto entre acusados (de la vivienda) y los visitantes que después se iban al fumadero o abandonaban el lugar.
El testigo policía nacional NUM009, vigía en la mayor parte de las vigilancias en torno a la vivienda de DIRECCION000, dijo que Teodosio unas veces hablaba en la calle con compradores, algunos de los que luego fueron interceptados, les acompañaba al domicilio, luego bajaba y seguía vigilando, otras veces, se asomaba al balcón cuando llamaban y abría la puerta. Concretamente un día vio a Teodosio salir al balcón en pijama. Hugo no vigilaba sino que, permaneciendo en el...
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