STS 1453/2004, 16 de Diciembre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha16 Diciembre 2004
Número de resolución1453/2004

CARLOS GRANADOS PEREZJUAN SAAVEDRA RUIZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillen.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Monforte de Lemos incoó Procedimiento Abreviado con el número 56 de 2001, contra Ángel Jesús y otra, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Primera, con fecha 27 de marzo de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 18,30 horas del día 29 de enero de 2001, el acusado Ángel Jesús (nacido el día 3 de febrero de 1.969 y condenado ejecutoria el 21.7.94 en sentencia por esta Audiencia Provincial de Lugo por un delito de trafico de drogas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión menor y multa de 300.000 ptas., y condenado ejecutoriamente en fecha 16/7/96 en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo por otro delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor, pena de multa de 200.000 ptas.) se encontraba en el garaje denominado "DIRECCION000", sito en la localidad de Sober (Lugo) en el interior de un vehículo Renault 19, matricula U-....-.... propiedad de su compañera sentimental Remedios (nacida el 29 de mayo de 1979 y sin antecedentes penales), que acompañaba al anterior. En dicho lugar, fueron sorprendidos por el Agente de la Policía Nacional nº NUM000 el cual junto a su compañero nº NUM001 habían sido comisionados por la Comisaría de Monforte de Lemos (Lugo) para montar un dispositivo policial tendente a detectar la presencia en la ciudad del citado Ángel Jesús, al haber llegado al conocimiento de la comisaría de que el mismo se desplazaba desde Santiago para vender cantidades de droga en la citada ciudad, cosa que hacia frecuentemente en los últimos tiempos. Mientras el Agente nº NUM001 cubría otra zona cercana, el Agente nº NUM002 se encontró con el coche de los citados, en cuyo interior la citada Remedios se encontraba durmiendo, mientras Ángel Jesús percatándose de la presencia del policía, al que ya conocía anteriormente por haberlo detenido, se bajó del coche con una navaja multiusos cerrada, siendo sujetado por el Agente, resistiéndose e hincándose un forcejeo cayendo ambos al suelo. Seguidamente, Ángel Jesús emprendió la huida introduciéndose en un tojal, comprobando el Agente que en la cazadora del antedicho había una cantidad de dinero y una bolsita de plástico de color violeta con lo que parecía ser droga, metiéndola el policía en el maletero del coche oficial y cerrándolo con llave. A los pocos instantes apareció Ángel Jesús, el cual abriendo la puerta del coche oficio cogió el anorak de plástico del policía creyendo que era su cazadora, advirtiéndoselo al Agente, ante lo cual la arrojó al suelo e intentó abrir el maletero sin conseguirlo, por lo que emprendió nuevamente la huida. Remedios, ya despierta, permaneció en el vehículo Renault sin intentar huir. En la cazadora del acusado además de la bolsita referida cuyo contenido analizado resultó ser cocaína con un peso neto de 24,943 gramos con una riqueza del 20,35%, con lo que se podrían obtener unos beneficios de 584,48 euros; se encontró asimismo dinero en diversos billetes por un total de 163.000 pesetas y una serie de notas manuscritas que aparecen fotocopiadas en el folio 19 y 19 vuelto con nombres y cantidades. En el vehículo debajo de una alfombrilla apareció un trozo de hachís (planta cannabis seca) con un peso neto de 1,510 gramos, cuyo valor real seria 2,86 euros y una bola de marihuana (resina de cannabis) con un peso neto de 29,954 gramos con la que se podrían obtener unos beneficios, de estar destinada al trafico de 116,22 euros, que la citada Remedios reconoció como suyos y para su consumo. En el maletero fue encontrada una bolsa de plástico al parecer destinada a la ropa sucia, de laque faltaba un trozo que correspondía al mismo tejido de la bolsita que contenía la cocaína. Asimismo, en el vehículo fueron encontrados tres teléfonos móviles con sus cargadores. El agente nº NUM000 resultó con leves lesiones no incapacitantes, no reclamando indemnización por las mismas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la apreciación de la agravante de reincidencia y la atenuante de grave adición a drogas estupefacientes, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.000 euros, con 15 dais de arresto sustitutorio en caso de impago y como autor de una falta contra el orden público a la pena de multa de 20 días a razón de una cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio, en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, debiendo abonar la mitad de las costas del procedimiento. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese en su totalidad el tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de la droga intervenida y del dinero incautado el que se le dará el destino legal. Igualmente dese el destino legal a la navaja intervenida. Se absuelve libremente de los hechos de que era acusada a Remedios, a la que se le devolverán los objetos de su propiedad, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Ángel Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 CE, al haberse tomado como prueba documental, la obrante a los folios 19 y 19 vto.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia infracción del art. 24 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia error en la apreciación de la prueba.

CUARTO y QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia indebida aplicación del art. 368 CP. SEXTO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia error en la valoración de la prueba.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1º LECrim. se denuncia la aplicación indebida del art. 368 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de noviembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 CE.

Entiende el recurrente que en el procedimiento se ha producido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al haber considerado como prueba válida, la documental obrante a los folios 19 y 19 vto. de alguno de los papeles con anotaciones que se dice fueron aprehendidos al recurrente.

En concreto dos son las vulneraciones invocadas, como consta en el acta del juicio oral al inicio del mismo:

  1. La sustitución por parte de la Policía de los efectos intervenidos, por fotocopias, presuntamente obtenidas de los mismos. Los originales de aquellos documentos nunca llegaron al Juzgado, en consecuencia es indudable que la Policía sólo envió unas fotocopias, y de esta manera la Policía se arrogó competencias que no le corresponden, y sobre todo, eliminaron del procedimiento los efectos intervenidos originales, impidiendo con ello cualquier posibilidad de prueba pericial.

  2. La no aportación, ni siquiera o medio de fotocopia de la totalidad de los efectos intervenidos, ni de estos en su integridad.

La Policía no solo no envió los originales, sino que además mutiló y no aportó al proceso parte de los efectos que dice intervino.

Así de la lectura del atestado se deduce que fueron ocho los papeles intervenidos, siete en la cartera del acusado (folio 10), y uno en el asiento delantero derecho en el interior de una bolsita de tela (folio 12).

En consecuencia relacionan la intervención de al menos ocho papeles con anotaciones y solo se aportan fotocopias del anverso de siete papeles (folio 19) y el dorso de cinco de ellos (folio 19 vto.).

El recurrente, al serle mostrados en el juicio, negó categóricamente reconocer como propios los originales de donde pudieran haberse realizado las fotocopias y la coimputada Remedios también negó haberlo visto con ellos, sin que se haya practicado prueba alguna pericial que acredite su autoría.

En definitiva, entiende la parte recurrente que no existe demostración alguna de que las fotocopias obrantes a los folios 19 y 19 vto. se correspondan con efectos intervenidos al recurrente, sin que le pertenezcan, ni de que los mismos se correspondan con anotaciones suyas sobre ventas de droga. Además tal documente debe ser considerado como prueba absolutamente nula, al no haberse aportado los originales al proceso, arrogándose a la Policía funciones que solo corresponderán al Secretario Judicial, y esta nulidad es absolutamente relevante toda vez que en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia se relaciona la condena y el convencimiento de la Sala de la culpabilidad del recurrente, entre otros elementos, con la tenencia de tales notas y del mismo modo su declaración judicial en Santiago se encontró viciada al realizarse con base en la incautación de tales documentos.

El art. 24.1 CE. reconoce el derecho a la tutela efectiva de los derechos, y el 24.2 el proceso con todas las garantías, la aportación de pruebas nulas o alteradas y la condena con base en las mismas deviene absolutamente contraria a los Derechos Fundamentales referidos, debiendo de aplicarse la denominada doctrina del árbol envenenado, de tal manera que la prueba ilegal vicie todo el proceso, más aún cuando el resto de las pruebas derivan de aquélla, cual es el caso.

El motivo deviene improsperable.

Es cierto que las simples fotocopias, sin acreditamiento de autenticidad alguna, no son documentos valorables por la vía del art. 726 en relación con el art. 741 LECrim. precisamente porque son de muy fácil trucaje, manipulación o distorsión que puede realizarse por cualquiera, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, imprimir o añadir al texto original, o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc... que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga a partir de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías.

Desde siempre este Tribunal Supremo ha desconfiado de las fotocopias, como dice la sTS. 3.10.98 "son numerosas las resoluciones de esta Sala que ponen en cuestión la fiabilidad de las fotocopias a efectos probatorios, habiéndose declarado que las fotocopias carecen de autenticidad (sTS. 20.6.97), y no pueden alcanzar valor documental por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido (sTS. 26.2.92), añadiendo la sTS. 25.02.97 que "es dudoso que las fotocopias puedan cumplir con las funciones inherentes al documento". O como dice la sTS. 28.3.2000 " debe tratarse de documentos originales y no tienen tal carácter las copias ni las fotocopias, pues estas carecen de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental (ssTS. 23.1.98 y 8.3.2000)". Ahora bien, en el caso presente, la realidad de las anotaciones a que se refieren las fotocopias obrantes a los folios 19 y 19 vto., se deduce de las declaraciones del Policía Nacional NUM003 en el acto del juicio oral. Así a preguntas de la defensa admitió que no sabe que fue de las anotaciones originales que se encontraron, pero respondiendo al Ministerio Fiscal al exhibírseles los folios 17, 18 y 19 dijo que esas son las notas que se encontraron a Ángel Jesús; de las declaraciones del Policía Nacional nº NUM004 "aparecieron unas anotaciones en la cazadora de Ángel Jesús con nombres de gente que trapicheaba con droga "tuvo acceso a las notas que se encontraron en la cazadora Ángel Jesús". No sabe que pasó con las notas originales, lo lógico es que los originales estuvieran en el Juzgado", de las declaraciones de la coimputada Remedios ante el Juzgado de Instrucción de Monforte, folio 23, "que la nota con el nombre de diversas personas eran de un novio y no de ella", e incluso de la propia admisión del recurrente en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santiago (fs. 76 a 78), "las anotaciones en las libretas eran sobre dinero que debía o le debían por el tráfico de drogas".

En consecuencia y con independencia de que no existe evidencia alguna sobre esa manipulación de los documentos a través del mecanismo de su fotocopiado, el posible valor incriminatorio de las anotaciones no deriva de esos datos concretos que hubieran podido ser manipulados sino de su propia existencia reconocida por el acusado en su primera declaración y apreciada por los testigos- policías que intervinieron en su detención.

SEGUNDO

A mayor abundamiento la hipotética invalidez de esta prueba documental y su total ineficacia en el proceso, no afectaría al Fallo condenatorio, por no implicar la nulidad del resto de las pruebas.

Hemos de examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la sTS.4.4.02, fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de laque se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamentan a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea.

  2. que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

Recordaba la sTS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la sTS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las ssTC. 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la sTS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el medio en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas exclusivamente obtenidas o través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la ya referida conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la sTC 86/95, y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

Pues bien, en el caso que se analiza basta una lectura del Fundamento de Derecho tercero para constatar que la prueba incriminatoria de las notas halladas no es sino corroboración de otras pruebas directas que fundamentan, el pronunciamiento condenatorio, cuales son el hallazgo de la droga en la cazadora del acusado, hallazgo que no fue consecuencia de acto ilícito por parte de la Policía, y, por tanto, no afectado de irregularidad alguna y sin conexión de antijuricidad con la posible nulidad de aquellas documentales; la propia confesión del recurrente en su inicial declaración ante el Juez de Instrucción de Santiago, su actitud ante la presencia policial, intentando llevarse la cazadora que contenía la droga y su huida, dejando el vehículo y a su compañera sentimental; y la falta de justificación de la cantidad de dinero, 163.000 ptas. que llevaba en su poder, al no tener medio de vida o trabajo conocido.

TERCERO

El segundo motivo de casación al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 24 CE.

Entiende el recurrente que la Sala en su Fundamento Jurídico tercero, considera como elemento condenatorio clave u "auto-inculpación" del recurrente en el juzgado de Santiago, anteponiendo lo allí manifestado a lo que el propio acusado manifestó ante la misma Sala en el acto del juicio oral.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado en cuanto a las retractaciones de los testigos en el juicio oral que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal (ss. T.C., entre muchas 31/81, 217/89, 41/91 y 303/93); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (ss. T.C. 62/85,201/89 y 59/91 y ss. T.S. 8-3-93, 12-5-93, 17-10-94, 31-10-95, 25-3-96, 17-12-96, 6-3-97) ha declarado que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambos, siempre que aquella sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

Doctrina esta recogida en s. T.S. 28-9-96, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en ss. 2-10- y 8-11-91, 4-6-92, 25-3-94, 15-4-96 y 4-2-97, 14-5-99, 30-1-2002, ssTC. 98/90 de 20-6, 153/97 de 29-9, 115/98 de 1-6.

Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley y que de algún modo, normalmente a través del tramite del art. 714 L.E. Criminal, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor, lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acto del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no surja entonces de una manera sorpresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina la s. T.S. 19-6-99 admite que el juzgador conceda mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario o a lo manifestado en el plenario (ss. 26-9, 20-10 y 19-12-95 y 28-9-96) siempre que se den ciertos requisitos:

  1. ) Que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables.

  2. ) Que se incorporen al plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos (ss. T.S. 4-2 y 20-3-97 entre otras).

  3. ) Que el tribunal, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han llevado a considerarlo verosímil y fiable (ss. T.S. 30-3 y 17-10-96), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores y las explicaciones dadas al respecto por el declarante (ssTS. 22.12.97 y 14.5.99).

Pues bien, en aplicación de la anterior doctrina la Sala de instancia concede mayor credibilidad a la declaración autoinculpatoria prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santiago el 14.1.2002, casi un año después del acaecimiento de los hechos 29.1.2001, en la que reconoció que la cocaína era suya y para vender, declaración prestada con asistencia de letrado y con todas las formalidades legales, razonando, a continuación, que no puede ser desvirtuada por las frágiles excusas a que hizo referencia en el juicio oral de que estaba muy nervioso y no sabía lo que decía, y menos aún con lo manifestado en el recurso de que lo que se le preguntó en aquella declaración era por algo acaecido en Lugo, cuando los hechos que se le juzgan tuvieron lugar en Sober, cerca de Monforte de Lemos, y ello porque esta localidad está en la provincia de Lugo y basta una lectura de su declaración ("que hubo un intento de detención en Lugo. Que lo intentaron sacar de su coche sin identificarse, que hubo un testigo de los hechos, que luego vió que era policía, que la cocaína que tenía en su cazadora en Lugo era del declarante y era para vender") para constatar que se está refiriendo a los hechos objeto del presente procedimiento.

Nada puede objetarse a tal valoración, pues como ya hemos indicado es un error pretender que el Tribunal que juzga una determinada persona, para la redacción de los hechos probados, forzosamente tenga que partir de lo que se dijo en el juicio oral, prescindiendo de las declaraciones hechas antes de las debidas garantías de autenticidad. La libertad de valoración de la prueba abarca necesariamente la posibilidad de otorgar mayor o menor fiabilidad a unas u otras entre aquellas manifestaciones que esa misma persona ha prestado a lo largo del proceso, sin que forzosamente haya de prevalecer el contenido de las prestadas en el juicio oral, en el cual las preguntas han de versar sobre los mismos extremos objeto del proceso, que necesariamente han de ser aquellos a los que se refirieron las diligencias sumariales. Así pues en tales supuestos de declaraciones de diverso contenido, realizadas por una persona -testigo o acusado- en distintos momentos del proceso penal, siempre que una de ellas haya sido realizada en el juicio oral con respeto a los principios que informan este acto. El Tribunal tiene libertad de criterio para estimar que la realidad de lo ocurrido no se corresponda con lo declarado en dicho juicio, sino que, en todo o en parte, coincide con algunas de las manifestaciones anteriores, siempre que éstas, que se reputan veraces, hayan sido prestadas con observancia de las normas Legales que regulan el acto en que se produjeron, y como dice la sTC 122/89 no se acredite en forma el porqué del cambio o variación y no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el cambio practicado.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO

el motivo tercero, al amparo del art. 849.2 LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba en base a documentos (análisis de la droga obrante a los folios 62, 63 y 64) que acreditan que la cocaína incautada al recurrente estaba destinada exclusivamente a su propio consumo.

La figura delictiva del art. 368 CP, como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

  1. La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

  2. Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE.).

  3. El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión.

En el caso presente se plantea, de nuevo, el grave problema de la distinción entre esa tenencia preordenada al autoconsumo, impune por exigirlo la literalidad de la norma y su propia "ratio" que no es otro que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo pluriforme del art. 368 CP, dado que no la simple tenencia sino solo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar seria merecedora de reproche jurídico- penal como creadora, esta sí, de esa situación de peligro, al menos abstracto, a que hemos hecho referencia, para el bien jurídico de la salud pública.

Se trata naturalmente dice la jurisprudencia, de una distinción erizada de dificultades como siempre que la calificación de una conducta como punible o no, dependa solo de la concurrencia de un hecho que, por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y la lógica del criterio humano concede una cierta significación. La jurisprudencia por ello, viene expresando que el delito de referencia, delito de peligro y de consumación anticipada, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos; y otro subjetivo que se confirma por la justificación de que tal posesión está preordenado al tráfico, requisito este que sólo se residencia en la esfera anímica y que solo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones.

Así en sentencias de esta Sala de 16.10.2000, 16.10.2001 y 25.5.2003, se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Las mencionadas sentencias deducen el fin de traficar de las cantidades poseídas, más allá de los límites propios del autoconsumo, la condición o no de consumidor de la sustancia psicotrópica, pues, obviamente, quien no sea drogadicto podrá afirmarse, en principio, que tiene la droga para transmitirla, dado que en la vida real la droga se posee bien para consumirla, bien para difundirla, y por el contrario, de quien tenga el hábito de consumirla, será legitimo presumir, si la cantidad poseída puede reputarse módica o exigua, y otras circunstancias no demuestren lo contrario -es un fenómeno sociológico, cada vez más difundido, el poseedor que es simultáneamente consumidor y traficante, vendiendo una sustancia, para adquirir otra- que la posesión es el acto inevitable del consumo. Otros factores que en cada caso habrán de tenerse en consideración en el momento de decidir cual era el último propósito del poseedor serán: la modalidad y forma de tener preparada la misma, lugar en donde se encuentra, circunstancias de la aprehensión y conducta observada por el poseedor, capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, etc. (ss TS. 31.5.97, 1.4.2002), enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto que puede tenerse en cuenta por el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numerosos.

QUINTO

En el caso enjuiciado el recurrente centra su impugnación únicamente en que reconociéndose en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia, "la grave adición a las drogas en la época de los hechos", del análisis de la droga obrante a los folios 62, 63 y 64 aparece que la cocaína incautada tenía un peso neto de 24,943 gramos, con una pureza del 20,35%, lo que arroja un peso de 5 gramos de sustancia activa, cantidad ésta última que está dentro de los límites del autoconsumo, según el criterio de esta Sala en el Pleno de 19.10.01, que cifra el consumo diario en 1,5 grs.

El motivo deviene inaceptable.

Es cierto que en relación a la cocaína una línea jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en 1,5 gramos de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se acepto por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19.10.01, y es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (ssTS. 15.12.95, 21.11.2000, 17.6.2003), pero también ha declarado la jurisprudencia (ssTS. 26.3.99 y 5.12.2001) que este criterio, el de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implicar de modo genérico, se hace preciso comprobar las circunstancias concurrentes entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador etc. a través de las cuales declarar razonable un destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo, en consecuencia, la cantidad de droga poseída es un elemento más para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, elemento subjetivo que en este caso se deduce:

  1. de la propia admisión del acusado en su primera declaración ante la autoridad judicial, tal como se ha razonado al desestimar el motivo segundo del recurso.

  2. de la conducta observada ante la presencia policial forcejeando con un agente y dándose a la fuga, actitud que puede también computarse como un indicio y valorada como otro hecho base de la inferencia, dado que tal conducta no estaba justificada si el destino de la droga no fuera su distribución a terceras personas.

  3. de la cantidad de dinero que llevaba consigo el recurrente 163.000 ptas. sin que haya dado explicación satisfactoria sobre su origen.

  4. de la circunstancia de que la actuación de los Policías Nacionales de la Comisaría de Monforte de Lemos estuvo motivada por haber llegado a su conocimiento de que el acusado se desplazaba desde Santiago para vender cantidades de droga en la citada ciudad. Y en este sentido, la jurisprudencia ha dado relevancia como posible indicio al hecho de que la ocupación de la droga fuera consecuencia de una previa investigación policial que actuaba en base a informaciones de que el inculpado se dedicaba al tráfico de drogas, aunque no se detallen las razones del inicio de la investigación, ni el origen de las informaciones recibidas por la Policía (ss TS. 16.11.88, 5.7.90, 10.10.91, 10.4.92), pues si bien las meras sospechas policiales no suponen, por si solas, un indicio racional, ni indicación jurídica de culpabilidad que pueda incidir de modo perjudicial en la esfera personal del investigado, ello es si practicadas las diligencias oportunas, éstas resultan infructuosas, lo que no medió en el caso enjuiciado.

En consecuencia ha existido prueba directa e indiciaria, obtenida con todas las garantías legales y procesales y sometida a contradicción, en la que se puede inferir de modo racional, aquél destino de tráfico a terceras personas.

SEXTO

El cuarto motivo al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP.

Considera el recurrente que aunque se admitieran los hechos declarados probados en la sentencia, en los mismos no se aporta elemento alguno que indique que la cocaína incautada estaba destinada a la venta pues si limita a señalar que le fue incautada una determinada cantidad, pero sin señalar destino para la misma.

En consecuencia y al no deducirse de los hechos probados el destino de la cocaína y por ser ésta la única por lo que le juzga, no existe justificación para una sentencia condenatoria.

El motivo deviene inaceptable.

En el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de un impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la consecuencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.

Si se trata de un delito contra la salud pública en el que el acusado es sorprendido con una cantidad de droga en su poder, deben aparecer descritos en el relato de hechos -en cuanto suponen el sustrato fáctico de la condena, áquellos datos de los que se infiera el propósito de realizar actos de tráfico, sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica se expliciten después cuales han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación.

Es cierto que las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, asumiendo el relato de hechos probados completados en lo necesario, por las referencias fácticas que, aunque sea indebidamente, se contengan en los razonamientos jurídicos, pues así viene admitiéndola una reiterada jurisprudencia de esta Sala (ss. 16.7.98, 9.10 y 21.12.95, 22.12.94, 1.7.92, citada por la sTS. 20.7.98), sin embargo, con carácter general, no debiera ser necesario acudir a los fundamentos jurídicos de la sentencia para conocer los hechos relevantes para la calificación, ni aún en sus aspectos subjetivos.

La redacción del apartado de hechos que se contiene en la sentencia consigna como había llegado al conocimiento de la Comisaría que Ángel Jesús se desplazaba desde Santiago para vender cantidades de droga en Monforte. A continuación hace constar como un agente se encontró con el coche del acusado y éste al percatarse de su presencia, dado que le conocía anteriormente por haberle detenido, se bajó del coche, iniciando un forcejeo con el Agente, cayendo ambos al suelo. Seguidamente que Ángel Jesús emprendió la huida, comprobando el Agente que en la cazadora del mismo había una bolsita de plástico con lo que parecía ser droga y una cantidad de dinero, como el acusado volvió y abriendo la prueba del coche oficio cogió el anorak de plástico del Policía creyendo que era su cazadora. Y por último como en la cazadora del acusado, además de la bolsita referida cuyo contenido resulta ser cocaína con un peso neto de 24,943 gramos con una riqueza del 20,35% se encontró asimismo diversos billetes por un total de 163.000 ptas. y una serie de notas manuscritas con nombres y apellidos, y en el maletero fue encontrada una bolsa de plástico de la que faltaba un trozo que correspondía al mismo tejido de la bolsita que contenía la cocaína.

Pues bien, estas afirmaciones fácticas son integradas y completadas con las contenidas en el Fundamento Jurídico tercero, en donde explícita la sentencia, como ya se ha razonado en el motivo tercero, como de aquellas -además de la inicial confesión del propio recurrente- se deduce la comisión del delito contra la salud pública por ser el trafico a terceros el destino de la droga intervenida.

SEPTIMO

El motivo quinto del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP. Al fundamentarse este motivo y reiterar los mismos argumentos que en los anteriores motivos, procede su desestimación por análogos razonamientos que se dan por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

OCTAVO

El motivo sexto al amparo del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador.

Impugna la no aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 CP. en relación con las dilaciones indebidas del proceso, por considerar que ésta fue provocada por el propio acusado que tras los hechos se abstuvo de presentarse ante la autoridad judicial o policial, hasta que fue localizado.

Considera el recurrente que lo realmente ocurrido fue que no existió diligencia alguna de búsqueda del mismo, el cual estuvo todo el tiempo, perfectamente localizable, viviendo en el domicilio que constaba en autos merced a la declaración de su compañera sentimental, en Pite, Teo a Coruña, sin que nadie fuera a preguntarle nada, ni siquiera a comunicarle la existencia de un procedimiento contra él, y lo más importante, que la detención se produjo inmediatamente se le solicitó la misma a la Policía de Santiago.

No fue pues, que el condenado eludiera la acción de justicia, es que ni la Policía ni el Juzgado se preocuparon por ir a buscarlo a su domicilio, del cual tenían perfecto conocimiento. En consecuencia está claro que las dilaciones, no negadas por la Audiencia pueden ser imputadas a distintas causas, pero nunca a la actitud del recurrente, al cual se le localizó, sin ningún problema el día que se le fue a buscar.

El motivo no debe prosperar.

Es cierto que esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 21.5.99 se acordó computar en la medida de lo posible, a la hora de establecer la condena y antes de recurrir al indulto -extramuros de las posibilidades decisoria del órgano jurisdiccional- las dilaciones soportadas en el proceso, habría que tenerlas en consideración a la hora de ejercer el arbitrio individualizador o bien estimando concurrente una atenuante de análoga significación a las previstas en los nºs. 4 y 5 del art. 21 CP, por cuanto suponen, como en las dilaciones indebidas, hechos posteriores a la comisión del delito, reductores de la culpabilidad inicial.

Numerosas sentencias posteriores 8.6.99, 28.6.2000, 1.12.2001, 21.3.2002, 13.11.2003, han señalado la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación analógica del art. 21.6, en los casos en que se hubiesen producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE.).

Así la s. 1653/2002 de 14.10 nos dice que: "se debe computar en la pena si queremos que alcance plena efectividad el principio director contenido en nuestro ordenamiento constitucional (justicia: art. 1 CE), las posibles dilaciones producidas en el proceso, como uno de los males injustificados sufridos por el acusado. El autor no debe recibir por el delito cometido una perdida mayor de derechos de la que la pena representa, como equivalente o ajustada a su culpabilidad, en cuanto esta última constituye una entidad modificable".

En definitiva ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida", es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la derivación mayor de lo previsible o tolerable (ssTC 133(77 de 4.6, TS. 14.11.94, 28.12.98).

La parte recurrente realiza un estudio teórico a la circunstancia cuya aplicación demanda, pero en su proyección al caso concreto no acredita, indica o especifica un lapso de tiempo que pudiera calificarse de anormal o excesivo en el impulso procedimental atribuible al órgano jurisdiccional que en cada fase procesal conoció de la causa.

Viene al caso destacar lo que nos dice la sTS. 23.2.2004, remitiéndose a la de 17.9.2003, que se expresa en los siguientes términos: "no es suficiente invocar de manera genérica la existencia de tales dilaciones con la sola indicación de las fechas que marcan el comienzo y la conclusión del proceso. El recurrente tiene la obligación de especificar donde se encuentran los periodos de inactividad judicial, señalando los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por este Tribunal de casación se pueda verificar si las concretas dilaciones denunciadas existen realmente, si son relevantes hasta el punto de quebrantar el derecho constitucional invocado y si tales dilaciones son injustificadas e imputables a los órganos judiciales, o por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables al mismo acusado. La falta de datos concretos que permitan a esta Sala comprobar la realidad de las supuestas injustificadas dilaciones, es motivo suficiente para rechazar el reproche ...".

En el caso presente los hechos que se juzgan sucedieron el 29-1-2001, y la sentencia dictada por la Audiencia es de 27-3-2003, por lo que ya, de principio, no puede entenderse que la tramitación de la causa haya tenido una duración excesiva. Es cierto que en relación al recurrente la primera actuación judicial que consta en su declaración ante el Juzgado de Instrucción de Santiago el 14-1- 2002, pero no se detecta vacio, pasividad o falta de impulso en la tramitación de la causa, pues el procedimiento se dirigió, sin interrupción alguno, contra la coacusada Remedios, inicialmente detenida, practicándose las diligencias pertinentes en relación al análisis de las sustancias intervenidas, declaración testifical e informe Forense sobre las lesiones del Policía Nacional que intervino en los hechos, y una vez que el procedimiento se dirigió contra Ángel Jesús, tras recabarse sus antecedentes penales e informe sobre su situación patrimonial, se incoó procedimiento abreviado por auto de 5-4-2002, calificando el Ministerio Fiscal el 21-6-2002, y la defensa el 20-11-2002, con remisión de los autos a la Audiencia el 26-11-2002, teniendo entrada en la misma el 20-12-2002, señalándose por auto de 14-2-2003, el comienzo de las sesiones del juicio oral el 20-3-2003

No se aprecia por tanto dilación indebida alguna, sin que la tardanza en dirigir el procedimiento contra Ángel Jesús, menos de 1 año, conste le haya producido perjuicio alguno, siendo por lo demás, evidente que la existencia del proceso era conocida por éste, precisamente por estar implicada su propia compañera sentimental, que fue detenida y puesta en libertad y con la que convivía.

NOVENO

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP. Considera el recurrente que aun cuando no se admitieran los anteriores motivos, la pena impuesta de 5 años resulta excesiva, habida cuenta la cantidad de droga por la que se le condena, apenas 5 gramos de cocaína, y si bien aplica la agravante de reincidencia, ésta debe verse cuanto menos contrarrestada con la atenuante de grave adición a sustancias tóxicas.

El motivo se desestima.

La regla 1ª del art. 66 en la redacción vigente en el momento de los hechos, dispone que "cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en sentencia.

En relación a la regla 1ª evidentemente la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferencias para efectuar tal individualización penológica. Así ni uno ni otro caso, se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en este caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 1ª del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el Legislador permite al Juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cual debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.). Por ello, con apoyo en la nueva normativa las sentencias de esta Sala 1026/98 de 21.9 y 1085/98 de 29.9, han puesto de relieve que las sentencias penales condenatorias han de contener una fundamentación - por escueta que sea- acerca de la gravedad de los hechos o de la personalidad del acusado, que sirva de fundamento a la decisión adoptada en la individualización de la pena por lo que la falta de la menor mención de tales datos, cabe determinar la casación y anulación de la sentencia recurrida, a fin de que por la Sala de instancia, integrada por los mismos Magistrados, se dicte otra nueva resolución en la que se salve el defecto de razonamiento y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la decisión impugnada.

Ahora bien tal inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir la individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tienen una suma importancia practica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código Penal prevé en la medida que considera justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso ahora enjuiciado en el recurrente concurre una agravante (reincidencia) y una atenuante (grave adición) por lo que el marco penológico se movería entre 3 y 9 años, art. 368 CP., la pena impuesta 5 años, está en su mitad inferior, 3 a 6 años.

La pena por tanto, ha sido correctamente impuesta y lo ha sido en una extensión adecuada y razonada en la sentencia no solo en la reincidencia -para cuya apreciación bastaría una sola condena anterior- sino en la reiteración en este tipo de delito que convierte el tráfico de drogas en un medio de vida, no siendo ocioso recordar que con posterioridad a estos hechos, el recurrente volvió a ser detenido en Santiago, también por tráfico de drogas, estando en prisión por dicha causa.

DECIMO

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Ángel Jesús, contra sentencia de 27 de marzo de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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