STS 156/2006, 20 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 7120/02, seguido por delito de estafa, contra Gabriel y María Teresa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, que con fecha 20 de Mayo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Gabriel es apoderado de la sociedad Chueca y Figueroa S.L. Esta sociedad adquirió un edificio en la calle Augusto Figueroa No. 33 de Madrid. En el momento de recibir el edificio el mismo no estaba aún dividido en propiedad horizontal. Proponiéndose rentabilizar la adquisición acordó la división del edificio en pisos y apartamentos más pequeños. Por esa razón en fecha de 22 de abril de 1997 y ante notario de Madrid D. Angel Sanz Iglesias, la sociedad Chueca y Figueroa S.L. otorgó escritura de agrupación y división horizontal de la finca que se escribió en el registro de la propiedad.- En la aludida escritura de división horizontal de la finca consta que, entre otros, en la planta tercera escalera dos había un piso designado como el tercero derecha letra B con una superficie aproximada de 38 metros cuadrados.- En el momento en que se efectuó la escritura de división horizontal de la finca la obra física de división y estructuración de los nuevos pisos no se había realizado. En concreto la división de la planta en tres apartamentos, entre los cuales se encontraba el piso tercero derecha letra B no se había realizado aún ni se había pedido licencia al Ayuntamiento para poderla comenzar.- En 4 de abril de 1997 Almudena, de cuya entidad nada sabemos, solicitó licencia de obras de acondicionamiento en el edificio de la calle Augusto Figueroa No. 33 consistentes en acondicionamiento de baños cocina, instalación eléctrica, solado y pintura.- El día 23 de mayo de 1997 se persono en las aludidas obras que se estaban realizando en el edificio de la calle Augusto Figueroa No. 33 y en concreto en la planta tercera derecha un agente de la policía local que constató que las obras que se realizaban en la planta en cuestión (tercero derecha, escalera segunda) eran de reestructuración en tres diferentes pisos pequeños o apartamentos y no de mero acondicionamiento.- Ante esa situación en 3 de junio de 1997 acudieron los policías municipales números NUM000 y NUM001 a dicha planta, negándoles la entrada los obreros que allí trabajaban.- Como consecuencia de las comprobaciones de los agentes municipales el Excmo. Ayuntamiento de Madrid a través de los órganos competentes acordó la inmediata suspensión de las obras el día 4 de junio lo que se comunicó a la empresa propietaria del edificio a través de la portera Doña Luz.- El día 9 de enero de 1998 se acordó por el Departamento Disciplina Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, que como no había podido efectuarse la correspondiente visita-inspección en los locales donde habían quedado suspendidas las obras se requiriera a la empresa propietaria de las mismas para que facilitará la entrada. Esta notificación se envió efectivamente a la calle Ríos Rosas número 47 y fue efectivamente recibida y firmada el 29 de enero de 1998 por personal de dicha compañía.- SEGUNDO.- Después de toda una serie de resoluciones administrativas finalmente el Excmo. Ayuntamiento de Madrid inició ejecución sustitutoria ante el incumplimiento de la suspensión de las obras realizadas ilícitamente. En 13 de julio del 2000 se acordó la demolición de las obras denunciadas, advirtiendo que si no se realizaban dentro del plazo de un mes se ordenaría el inicio de las obras de demolición directamente por el Ayuntamiento como ejecución sustitutoria a costa de la denunciada, valorándose las mismas en 4.874.916 Ptas.- TERCERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de Madrid por sentencia de 14 de mayo del 2002 acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa Chueca y Figueroa S.L. contra el decreto de ejecución sustitutoria de fecha de 22 de septiembre del 2000 de demolición de las obras de reestructuración de los tres apartamentos llevados a cabo en el piso tercero inferior derecha de la calle Augusto Figueroa No. 33.- La orden de demolición por tanto es firme y no existe resolución administrativa que la haya suspendido.- CUARTO.- Pedro y Carlos Daniel que deseaban comprar piso visitaron en dos ocasiones el piso tercero escalera segunda letra B y después de comprobar en el Registro de la Propiedad que el mismo pertenecía efectivamente a la empresa a Chueca y Figueroa S.A. y que correspondía la realidad física a la descripción del registro efectuaron un contrato de arras en 6 de octubre de 1997 por el que entregaban en ese concepto 200.000 Ptas.- Finalmente y a la vista de que todo era correcto en 28 de noviembre de 1997 firmaron escritura pública de compraventa con la empresa Chueca y Figueroa S.L.- En ningún momento desde que Carlos Daniel y Pedro entraron en contacto con la empresa y en concreto, con Gabriel quien mantuvo la relación con los mismos en nombre y representación de la empresa (con excepción de la representación en la escritura pública de compraventa, a la que asistió María Teresa), les informo de que las obras de reestructuración e individualización de los pequeños pisos apartamentos se habían efectuado sin la licencia adecuada de obras y que por eso el Ayuntamiento había acordado la paralización de las mismas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos absolver y absolvemos de la acusación que contra ella se dirigía a María Teresa. Asimismo debemos condenar y condenamos a Gabriel como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión y habilitación especial para sufragio pasivo más un mes de m multa a razón de seis euros de cuota diaria. Y al pago de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio el resto de costas.- El acusado deberá indemnizar a Carlos Daniel y Pedro en la cantidad que se fijará en ejecución de sentencia conforme a lo referido en el fundamento jurídico quinto de esta resolución". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gabriel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250 del C.P .

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Febrero de 2006.

La sentencia de 20 de Mayo de 2004 de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Gabriel, como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión y multa de un mes a razón de seis euros de cuota diaria con los demás pronunciamientos de la sentencia.

Los hechos se concretan en la venta de un apartamento de 38 m2 que el condenado efectuó como apoderado de la sociedad Chueca y Figueroa S.L. a Carlos Daniel y a Pedro, a cuyo fin firmaron un contrato de arras el 6 de Octubre de 1997 entregando en concepto de tal 200.000 ptas. y el 28 de Noviembre siguiente firmaron la escritura pública de compra.

Con anterioridad a esa fecha, el recurrente había procedido a efectuar las obras correspondientes a la reestructuración de la planta correspondiente al edificio con el fin de reconvertir la misma en tres apartamentos, uno de ellos era el que iban a adquirir Carlos Daniel y Pedro. Para efectuar tal reestructuración, el 4 de Abril de 1997 sólo se había solicitado autorización municipal para acondicionamiento de baños, cocina, instalación eléctrica y solado y pintura.

Los servicios de inspección del Ayuntamiento de Madrid, al comprobar la inidoneidad de la autorización solicitada con la realidad de las obras emprendidas --división de la planta en tres apartamentos-- acordaron la suspensión de las obras el 4 de Junio de 1997, la que se comunicó a la empresa propietaria del edificio en la persona de la portera del mismo.

En ningún momento, el recurrente les comunicó a los compradores la paralización de las obras por orden del Ayuntamiento de Madrid, ni de que la reestructuración de la planta se estaba efectuando sin licencia adecuada de obras.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado en la instancia que lo desarrolla a través de tres motivos.

Comenzamos por el motivo segundo que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en lo referente a que el condenado supiese con anterioridad a la formalización del contrato de compraventa con los perjudicados, que las obras habían sido suspendidas por el Ayuntamiento de Madrid. Cita como documento acreditativo del error el folio 245 de las actuaciones relativo a la notificación que de la suspensión acordada por la municipalidad hubiera podido tener conocimiento el recurrente, estimando que de dicha notificación no se extrae que le hubiese alcanzado el conocimiento de aquella decisión.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

Una aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, pone de manifiesto la absoluta falta de capacidad acreditativa del documento indicado para patentizar el error que se denuncia.

En efecto, al folio 245 se encuentra el oficio firmado por D. Carlos Jesús en el que se da cuenta de la entrega de la notificación del Decreto del Ayuntamiento de suspensión de las obras, notificación que se efectuó en el mismo edificio de la c/ Augusto Figueroa 33, en cuyo piso tercero se estaban haciendo las obras de reacondicionamiento de la planta en tres apartamentos; dicha notificación fue efectuada a la portera del inmueble con fecha de 11 de Julio, siendo el Decreto de suspensión de las obras el 4 de Julio.

Argumenta el recurrente que la notificación no es correcta porque no fue personal y que incluso no existe resguardo de la entrega de la notificación.

Lo que se está cuestionando es el conocimiento por parte del recurrente de la paralización de las obras con anterioridad a la firma del contrato de venta del apartamento adquirido por Carlos Daniel y Pedro.

La prueba del conocimiento y la prueba de la intención, como hechos subjetivos que son, sólo pueden verificarse, salvo confesión de la persona concernida, por prueba indiciaria, como ya hemos dicho con reiteración --por todas STS 33/2005 de 19 de Enero --.

En el presente caso existen una pluralidad de indicios que valorados conjuntamente permiten verificar en este control casacional la razonabilidad del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador sobre la realidad de ese conocimiento ex ante, y por tanto de la concurrencia de un engaño antecedente causante y bastante, a la venta del apartamento efectuada por el recurrente. Esta cuestión se analiza en el F.J. tercero de la sentencia.

Hechos acreditados en la sentencia son:

1. La escritura pública de división horizontal, y estructuración de nuevos pisos se otorga el 22 de Abril de 1997.

2. Con fecha 4 de Abril de 1977 se solicita una licencia de obras menores (acondicionamientos de cocina y baños, etc.) absolutamente inapropiada para la realidad de las obras a efectuar.

3. El 23 de Mayo de 1997 se persona un agente de la policía municipal en la planta tercera para inspeccionar el alcance de las obras, comprobando in situ la realidad de la obra acometida y su importancia.

4. El 3 de Junio de 1997 dos policías se vuelven a personar en el inmueble, siéndoles negada la entrada por las obras por los trabajadores.

5. El 4 de Junio de 1997 se dicta decreto de inmediata suspensión de las obras, la que se notifica a la portera del inmueble y con fecha 11 de Junio se comunica la notificación efectuada al órgano correspondiente del Ayuntamiento de Madrid --folio 245 al que se refiere el motivo--.

6. Los compradores denunciantes de uno de los apartamentos en los que se iba a reestructurar la planta tercera firman con el recurrente como apoderado de la empresa contrato de arras con entrega de 200.000 ptas. el 6 de Octubre de 1997, contrato de compraventa público el 28 de Noviembre.

Ante esta cronología hay que convenir con lo absolutamente ilógico del razonamiento del recurrente de que él no tuvo conocimiento de la suspensión de las obras, el contrato de compraventa se efectuó meses después de la decretada suspensión, y actuaciones tan significativas como impedir el ingreso a la obra de los agentes municipales el día 3 de Junio sólo es comprensible si recibieron ordenes de su principal en tal sentido, caso contrario, les hubiesen franqueado el paso como hicieron el día 23 de Mayo. El cambio de actitud sólo es comprensible por ordenes recibidas al respecto.

Resulta contrario a las máximas de experiencia que el apoderado de la empresa que está efectuando las obras de reacondicionamiento en el inmueble del nº 33 de la c/ Augusto Figueroa, desconozca las vicisitudes de la obra y la realidad de problemas de tanta envergadura como los citados.

Por otra parte, el documento del folio 245 nada acredita en favor de la tesis del recurrente, carece de toda potencia de valor para evidenciar el error que se denuncia.

Finalmente, y ya para agotar el tema, es incuestionable es que el recurrente no le advirtió a los compradores de que las obras de remodelación de la planta tercera se estaban haciendo sin la licencia oportuna, y por el contrario se aparentó ante ellos una total normalidad y legalidad de tales obras.

Simplemente este último dato ya acreditaría de forma fehaciente a los efectos del delito de estafa la realidad del engaño antecedentes, causante y bastante alrededor del que se vertebra el delito de estafa.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo primero que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal considera como indebidamente aplicados los artículos relativos al delito de estafa por el que se le ha condenado al recurrente.

Se trata de un motivo subordinado al anterior, por lo que su suerte corre unida a él.

Mantenido el factum en su integridad, es claro que de su lectura se deriva que existió el engaño vertebrador de la estafa por parte del recurrente en los compradores del apartamento, que les indujo a contratar la compra del apartamento en condiciones de total normalidad cuando sabía que no era así. Sobre la naturaleza de haber sido bastante, es suficiente con constatar que los compradores adoptaron las precauciones ordinarias dentro de la lealtad que, en principio, debe regir toda contratación. A tal aspecto basta con consignar que los compradores visitaron el apartamento que pensaban adquirir, y que, asimismo verificaron que el mismo estaba inscrito en el Registro a favor de la empresa Chueca y Figueroa S.L. Es decir verificaron la existencia física del apartamento y su titularidad a favor de la empresa de la que se iba a adquirir. No es exigible más diligencia. Finalmente, que la verificación de estos datos fue la causa de la firma de las arras y la entrega de las 200.000 ptas. y subsiguiente contrato de escritura pública de compraventa fue la consecuencia lógica de la aparente normalidad, corrección y legalidad desarrollada por el recurrente.

El motivo debe ser desestimado, incurriendo, además, en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados que actúan como presupuesto de su admisibilidad, en la medida que en aquéllos aparece la ocultación por el recurrente a los perjudicados de la falta de autorización administrativa para efectuar las obras y que éstas habían sido suspendidas por el Ayuntamiento.

Como tercer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de un motivo que actúa como conclusión de todo el razonamiento exculpatorio defendido por el recurrente en los anteriores motivos.

Su rechazo es consecuencia del fracaso de los anteriores motivos.

No hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que, finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria sino acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica y del razonamiento humano.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.