STS, 26 de Abril de 2005

El 4 de noviembre de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas, en los autos nº 398/97, seguidos a instancia de dicho recurrente contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., EUROHANDLING UTE, AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), COMITE DE CENTRO DE LAS PALMAS DEL PERSONAL DE TIERRA DE IBERIA LAE, COMITE INTERCENTROS DEL PERSONAL DE TIERRA IBERIA LAE, sobre reclamación de derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) es del tenor literal siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por Fidel, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos".

La sentencia de instancia, de 16 de marzo de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor mencionado en el encabezamiento, comenzó a prestar servicios para IBERIA LAE, S.A., con la categoría de Agente de Servicios Auxiliares en funciones diversas, nivel C3, el día 24 de octubre de 1987, con un salario/día prorrateado de 6.789 ptas. con centro de trabajo en el Aeropuerto de Gran Canaria. El actor fue subrogado por la empresa Eurohandling UTE el día 1 de abril de 1997. ----2º.- IBERIA, LAE, SA tenía adjudicada por AENA, desde octubre de 1992, la concesión de primer operador de Handling (servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y pasajeros) en el aeropuerto de Gran Canaria. Con fecha 11 de octubre de 1993, el Ente Público AENA, convocó nuevo concurso público para la adjudicación de la prestación del servicio de Handling a un segundo concesionario. En la cláusula 16 del pliego de cláusulas Explotación (que obrando en autos se da por reproducido) se decía, entre otros extremos:

La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de Handling preexistente, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco Handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas, del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total del personal del primero. En el Anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión. de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4 y S). Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un nuevo transvase del personal que figura en el citado Anexo I proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado transvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10% del mercado total). El día 1 de abril de 1997 se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta por ciento (30%), el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad los dos concesionarios elaborarán la lista de las personas afectadas para su presentación a la Autoridad laboral competente. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una fórmula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido

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----3º.- La concesión fue adjudicada a Eurohandling (formada por Air España, SA y FCC Agua y Entorno Urbano S.A) que comenzó a operar en el Aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1994, sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling. ----4º.- Los días 23 de marzo, 6, 11 Y 12 de mayo de 1994, Iberia LAE, SA, Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia (formado por los cinco sindicatos representativos) mantuvieron en Madrid reuniones para tratar el tema de la subrogación del personal (obran en Autos las correspondientes actas). En reunión de aquellos celebrada el 23 de marzo de 1994 acordaron:

1. ) Según lo estipulado en la cláusula 16 del pliego de condiciones en relación con el Anexo I del mismo, la subrogación de 69 trabajadores para el 27 de marzo de 1994.

2. ) Que la determinación de los trabajadores subrogados se realizará conforme a lo establecido en la normativa laboral vigente y en el pliego de cláusulas de la explotación, debiendo concretarse por todas las partes firmantes del acuerdo antes del 15 de abril de 1994.

3. ) La incorporación de los 69 trabajadores individualmente subrogados a Eurohandling antes del 5 de mayo de 1994, así como, que las relaciones laborales de tales trabajadores se regirían por el Convenio vigente entre Iberia L.A.E. y su personal de tierra.

4. ) Se dará traslado del acuerdo a AENA., a la Autoridad Laboral y al Comité del Centro de Iberia- Las Palmas.

El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas, en reunión de 24 de marzo de 1994 ratificó el anterior documento de 23 de marzo de 1994, con la única salvedad de que había de ser la Comisión creada a tal efecto en Las Palmas la que llevara el peso de las negociaciones. ----5º.- El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas el 22 de abril de 1994 convocó huelgas para los días 7, 8, 9, 11, 14 Y 15 de mayo de 1994, por el motivo (según comunicación a la Dirección de Trabajo) de a) falta de acuerdo y la no presencia de Eurohandling en la reunión celebrada el 15 de abril de 1994, por lo que Iberia «incumpliendo lo pactado en acta levantada el 23 de marzo de 1994 (20 punto)... quiere subrogar al personal sin la participación de los representantes legales de los trabajadores; b) «Al objeto referido en Acta reflejada en el punto anterior, y los 11 puntos reivindicativos acordados por el Comité de Centro de Iberia-Gran Canaria, en sesión celebrada el pasado 8 de abril». El Comité de Centro de Iberia LAE, SA de Las Palmas convocó huelgas para los días 16 y 18 de mayo de 1994. ----6º.- En la reunión de 6 de mayo de 1994 AENA, ante la no consecución del acuerdo referido en el punto 20 del Acta de 23 de marzo de 1994, y antes de que Iberia y Eurohandling procediesen a aplicar en todos los términos lo establecido en la cláusula 16 del pliego de condiciones, animó a las partes a buscar soluciones que posibilitasen el acuerdo, lo que aceptaron éstos estableciendo el referido plazo hasta el 16 de mayo de 1994. Por su parte Iberia expresó que dicho acuerdo debía suponer la desconvocatoria de las huelgas convocadas por el Comité de Centro-Las Palmas por este motivo, por lo que a ello lo supeditaba. La Representación Sindical apoyó esa desconvocatoria, supeditando la desconvocatoria de las huelgas planteadas por el Comité Intercentros para los días 16 y 18 de mayo, al desarrollo de la reunión a celebrar el 11 de mayo. ----7º.- En la reunión de 12 de mayo de 1994, se acordó, entre otros puntos:

1- Ambito: El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de Gran Canaria es el destinado a la actividad de Handling (Unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos.

2- En base al contenido de la cláusula 16 del Pliego de Condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral. A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad del aeropuerto de Gran Canaria en lo que se refiere al personal fijo discontinuo, se tendrá en consideración la circunstancia de aquellos que con este tipo de contrato trabajan la mayor parte del año.

3- En caso de que Iberia volviese a ser el único concesionario de Handling en el aeropuerto de Gran Canaria, y en función de que la carga de trabajo en Iberia hiciese necesaria la contratación de personal, antes de realizar dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a Iberia, de acuerdo con dicha carga de trabajo.

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5- La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1994.

6- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo diez de junio de 1994.

7- Los Sindicatos que suscriben el presente acta se comprometen a la ratificación del Acuerdo por el Comité de Centro de Las Palmas.

----8º.- El 16 de mayo de 1994, reunido el Comité de Centro de Gran Canaria se vota la ratificación del acta de acuerdo de 12 de mayo de 1994, que se aprueba por mayoría, con 11 votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones. A la propuesta de hacer un referéndum en urnas separadas para que los trabajadores ratificasen el acuerdo se obtuvo 4 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones. ----9º.- En reunión de 25 de mayo de 1994, en Madrid Iberia y los Sindicatos determinaron los 69 trabajadores que había de comprender la primera subrogación, antes del 10 de junio de 1994. Dicho acuerdo fue aceptado por Eurohandling el 26 de mayo y ratificado por el Comité de Centro de Gran Canaria en reunión de 28 de mayo de 1994. Del proceso de negociación y de los Acuerdos alcanzados se le fue dando cumplida cuenta a la Autoridad Laboral, por parte de Iberia LAE, SA, en fechas de 9 y 18 de mayo/1994, 7, 8, de junio de 1994. El 11 de julio de 1994 la Dirección Territorial de Trabajo, del Gobierno de Canarias, remitió escrito a Iberia dando cuenta de los escritos recibidos, significándoles que procedía a su archivo para constancia. Dicha Dirección Territorial no inició procedimiento alguno, con base en el artículo 146.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por dolo, coacción o abuso de derecho. ----10º.- En fecha 1 de octubre de 1996 Iberia y el Comité Intercentro acuerdan la forma de determinar el número de personas afectadas por una segunda fase de subrogación (se tiene por reproducido el acuerdo). «Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un Acuerdo que cubra la totalidad del proceso. El 2 de octubre de 1996, un nuevo Acuerdo aclara los términos del día anterior y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada Aeropuerto, incluyendo al de Gran Canaria. ----11º.- En fecha 22 de octubre de 1996 se reunieron los representantes de Iberia y Eurohandling, con objeto de abordar la problemática de la segunda fase de subrogación de personal a realizar en el aeropuerto de Gran Canaria. En este sentido acuerdan conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1994 la subrogación a Eurohandling, el día 1 de noviembre de 1996 de 91 trabajadores correspondientes al 13,26% de actividad y en anexo se relacionan nominalmente los trabajadores afectados, siendo el criterio seguido el personal de menor a mayor antigüedad según tipo de contrato y grupo laboral. Horas después el Acuerdo es sometido al Comité de Centro de Gran Canaria que 10 firman de conformidad, tras exponer que «en su criterio debería haberse utilizado la lista de personal existente en el mes de mayo de 1994». ----12º.- Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones (89 reclamaciones), se acompañan como Anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1996. La representación de los trabajadores las firmó de conformidad con la salvedad de que entendía que «las reclamaciones de ajustarse a derecho, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado». ----13º.- En fecha 24 de marzo de 1997 se reúnen Iberia y Eurohandling con objeto de abordar la subrogación de personal correspondiente al 30% mínimo establecido en el Pliego de Cláusulas de Explotación, o lo que es igual para abordar la tercera fase de la subrogación. Horas después del mismo día 24 de marzo de 1997, se reúne Iberia con el Comité de Centro de Las Palmas para estudiar el anterior Acuerdo, siendo firmado de mutuo acuerdo de conformidad. A estos efectos, acuerdan que conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo del acta de 12 de mayo de 1994, el día 1 de abril de 1997 se subrogaran a Eurohandling, 47 trabajadores hasta completar el 30% establecido en dicho Pliego. Se acompaña a dicho acta un anexo en el que se relacionan nominalmente los trabajadores a subrogar el día 1 de abril de 1.997. ----14º.- Las listas definitivas, tras desestimarse las 18 reclamaciones presentadas, se acompañan como Anexo del acuerdo de 26 de marzo de 1997. La representación de los trabajadores las firmó de conformidad con la salvedad de que entendía que «las reclamaciones de ajustarse a derecho, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado». ----15º.- El actor figuraba en las listas definitivas y fue subrogado por Eurohandling el 1 de abril de 1997. ----16º.- El actor en el acto de juicio desistió de su demanda frente al Comité Intercentros del personal de tierra de Iberia. ----17º.- Se ha celebrado el preceptivo acto conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la falta de legitimación pasiva de AENA, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Fidel frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., EUROHANDLING UTE (FCC, AGUAS Y ENTORNO URBANO S.A. y AIR ESPAÑA S.A.), Ente Público AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA) y COMITE DE CENTRO DE LAS PALMAS DEL PERSONAL DE TIERRA DE IBERIA LAE, S.A., a las que absuelvo de las pretensiones frente a ellas ejercitadas".

El Procurador Sr. Fernández Martínez, en representacion de D. Fidel, mediante escrito de 19 de mayo de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.002. SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 25 de mayo de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La sentencia recurrida ha desestimado el recurso del actor y ha confirmado la sentencia de instancia que había, a su vez, rechazado su pretensión de que se declare la nulidad de la subrogación efectuada por las codemandadas, condenando a éstas a estar y pasar por tal declaración y a IBERIA LAE, S.A. a reintegrar al actor en su puesto de trabajo en idénticas condiciones. Consta en los hechos probados que, como consecuencia del concurso de adjudicación de un segundo concesionario del servicio de asistencia en tierra a aeronaves y pasajeros, la empresa EUROHANDLING comenzó operar en el aeropuerto de Gran Canaria, el 27 de marzo de 1994, sustituyendo a IBERIA LAE, SA en parte del servicio que ésta venía desarrollando, aunque sin traspaso de elementos patrimoniales por parte de IBERIA LAE. Los términos en que debía operarse el trasvase de personal fueron objeto de reuniones entre el comité intercentros de Iberia, esta compañía y la nueva adjudicataria, celebradas en los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1994, alcanzándose acuerdo en la primera de las indicadas fechas, según los términos que constan en la relación fáctica; acuerdo que fue ratificado por el comité de centro de Iberia--Las Palmas en reunión de 24 de marzo siguiente. Por discrepancias entre el comité de intercentros y las empresas afectadas se convocaron huelgas para varios días del mes de mayo, para cuya desconvocatoria se alcanzó el 12 de mayo un nuevo acuerdo, en el que se establecían con más precisión los términos de la subrogación, el orden de prelación y preferencias de ciertos trabajadores, así como la posibilidad de retorno a Iberia en caso de que ésta volviese a asumir el servicio como único concesionario en el aeropuerto de Las Palmas. A dicho acuerdo siguieron otras reuniones y ulteriores negociaciones y pactos. El actor fue transferido a la empresa EUROHANDLING el 1 de abril de 1997 y formuló demanda contra esa trasferencia el 8 de mayo de 1997.

Se ha designado como sentencia de contraste la de esta Sala de 30 de abril de 2002, que, a partir de unos hechos en lo sustancial idénticos a los de la sentencia recurrida, estima la demanda y declara nula la subrogación condenando a IBERIA a reintegrar al actor en su puesto de trabajo.

La contradicción que se alega ha de apreciarse. La sentencia recurrida desestima la pretensión del trabajador, porque acepta la existencia de una sucesión de empresas establecida en el pliego de condiciones del concurso, que ha determinado la transmisión de la actividad, pero también la asunción por la nueva concesionaria de una parte significativa de la plantilla de la anterior, lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que cita, sería suficiente para entender que ha existido la transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad. Por el contrario, la sentencia de esta Sala que se designa como contradictoria entiende que, en el supuesto de la sustitución parcial de IBERIA por EUROHANDLING, el acto de adjudicación y los acuerdos con los representantes de los trabajadores "no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales, ni de la organización, ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación". Por ello, concluye que, al tratarse de una cesión de contrato sin el consentimiento de la trabajadora afectada, la transferencia es nula.

La doctrina ya está unificada a partir de la sentencia de 29 de febrero de 2000, que ha sido reiterada por otras, entre las que pueden citarse las de 30 de abril de 2002 -acordada por el Pleno de la Sala-, 17 de mayo de 2002, 13, 18, 21 y 26 de junio de 2002, 9 de octubre 2002, 13 de noviembre de 2002, 18 de marzo de 2003 y 8 de abril de 2003. Este criterio se funda en dos consideraciones. En primer lugar, porque, como señaló la sentencia de 29 de febrero de 2000, no se ha producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, tal como ha sido delimitado por la doctrina de la Sala (sentencias de 5 de abril de 1993, 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996 y 27 de diciembre de 1997, entre otras); supuesto que requiere «la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación». Este supuesto no concurre en el caso enjuiciado «porque no ha existido un verdadero cambio de titularidad en la empresa contratista, ni menos aún transmisión al ulterior adjudicatario de la contrata de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio adjudicado, con toda su infraestructura, sino que meramente se ha dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venía siendo realizada por una sola en régimen de monopolio, de lo que hay que deducir necesariamente que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial en lo que a la contrata se refiere». Por ello, «el pliego de condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continúa prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (artículo 1205 del Código Civil), siendo por ello de acoger la tesis de los recurrentes, que invocan como infringidos el precepto últimamente citado, y los artículos 1257 y 1091 del Código Civil, por inaplicación, y de la Jurisprudencia interpretadora del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida».

En segundo lugar, las sentencias de la Sala han precisado también que el consentimiento del trabajador al cambio de la persona del empleador «no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el método de la subrogación de personal» y, por ello, «la falta de tal conformidad o consentimiento individual expreso o tácito» determina según esta doctrina que se mantenga «la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual».

La Sala de suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina unificada, pero, tras aludir a ciertas vacilaciones en el criterio de la Sala, se aparta de ella acogiéndose al criterio que considera que se mantiene en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En este sentido la sentencia parte de que hay tres tipos de sucesión de empresa: la legal, que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; la convencional, que puede establecerse en un convenio colectivo y la que "resulta o se establece en un pliego de condiciones" y señala que "en este caso la sucesión ha sido de esta última clase", pues se ha transferido parte de la actividad a un segundo operador, que ha asumido la parte de plantilla que realizaba tal actividad. Partiendo de esta premisa, considera que se está en la situación a que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea cuando señala que "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea" (sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 24 de enero de 2002, caso Temco, apartado 26 con cita del apartado 21 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997, caso Süzen y del apartado 27 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 10 de diciembre de 1998, asunto Hernández Vidal). De ahí concluye la Sala de Las Palmas que en realidad lo que subyace en la presente controversia no es más que la explotación del servicio de asistencia en tierra por una nueva empresa que "asume la totalidad de la plantilla que realiza la parte de actividad que se transfiere", con lo que estaríamos en el supuesto de la "sucesión de plantilla" de la jurisprudencia comunitaria, si bien instrumentado en este caso por una concesión administrativa.

De conformidad con el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea, la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al resolver cuestiones prejudiciales es vinculante para esta Sala que ha de acatarla, aunque esa doctrina pueda suscitar importantes reservas, como ocurrió en el caso del cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes (sentencia de 9 de marzo de 1999) y como sucedió también con la doctrina de la denominada "sucesión en la actividad", que, acogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de abril de 1994 (asunto Schmitd) y 7 de marzo de 1996 (asunto Merkx), fue luego abandonada en la sentencia Süzen ya citada. Reservas similares suscita ahora también el criterio que se conoce como "sucesión de plantilla" y que hasta el momento se ha venido afirmando en las sentencias citadas en el fundamento anterior y en la sentencia Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998. Estas reservas ya se expusieron en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2004 (recurso 4424/03) y en otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de noviembre de 2.004 (rec. 5071/2003), 28 de diciembre de 2.004 (rec. 5329/2003), 31 de enero de 2.005 (rec. 6025/2003) y 7 de febrero de 2.005 (rec. 650/2004), a las que basta remitirse aquí para obviar repeticiones. Lo importante ahora es establecer que, aunque se mantenga el criterio de la sucesión en la plantilla en cumplimiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, como ha hecho nuestra sentencia de 27 de octubre de 2.004 (recurso 899/2002), no pueden en el presente caso aceptarse las conclusiones que ha obtenido la sentencia recurrida.

En efecto, como señalan las sentencias que acaban de citarse, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos, la solución de la sentencia recurrida no puede apoyarse en el criterio de "la sucesión en la plantilla" y ello por la sencilla razón de que es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla lo que se está aquí discutiendo. Lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es notorio, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso al planteamiento de conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de IBERIA que decidan pasar a la nueva concesionaria, pero no obliga a los trabajadores que no han participado en ese concurso, y que, por su condición de personas, tampoco pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representación de personal, porque ya la Sala ha precisado que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que, como también ha dicho la Sala, se trata más bien de acuerdos de "método" que de acuerdos de establecimiento de la sucesión. Podría, por último, objetarse que la transferencia de plantilla va en este caso acompañada de una sucesión en la actividad. Pero, como ya se ha establecido por esta Sala y por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la mera sucesión en la actividad no es un soporte suficiente para apreciar la existencia de una transmisión de empresa. Por otra parte, resulta oportuno recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 16 de diciembre de 1.992 (casos Katsikas, Skreb y Schroll) estableció que el artículo 3.1 de la Directiva 77/187 CEE "no impide a un trabajador empleado por el transmitente en la fecha de la transmisión de la empresa se oponga a la cesión al adquirente de su contrato de trabajo", si bien se aclara también que "la Directiva no impone a los Estados Miembros la obligación de establecer que en el caso de que el trabajador no acepte esta cesión su relación laboral se mantendrá con el transmitente". Ya se ha dicho que en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser transferido obligatoriamente a la empresa adquirente, aunque su contrato con el cedente pudiera verse afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión; cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser abordada aquí, al quedar al margen de la decisión del pleito.

Lo razonado en los fundamentos anteriores determina la estimación del recurso con la consiguiente casación de la sentencia recurrida para estimar el recurso de suplicación del actor y, con revocación de la sentencia de instancia, estimar la petición principal de la demanda, declarando que la cesión del contrato de trabajo del actor de IBERIA a EUROPA HANDLING es nula, condenando a la demandada IBERIA a estar y pasar por esta declaración y a reintegrar al demandante a su plantilla y puesto de trabajo. Hay que mantener, sin embargo, la apreciación de la falta de legitimación pasiva de EUROPA HANDLING. Todo ello sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.