El contrato de aseguramiento de emisiones y ofertas públicas de venta de valores
| Autor | Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda |
| Páginas | 381-425 |
EL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO DE EMISIONES
Y OFERTAS PÚBLICAS DE VENTA DE VALORES
Carmen ROJO ÁLVAREZ-MA NZANEDA*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. CO NCEPTO E IMPLICACIONES JURÍDICAS DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.—
III. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN JURÍD ICO APLICABLE.—IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO: PERSONALES,
FORMALES Y REALES.—V. CONTENIDO DEL CONTR ATO: 1. Obligaciones asumi das por la entida d aseguradora :
A. Proceden tes de la normativa jurídico -general del mercado d e valores. B. Procedentes de l compromiso de garantía
contraído co n el emisor u oferente. C. Proc edentes de su condic ión de miembro de un sind icato de garantía. Conc epto,
constituc ión y naturaleza jurídica de l sindicato de garantía. 2. Ob ligaciones asumidas p or los emisores u oferentes.—
VI. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD: 1. De natu raleza contractu al. 2. De naturaleza admin istrativa.—VII. EXTINCIÓ N
DEL CONT RATO.
I. IN TRODUC CIÓN
El mercado primar io es concebido como aquel mercado privado de distribución
en el que se produce la adquisición originaria de valores negociables en favor de los
requirentes de nueva financiación mediante órdenes de suscripción 1.
Principal operación de este mercado primario es la emisión de valores, al ser la
actividad económica que produce los objetos que en él se distribuyen y suscriben,
y por virtud de la cual, una persona jurídica con capacidad para emitir valores,
denominada como emisor 2, en busca de fi nanciación, apela al ahorro del público
* Profesora Titula r de Derecho Mercantil. Univer sidad de Granada.
1 En este sentido, vid. F. VEGA PÉREZ, «Inter vención bancaria en la emisión y coloc ación de valores
negociables», en AAVV, R. GARCÍA VILLAVERDE (d ir.), Contratos bancar ios, Madrid, Civitas, 1992, p. 54 8; ID.,
«Intervención banc aria en la emisión y coloc ación de valores negoci ables», en AAVV, Instituciones del
mercado financiero, t. III, Madrid, Tecnos, 1999, p. 1205; A. J. TAPIA HERMI DA, «Emisiones y ofertas públ i-
cas de venta de valor es (una visión panorámica del rég imen jurídico del mercado pr imario de valores)»,
en A AVV, El nuevo me rcado de valores. Seminari o sobre el nuevo derecho español y e uropeo del mercado
de valores organiz ado por el Consejo G eneral del Notari ado los días 20 y 21 de febrer o de 1995, Madrid,
Colegios de Españ a, 1995, p. 54; U. NIETO CAROL, El m ercado de valores. Organiza ción y funcionamiento,
Madrid, Civit as, 1993, p. 33; ID., «Las bolsas de valor es», RDBB, núm. 75, 1999, p. 66; F. ZUNZUNEGUI, De-
recho del merc ado financiero, Madr id, Marcial Pons, 2000, p . 277.
2 Esta categoría de emiso res de valores que por la detentación de t al condición quedan vincu lados,
en palabras de A . J. TAPIA HER MIDA, Dere cho del mercado de valores, B arcelona, J. M. Bosch, 2000, p. 61,
de una forma «objetiva y o casional» al derecho del mercado de va lores, y en concreto a la LMV, y a su
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inversor 3, al que ofrece la adquisición orig inaria de un conjunto homogéneo de valo-
res negociables creados conforme a su est atuto jurídico 4, bien con cargo a recursos
propios, emitiendo valores de renta variable, o bien con cargo a recursos ajenos,
emitiendo valores de renta fija, que permite constitu irse como una oferta pública
al poseer los requisitos y condiciones necesa rios para ser una verdadera oferta del
contrato 5 y erigir así a sus aceptaciones en múltiples contratos de suscripción de
normativa de desa rrollo, son definidos c onforme al art. 4 del Re al Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre,
como aquellos que emiten o se p roponen emitir cua lquier valor. De esta form a se pone de manifie sto
su amplio y heterogéneo se ntido al poder abarc ar tanto a emisor es públicos —tale s como el Estado,
las CCAA, los o rganismos dependientes de ambo s o el Banco de España— como a emisor es privados, y
donde si bien los principale s adoptan la forma ju rídica de socieda des anónimas, de r égimen común o
especial, t ambién juegan un importante pape l unas cajas de ahorro espec ialmente activas en el ámbito
del mercado hipote cario, así como unos fondos de inversión en ca lidad de emisores especí ficos de par-
ticipaciones.
3 Para que la emisión sea calific ada como oferta pública de las reg uladas en la Ley 24/1988, de 28
de julio, del mercado de v alores (en adelante LMV ), y en su normativa de desar rollo, los inversores no
podrán ser s egún los arts. 30 bis.1 LM V, y 38.1 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre:
— Inversores cual ificados. Se considerar án inversores cuali ficados según el art . 39 del Real Decre-
to 1310/2005, de 4 de noviembre:
a) Personas juríd icas autorizadas o regu ladas para operar en los merc ados financieros, incluyen-
do: entidades de créd ito, empresas de serv icios de inversión, otras ent idades financier as autorizadas o
regulada s, compañías de seguros, i nstituciones de inversión colectiva y s us sociedades gestoras, fondos
de pensiones y sus socie dades gestoras, interm ediarios autorizado s de derivados de materias pr imas, así
como entidades no autori zadas o reguladas c uya única actividad sea i nvertir en valores.
b) Gobiernos n acionales y regionales, b ancos centrales, orga nismos internaciona les y supranacio-
nales como el Fondo Moneta rio Internacional, el Ba nco Central Europe o, el Banco Europeo de Inversio -
nes y otras orga nizaciones internaciona les similares.
c) Otras p ersonas jurídicas que no s ean pequeñas y median as empresas.
d) Personas f ísicas residentes en el Est ado español que expresa mente hayan solicitado ser conside -
radas como invers or cualificado y que cumpla n al menos dos de las tres cond iciones siguientes:
1.ª Que el inversor haya rea lizado operaciones de volumen sign ificativo en los mercados de va lores
con una frec uencia media de al menos diez por tr imestre durante los cu atro trimestres a nteriores.
2.ª Que el volumen de la car tera de valores del inversor se a superior a 500.000 euros .
3.ª Que el inversor trabaje o haya trabajado p or lo menos durante un a ño en el sector financie ro
desempeñando un a función que exija conocimientos r elativos a la inversión en valores.
e) Pequeñas y me dianas empresas que t engan su domicilio socia l en el Estado español y que exp re-
samente hayan solicit ado ser consideradas como invers or cualificado.
— Menos de 100 personas físicas o ju rídicas por Estado miembro, si n incluir a los inversores cua-
lificados.
— Inversores que adquiera n valores por un mínimo de 5 0.000 euros por inversor, para c ada oferta
separada.
4 Vid. ar t. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se de fine a los valores nego-
ciables.
5 Si bien J. GA RRIGUES, Tratado de Derecho Mercantil, t. I, M adrid, RDM, 1947, p. 853, en relación
con las ampliacione s de capital, consideró que el b oletín de suscripción no r epresentaba propia mente
una oferta nego cial o contractual, sino q ue se trataba de una invitatio ad ofer endum, de forma tal que la
remisión del boletín for mado por el suscriptor repres entaba a la verdadera oferta del c ontrato, modificó
su opinión en J. Garr igues. R . URÍA, Comentarios a la Ley de so ciedades an ónimas, Madrid, I EP, 1952,
p. 265 al considerar q ue el programa de fundación con stituía una verdadera ofer ta de contrato. J. ARRI-
LLAGA, Em isión de obligacion es y protección de los o bligacionistas, Mad rid, Edersa, 1952, p. 8, siguió la
primera opinión d e J. Garrig ues, considerando que la emisión entendid a como acto inicial del proceso,
se trataba de una in vitatio ad oferendum igua lmente que J. GIRÓN TENA, Derecho de soci edades anónimas,
Universidad de Valladol id, 1952, pp. 126-127. También vieron la luz tesis dual istas —como las otorga das
por F. SÁNCHEZ CALE RO, Instituciones de d erecho mercantil, Edersa, 1992, pp. 3 45-346— que con sideraba
que la sociedad emi sora a veces real izaba una verdader a oferta por medio del a nuncio de la emisión,
y que en otras oca siones la suscripción debía de c onsiderarse como u na oferta real izada a la sociedad
emisora que esta p odía aceptar o no. Pero consideramo s más oportuno re tomar la tesis vinc ulada a la
consideración de que exi ste una verdadera oferta del cont rato y no una simple invitación para f ormular
ofertas (en este sentido, v id. L. DE ANGULO RODR ÍGUEZ, L a financiación de e mpresas median te tipos espe-
ciales de oblig aciones, Bolonia, Publicaciones del R eal Colegio de España, 1968, p. 21; ID., «Arts. 282 a l
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carácter mercantil, de adhesión 6, plurilateral 7 y de tracto sucesivo 8, que, en su con-
junto, conforman un negocio jurídico complejo del mercado de valores entre una
persona o entidad y una plural idad de inversores 9, al ser la r elación jurídica entre el
emisor y el inversor individual e independ iente de las relaciones del emisor con los
demás inversores, y no quedar la per fección de los singulares contratos de suscrip-
ción, condicionada por la aceptación de los restantes inversores sa lvo en lo referente
a la definición de un límite mínimo de valores a aceptar, que no se constituye como
objeto del contrato sino que simplemente se trata de una condición que se superpone
a las aceptaciones de cada inversor.
Junto a las emisiones de valores, también integran las operaciones del mercado
primario las ofer tas públicas de venta de valores (en adelante OPVs), aunque a priori no
se podría considerar que formasen parte de aquel mercado al tratarse de un negocio
jurídico de venta de valores ya emitidos con cotiz ación o no en un mercado secundario
oficial que exige la previa titu laridad y la plena disponibilidad de estos así como una
decisión de venta por parte de los oferentes que la efectúan 10, en aras de su fin anciación
final», en AAVV, Comentario s a la Ley de socie dades anónima s, Eder sa, 1993, p. 277; J. SÁNCHEZ CALERO
GUILARTE , «La ofertas públ icas de venta de acciones», en AAVV, Derecho de sociedades anónimas, t. II,
vol. 2, Civitas, 1994, p. 1271; F. J. ALONSO ESPINOSA, Asociación y d erechos de los obligacio nistas, Barcelona,
Bosch, 1988, p. 185; A. J. TAPIA HE RMIDA, «Emi siones y ofertas pública s...» op. cit., p. 70; F. ZUNZUNEGUI,
Derecho del m ercado..., op. cit., p. 278; S. TORRES ESCÁMEZ, L a emisión de obligaciones p or sociedades anó-
nimas. Estudio de l a legislación mercan til y del mercado de valore s, Madrid, Civitas, 1992, p. 41), dado que
la emisión ya posee p or sí sola todos los rasgos pa ra ser una verdader a oferta del contrato, complet a,
seria y dir igida a un sujeto disti nto aunque sea indeter minado (oferta ad incertam person am) en la que
no se puede considera r que falte el elemento esencial de la concre ción cuantitativa del objeto —esto e s,
el número de valore s a suscribir—, dado que lo que hay es una pr opuesta de suscribir todos los va lores
emitidos ad incertam personam q ue admite las suscr ipciones de fraccione s de la emisión, esto es, hay
una oferta que ad mite contraofertas que ú nicamente pueden vari ar los términos de la ofer ta genérica en
cuanto a la posibil idad de suscribir una apor tación de la emisión, es decir, son contraofer tas que alteran
el aspecto cua ntitativo del objeto genérico ofrecido, lo c ual significa que el oferente d eja a la voluntad de
cada suscripto r la fijación del número concreto de u nidades que desee su scribir, sin que esto suponga
una merma en el pr incipio del carácter completo de la ofer ta.
6 Pronunciándose s obre los caracteres de mer cantilidad y adhesión que r igen sobre los citados con-
tratos, vid. F. J. ALONSO ESPINOSA, Asociación y de rechos..., op. cit., p. 184; J. E. CACHÓN BLANCO, «Las em isio-
nes de valores nego ciables», en AAVV, Contratos sobre acciones, Madrid, Civitas, 1994, p. 26.
7 En este se ntido se pronuncia expres amente F. J. ALONSO ESPI NOSA, Asociación y derecho s de los
obligacionistas ..., op. cit., p. 183, en relación con la emisión de obl igaciones cuando habla del contr ato de
suscripción dicie ndo que «del contrato de suscr ipción surgen obligaciones pa ra ambas par tes: el obli-
gacionista se oblig a a entregar al emi sor el valor de los títulos s uscritos en las cond iciones aceptadas,
el emisor, por su parte s e obliga a entregar a l suscriptor los valore s mobiliarios cor respondientes a la
cantidad susc rita, a pagarlos al vencim iento y a satisfacer el rendimiento en la s condiciones pactadas».
8 En e sta misma línea s e pronuncia A. J. TAPIA HERMIDA, «Art. 4. Criterios de homogeneidad», Ré-
gimen jurídic o de las emisione s y ofertas públicas..., op. cit., p. 80 al denot ar que nos encontramos a nte
contratos que ostenta n un periodo de formación que n o es instantáneo si no sucesivo y al advertir que s us
efectos se prolonga n a lo largo de la vida de los valores e mitidos.
9 Pronunciándose a f avor de esta naturaleza dua l vid. L. DE ANGULO RODRÍGUEZ , «Arts. 282 al fin al...»,
op. cit., p. 282.
10 A di ferencia de las emisiones, e n las que el emisor es un a figura indiv idualizada refer ida a la
condición de persona j urídica [art. 4. a), del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre] y en la que su
situación es coincidente c on la del oferente, en las OPVs, esto no siempre es así, y no ya solo por que esta
admite su formul ación por una pluralidad de ofer entes (pronunciándose sobre t al distinción vid. J. SÁ N-
CHEZ-CAL ERO GUILARTE, «A rt. 29. Requisitos exigibles», Régim en jurídico de las emi siones y ofertas públic as
de venta..., op. cit., p. 808) y tal cond ición puede ser detentada tanto p or personas físicas — requiriéndose
para ello la aplic ación de las reglas generales sobr e capacidad de obrar y en partic ular, capacidad para
perfecciona r contratos de compraventa— como por person as jurídicas de natura leza pública como pri-
vada, sino también, p orque si bien ambas posiciones pueden ser concur rentes (como es el caso de una
OPVs, de autocarter a de acciones), puede ocurrir, tal y como adv ierte J. E. CACHÓN BLANCO, Régimen jurí-
dico de las ofer tas públicas de venta de va lores negociable s, Tesis doctoral, Depart amento de Derecho Mer-
cantil, Univers idad Complutense de Madrid, 1996 , p. 270, que la entidad emisora actúe como mec anismo
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