STS 814/2005, 14 de Junio de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:3824
Número de Recurso1021/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución814/2005
Fecha de Resolución14 de Junio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden,

interpuestos por las representaciones de Jose Francisco y Juan Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, por delito continuado de falsificación de documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Albacete, incoó Procedimiento Abreviado nº 69/02, seguido por delito continuado de falsificación de documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, contra Jose Francisco y Juan Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, que con fecha 29 de Octubre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que: PRIMERO.- Con fecha 10 de Noviembre de 1998 se concertó una Póliza de descuento con un límite de DIEZ MILLONES DE PESETAS entre la Entidad bancaria Caja de Ahorros de Murcia: CAJA MURCIA y la Mercantil CONSTRUCCIONES JUZA SL, fundada por el acusado Jose Francisco, su esposa, sus padres, y su hermano coacusado y esposa de éste, siendo en aquélla fecha por compra de todas las participaciones único socio titular, actuando además en nombre de la Mercantil JUZA CONSTRUCCIONES S.L y en su propio nombre como fiador solidario-- con última condena dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, firme el 20 de Mayo de 2002 en Causa 03/01 por delito de Estafa, e imponiéndosele una pena de 2 años de Prisión--.- Igualmente era Administrador único o lo aparentaba frente a Caja Murcia, su hermano, quien además tenía firma autorizada en la cuenta de la Mercantil, para efectuar reintegros, el también acusado: Juan Francisco,-- condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete en Sentencia firme el 21-11-2002, Causa 375/2000, a la pena de 2 años de Prisión por dos Delitos contra la Seguridad Social (1 año por cada uno de ellos).- SEGUNDO.- Once meses más tarde, cuando ya se había generado el clásico clima de confianza entre la Entidad y los acusados, en calidad de clientes de la misma: a principios de Octubre de 1999, actuando de común acuerdo, con ánimo de enriquecerse, y consiguiendo o existiendo a su disposición medios apropiados para ello, procedieron a la confección de un Pagaré que parecía librado por ENLACE PUERTO UTE (Unión Temporal de Empresas integrada por las tres mayores constructoras españolas: NECSO, FERROVIAL S.A Y AGROMAN que entonces tuvieron intervención en la construcción de la autovía Albacete-Murcia) por importe que ascendía a: CINCO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTAS QUINCE pesetas: 5.187.415 pesetas (equivalentes en la actualidad a 31.176,99 ¤) siendo estampada la aceptación de sus apoderados con firma escaneada, con fecha de vencimiento: 2 de febrero de 2000 y para reforzar su credibilidad, como quiera que así se solía exigir por Caja Murcia, igualmente elaboraron un documento consistente en una Carta que parecía emitida por su Librador, remitiendo el Pagaré, y señalando en la misma (en la Carta) y el número de factura que se correspondía con la operación que se pretendía cobrar, estampando también el sello de la UTE escaneado.- TERCERO.- La mañana de autos puesto de común acuerdo con Jose Francisco, se presentó en la Oficina el coacusado Juan Francisco con el Pagaré, y la Carta, para cobrarlo, estampando su firma para ello, mostrándoselo a su Director Sr. Jesús Manuel, quien a la vista de la documentación exhibida y aparentemente correcta, haciendo uso los acusados de la línea de descuento concertada, como en otras ocasiones, ordenó que se les abonara el importe del Pagaré.- Llegado el día del vencimiento, CAJA MURCIA presentó el recibo al cobro para que el Banco de Santander le devolviera lo que habían anticipado, siéndole devuelto el mismo y resultando impagado. Poco tiempo después, contactaron con dicho director representantes de la UTE, en particular su Gerente: Sr. Aurelio, quien le manifestó que ellos nada habían aceptado, que nunca habían negociado operación u obra por ese importe con JUZA S.L, resultando que sendos documentos fueron manipulados cobrando los acusados el importe reflejado en el Pagaré inexistente sin que nada hayan devuelto a CAJA MURCIA". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: CONDENAMOS a los acusados Jose Francisco y Juan Francisco, como autores criminalmente responsables de un Delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso medial con otro de ESTAFA agravado y ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas respectivamente, para cada uno de ellos de: por el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL: UN AÑO DE PRISIÓN y Multa de 6 meses a razón de 3¤ Cuota Día: Total: 540¤ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- por el Delito de ESTAFA agravada (artículo 250-1- nº 3 y 6): TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Multa de 9 meses a razón de 3¤ Cuota Día: Total: 810 ¤ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, y la misma pena accesoria y a ambos el pago de las Costas procesales por mitad.- En orden a la RESPONSABILIDAD CIVIL, deberán abonar a CAJA DE AHORROS DE MURCIA la suma de 31.176,99¤ que desde esta fecha hasta su completo pago devengará un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos. (art. 576-1 LEC 1/2000). Declaramos a la Mercantil JUZA CONSTRUCCIONES S.L Responsable Civil Subsidiaria.- Ratificamos los Autos de insolvencia de los acusados dictados por el Instructor en las respectivas piezas de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Francisco y Juan Francisco, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Francisco formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 248.1 del C.P. SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 248.1 en relación con el art. 250.1.3º del C.P. TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y , en relación con el art. 77 del C.P. CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.6º del C.P., en relación con el art. 248 del mismo texto legal.

La representación de Juan Francisco formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS: PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5 número 4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el art. 24 número 2º de la C.E. SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 248.1 del C.P. TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 248.1 en relación con el art. 250.1.3º del C.P. CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.1º y , en relación con el art. 77 del C.P. QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 250.1.6º del C.P., en relación con el art. 248 del mismo texto legal. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Junio de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 29 de Octubre de 2003 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Albacete condenó a los hermanos Jose Francisco a Juan Francisco como autores de un delito de falsedad en documento mercantil y otro de estafa agravada a las penas indicadas en el fallo, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Juza Construcciones S.L. respecto del pago de las cantidades acordadas en el mismo.

Los hechos se refieren a que el 10 de Noviembre de 1998 se concertó una póliza de descuento suscrita por Construcciones Juza S.L., sociedad fundada por Jose Francisco con Caja Murcia, y en la que Juan Francisco era o aparentaba ante Caja Murcia la condición de Administrador único, con firma autorizada para efectuar reintegros, en el marco de confianza entre la entidad bancaria y los acusados, en Octubre de 1999, los dos hermanos procedieron a la confección de un pagaré que aparecía librado por la Unión Temporal de Empresas Enlace Puerto UTE por importe de 5.187.415 ptas., siendo estampada la aceptación de sus apoderados con firma escaneada, y fecha de vencimiento 2 de Febrero de 2000. Igualmente y para reforzar su credibilidad elaboraron ambos un documento en forma de carta emitida por el librador, remitiendo el pagarés y señalando en la misma carta el número de factura que se correspondía con la operación que se pretendía cobrar, estampado un sello. También escaneado, de la UTE indicada.

El día de autos, el coacusado Juan Francisco se presentó en la oficina de Caja Murcia para cobrarlo encontrando el pagaré y la documentación citada, ante lo cual, apareciendo todo correcto, se accedió a abonar el pagaré en la línea de descuento que tenían concertada.

Llegado el día del vencimiento, Caja Murcia presentó al cobro en el Banco de Santander el pagaré para obtener el importe que había anticipado.

El pagaré resultó impagado, no existiendo operación alguna que pudiera justificar la emisión del pagaré ni de la documentación anexa, resultando tales documentos manipulados por ambos condenados que cobraron su importe sin que nada hayan devuelto a Caja Murcia.

Cada condenado ha presentado un recurso de casación autónomo, aunque efectuando denuncias semejantes por lo que, sin perjuicio de dar una respuesta individualizada cuando sea procedente, se efectuarán las oportunas remisiones a cuestiones ya resueltas cuando sean nuevamente alegadas.

Segundo

Recurso de Jose Francisco.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito del art. 248-1 --estafa-- por el que ha sido condenado el recurrente.

En síntesis viene a decir que como se reconoce en la propia sentencia, el contrato inicial de descuento suscrito con Caja Murcia no tuvo ningún fin defraudatorio, y sólo después se produjo el engaño con la presentación, cobro y descuento del pagaré. En esta situación, se argumenta que falta el engaño inicial causante del desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima en su propio perjuicio, por lo que los hechos no pueden recibir la sanción de estafa.

El núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, engaño que debe estar propiciado por el sujeto activo --entre otras SSTS 1169/99 de 15 de Julio y 1566/2004 de 26 de Diciembre y las en ella citadas--.

En efecto, si algo caracteriza el delito de estafa es la necesidad de que en el iter comisivo se cuenta --por paradójico que parezca-- con la cooperación del sujeto víctima del engaño que colabora de este modo y en virtud de error, a su propio empobrecimiento, de suerte que inducido por el sujeto activo en adecuado nexo de causalidad efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio.

En la medida que el motivo cuestiona la existencia del engaño antecedente, esta cuestión será el objeto de nuestra reflexión teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala y las concretas circunstancias concurrentes en este caso, pues como ya hemos dicho, todo enjuiciamiento es esencial, comete una actividad esencialmente individualizada --STS 22 de Febrero de 2005--. En el presente caso, como el escenario en el que se ha proyectado la estafa de la que viene condenado el recurrente, lo ha sido en el marco de un contrato de descuento bancario, procede que en sede teórica se recuerde la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998, afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño --SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero--. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante --SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero.

Tal doctrina es también de aplicación, como no podía ser menos, al contrato de descuento bancario. Por tal, una persona obtiene de una entidad bancaria o de ahorro, una línea de descuento de letras con o sin fijación tope cuantitativo y a consecuencia del cual el banco le anticipa el importe de los títulos mercantiles, cheques, pagarés o letras de cambio al titular del contrato, reembolsándose el banco del capital anticipado cuando, llegado el vencimiento los presenta al cobro del librado, pudiendo, caso de impago, dirigirse contra el librado aceptante o el librador en vía de ingreso, para conseguir reembolsarse del importe en su día anticipado al tenedor- contratante de la línea de descuento.

¿Qué ocurre si los títulos mercantiles descontados son falsos, no existiendo negocio causal subyacente justificador de su emisión, ni siquiera conocimiento por el supuesto librado de tales efectos?.

Ciertamente que todo descuento bancario lleva inscrita la cláusula "salvo buen fin" reveladora de que el anticipo del importe --el descuento--, lo es a condición de que la cambial sea abonada a su vencimiento, pero interesa distinguir cuando se está en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se está en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal.

De acuerdo con lo razonado hasta ahora, habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes --STS 210/2001 de 17 de Febrero--.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias: -STS 1839/2000 de 27 de Noviembre.

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

-STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001.

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estima que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

-STS 1092/2000 de 19 de Junio.

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

-STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002.

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

-Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003.

Rrecurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa.

Una proyección de la doctrina y práctica jurisprudencial de esta Sala al caso de autos permite ya, de entrada, afirmar que no existió engaño antecedente por parte del recurrente.

En efecto, partiendo del relato histórico objetivado como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, cuya obediencia es imprescindible dado el cauce casacional empleado, verificamos en este control casacional que en él se dice: a) Que el contrato de descuento bancario con la Caja Murcia suscrito por el recurrente, lo fue el 10 de Noviembre de 1998. b) Que en el marco de ese concierto, se efectuaron diversas operaciones de descuento totalmente correctas --dato fáctico deslizado indebidamente en el F.J. segundo--. c) Que a principios de Octubre de 1999 --once meses después del inicio del contrato-- se presentó al descuento un pagaré totalmente falso, que fue descontado e ingresado su importe de 5.187.415 ptas. en la cuenta que tenía en dicho banco, pagaré que llegado el momento de vencimiento queda impagado verificándose con posterioridad la falsedad de tal documento cambiario así como de la documentación anexa relativa al supuesto negocio causal subyacente.

La sentencia sometida al presente control casacional en relación al periodo de "normalidad" del contrato de descuento, que abarca once meses, dice que el mismo estuvo inspirado en la creación de un clima de confianza "....cuando ya se había generado el clásico clima de confianza entre la entidad y los acusados....". --Hechos probados, apartado segundo--, y en el F.J. segundo se insiste en la misma idea "....nos hallamos ante un supuesto precedido de otras operaciones amparadas en esa línea de descuento, y ante la presencia de dos documentos a simple vista auténticos....", concluyendo que existió engaño y que este fue bastante y causal en relación al perjuicio causado a Caja Murcia.

No obstante, se comprueba que en relación al carácter antecedente del engaño, nada se razona, y recordemos que el engaño propio de la estafa debe reunir copulativamente tres caracteres: ser antecedente, bastante y causante, ello supondría que la declaración de ser antecedente debe constar expresamente y estar fundada en una prueba idónea que sustente tal afirmación. En definitiva se trata de la prueba del dolo, que como elemento interno que es sólo puede ser aprehendido, fuera de los casos de confesión de la persona concernida, por medio de prueba indirecta o de indicios --SSTS 33/2005 de 19 de Enero, 1387/2004 de 27 de Diciembre, entre otras--. En el presente caso nada se ha razonado al respecto, o, por ser más exacto, se ha deducido sic et simpliciter su naturaleza de antecedente en el hecho de que de una manera consciente e intencional cuando se suscribió el contrato de descuento bancario once meses antes, ya estaba de alguna manera prevista la operación enjuiciada que vendría arropada en las normales operaciones efectuadas con anterioridad.

Evidentemente este juicio inductivo efectuado por la Sala sentenciadora, más que motivado, intuido, no puede ser admitido pues el juicio de inferencia llega a una conclusión tan abierta que convierte en arbitraria por falta de motivación la decisión escogida.

Por lo tanto, si estimamos, como así es, que no existió engaño antecedente en el momento de la suspensión del contrato de descuento bancario efectuado el 10 de Noviembre de 1988, hay que concluir que el engaño surgió a posteriori del contrato de descuento en el recurrente y su hermano cuando falsificaron el pagaré con la factura, falsificando las firmas que lo autorizaban y presentándolo al cobro, ello nos reenvía al dolo subsequens, de extraordinaria importancia en los casos de contratos criminalizados.

Se entiende por dolo subsequens aquel que surge no al inicio de la contratación, sino que es con posterioridad cuando surge la intención de incumplir, y este dolo subsequens, como tiene declarado esta Sala, es inidóneo para dar vida al delito de estafa, ni por tanto para criminalizar el incumplimiento contractual --SSTS 880/2002 de 14 de Mayo, 464/2003 de 27 de Marzo, 1007/2004 de 17 de Septiembre, 1491/2004 de 22 de Diciembre, 1566/2004 de 26 de Diciembre, entre las sentencias más recientes--.

En conclusión, debemos declarar que en el presente caso no existió un dolo antecedente sino posterior a la vigencia del contrato de descuento, como lo acredita el apreciable lapso de tiempo --once meses-- durante los que el descuento bancario operó con toda corrección, por lo que tampoco se está en presencia de una operación defraudataria que surja poco después de la vigencia del contrato que permita inferir que el engaño fue anterior a la contratación y que esta sólo tenía la finalidad de obtener el descuento de letras falsas o de colusión --STS 1092/2000 antes citada--.

Procede la estimación del motivo.

La estimación del motivo con subsiguiente declaración de inexistencia del delito de estafa, hace innecesario el estudio de los motivos segundo y cuarto que tienen por objeto cuestionar diversos aspectos del delito de estafa.

El motivo tercero, por la vía del error iuris, denuncia como indebidamente aplicado el art. 392 en relación con el art. 390.1-1º y 2º. Se cuestiona la realidad del delito de falsedad en documento mercantil con el argumento de que la falsedad era muy burda, añadiendo que en todo caso, la falsedad debería quedar absorbida en el delito de estafa.

Ninguna de las peticiones puede prosperar.

Que la falsedad no fue burda se comprueba con el sólo examen de los documentos falsificados obrantes en los autos, pero es que el coacusado Juan Francisco, hermano del recurrente, y que recordemos fue quien presentó al cobro el pagaré, en el motivo primero de su recurso al que luego aludiremos, viene a reconocer en clave de exculpación que se vuelve contra él en efecto boomerang que "....accedió a realizar en la fecha de los hechos algunos encargos por cuenta de éste --su hermano-- y, así, llevó personalmente a la oficina de Caja Murcia, el pagaré........no pudo despertar sospechas sobre su autenticidad....".

Es clara la apariencia de legitimidad que ofrecían los documentos falsificados.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Recurso de Juan Francisco.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

Los motivos primero, segundo, tercero y quinto se refieren al delito de estafa.

Declarando la inexistencia de la misma en el estudio del anterior recurso, ha de estarse a dicha inexistencia en relación al actual recurrente, con la conclusión de ser innecesario el estudio de las cuestiones que abordan tales motivos.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de falsedad en documento mercantil.

Se aborda la misma cuestión que en el motivo tercero del anterior recurso: la falsedad era burda y en todo caso debe integrarse tal mutación de la verdad en el delito de estafa.

Como ya hemos dicho, ni es cierta la tosquedad de la alteración ni puede absorberse ni diluirse el ataque a la autenticidad que debe desprenderse de los documentos mercantiles en el delito de estafa, por proteger un bien jurídico diferente tanto más si este no ha existido.

Procede mantener la condena por el delito de falsedad en los términos en que ha sido efectuado por la sentencia de instancia que conllevará el pago de la indemnización fijada en la instancia pues en este caso, además del perjuicio derivado de la alteración de la verdad en documentos esenciales para la vida mercantil y económica, se derivó un perjuicio para un particular debidamente cuantificado, en adecuado nexo de causalidad.

Se está en presencia de un claro ilícito penal tipificado en el artículo 392 en relación con el 340 del Código Penal con todas sus consecuencias sin que se produzca desprotección ni de los intereses públicos ni de los privados del perjudicado.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

La admisión parcial de ambos recursos lleva a la declaración de oficio de las costas causadas de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Jose Francisco y Juan Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, de fecha 29 de Octubre de 2003, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Albacete, Procedimiento Abreviado nº 69/02, seguida por delito continuado de documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, contra Jose Francisco y Juan Francisco, ambos de nacionalidad española, con D.N.I. respectivamente nº NUM000 y NUM001, nacidos en San Pedro (Albacete) el día 28-07-1961 y 14-08-1969, hijos de Luis y Társila con último domicilio en "DIRECCION000" de Albacete y C/ DIRECCION001 nº NUM002-NUM003NUM004 -AB- sin antecedentes penales, insolventes y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos expuestos en el F.J. segundo de la sentencia casacional debemos absolver y absolvemos a Jose Francisco y Juan Francisco del delito de estafa del que fueron condenados en la instancia, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos penales y civiles de la sentencia.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Francisco y Juan Francisco del delito de estafa del que fueron condenados en la instancia, con declaración de oficio de la mitad de las costas de la instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos penales y civiles de la sentencia no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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