STS 1491/2004, 22 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 192 de 2002, contra Roberto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección Primera, con fecha 10 de junio de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- El acusado Roberto, nacido el 13 de octubre de 1945, sin antecedentes penales, actuando en nombre de la entidad Viviendas y Contratas de Murcia, SL. celebró en fecha 29 de marzo de 2000 con la empresa José Rosique SL, representada por Ángel Jesús, que ejerce acusación particular, un contrato de arrendamiento de obra para la ejecución de cimentación y estructura, con aportación de materiales, para un edificio cuya construcción promovía la empresa del acusado integrado por quince viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros en un solar sito en calle Mayor de Puente Tocinos adquirido por el sistema de cesión a cambio de obra, siendo el precio presupuestados para el total de los trabajos el de 31.419.682 pesetas y estableciendo como forma de pago la entrega de pagarés por el dueño de la obra con vencimiento a los noventa días desde la fecha de presentación de la certificación de obra conformada por la dirección técnica.

Emitida la primera de las certificaciones de obra, se produce la factura de fecha 25 de abril de 2000 por importe de 2.777.487 pesetas que fue satisfecha mediante pagaré de Viviendas y Contratas Murcia SL. de fecha 2 de mayo siguiente y vencimiento el 25 de agosto de 2000, el cual fue pagado en su fecha. La segunda factura, previa certificación de obra ejecutada, se emitió con fecha 24 de mayo de 2000 por importe de 5.974.454 pesetas, librándose pagaré por dicha cantidad con vencimiento 25 de septiembre del mismo año. Así continuó ejecutándose la obra que fue finalizada en cuanto a lo encargado a José Rosique SL. a final de septiembre de 2000.

El segundo pagaré fue pagado solo en parte renovándose por otro de 2.947.454 pesetas, que no se pagó, así como los posteriormente emitidos a pesar de que fueron todos ellos objeto de renovación, de forma que la empresa José Rosique SL. que realizó en su integridad los trabajos contratados sobre un presupuesto de ejecución de 31.419.682 pesetas, únicamente percibió la cantidad de 5.777.487 pesetas.

Con fecha 5 de enero del siguiente año 2001, el acusado, en nombre de la empresa, otorgó escritura pública de adjudicación de la obra a los trece compradores -las otras dos viviendas se adjudicaban a quienes habían cedido el solar para la construcción, que se hicieron cargo de la misma para su finalización-.

Para llevar a cabo la promoción iniciada, el acusado había concertado un préstamo hipotecario con la Caja de ahorros del Mediterráneo para su posterior división entre los adquirentes de las viviendas y locales, habiendo percibido de la entidad bancaria, contra certificaciones de obra ejecutada, las siguientes cantidades y en las siguientes fechas: el 3-12-99. 13.500.000 pesetas (10% del total del préstamo); el 24-2-00, 9.787.500 pesetas (7,25%); el 27-3-00, 9.787.500 pesetas (7,25%); el 26-6-00, 13.500.000 pesetas (10%); el 24-8-00, 6.075.000 ptas. (4,58%); el 25.9.00,6.075.000 ptas. (4,58%); y el 23-10-00, 4.725.000 pesetas (3,5%). Todo ello significa un total de 63.450.000 pesetas (47% del total del préstamo). Además percibió el acusado de cada uno de los diferentes compradores diversas cantidades próximas a las 2000.000 pesetas. No se ha acreditado el destino dado a dichas sumas, habiendo afirmado el acusado que se destinaron a pagos pendientes de otras promociones inmobiliarias.

De todo lo anterior se deduce que, aunque si hubiera sucedido, el acusado, al momento de concertar el contrato, conocía la existencia de otras obligaciones pendientes que le impedirían cumplir lo pactado con José Rosique SL. pese a lo cual concertó dicha obligación dando lugar a que esta empresa realizara los trabajos comprometidos cobrando una parte mínima de su importe, recibiendo en su integridad solo el primero de los pagos, mediante el primero de los pagares librados, que llevó a la continuación de los trabajos en su perjuicio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Roberto como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativ genéricas, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio relacionado con todo tipo de intermediación o promoción en el mercado inmobiliario por el mismo tiempo y multa de ocho meses con una cuantía diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por la Acusación Particular, así como a indemnizar a la entidad perjudicada José Rosique SL. en la persona de Ángel Jesús, en la cantidad de ciento setenta y un mil ciento treinta y seis euros con veinticuatro céntimos, m los intereses legales correspondientes desde primero de octubre de 2000, fecha en que se entiende finalizada la obra contratada.

Una vez sea firme la presente resolución, cúmplase lo dispuesto en el art. 82 CP.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción Ley, por Roberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ. se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia sancionado en el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebraci de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión e impugnación del segundo motivo, y apoy el primer motivo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de diciembre de dos mil cuatro.

El motivo primero del recurso interpuesto por Roberto, por infracción de Ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECrim. y al amparo de lo preceptúado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE., así como por inaplicac del principio penal o de "in dubio pro reo".

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, si bien dado que en el desarrollo del mismo el recurrente lo que cuestiona es la aplicación del art. 248.1 CP. considera, que debe centrarse la cuestión en la infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

Entiende el recurrente que se ha vulnerado el art. 248.1 CP. al haber sido condenado como autor de un delito de estafa, penado y castigado en dicho precepto, ya que lo efectuado con la sentencia es criminalizar una mala gestión empresarial, ya que el incumplimiento contractual por su parte se debe catalogar como una mera cuestión civil a resolver por los Tribunales de dicha jurisdicción.

El desarrollo argumental del motivo y la adhesión del Ministerio Fiscal así como de la impugnaci efectuado por el querellante, hace necesario efectuar algunas consideraciones respecto del delito de estafa cuya comisión propugna la sentencia recurrida.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño q mueve su voluntad (ssTS. 1479/2000 de 22.9; 577/2002 de 8.3; y 267/2003 de 24.2) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".

En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcio para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y dolosos de la estafa, es integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonal defraudatorio.

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la sTS 20.1.94, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realida solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuacio que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la versión del bien jurídico protegido por el tipo (ssTS. 12.5.98, 2.11.2000 entre otras).

De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (ssTS. 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (sTS. 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propós y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujet sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -s. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civil y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual (sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterio la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato d error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secunda de la correspondiente voluntad realizativa.

Pues bien, en el caso presente se hace constar como el acusado Roberto actuando en nombre de la sociedad Viviendas y Contratas de Murcia SL. que promovía la construcción de quince viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros en un solar sito en la calle Puente Tocinos adquirido por el sistema de cesión a cambio de obra, celebró el 29.3.2000 un contrato con la Empresa José Rosique SL. representada por Ángel Jesús, un contrato de arrendamiento de obra para ejecución de cimentación y estructura con aportación de materiales, para aquel edificio, cuya construcción promovía la empresa del acusado. El precio presupuestado para el total de los trabajos fue 31.419.682 ptas, estableciéndose como forma de pago la entrega d pagarés por el dueño de la obra con vencimiento a 90 días desde la fecha de presentación de cada certificación de obra conformada por la dirección técnica.

Emitida la primera de las certificaciones de obra, con fecha 25.4.2000 se produce la factura por importe de 2.777.487 ptas, que fue satisfecha mediante pagaré de Viviendas y Contratas de Murcia SL., de fecha 2.5.2000 y vencimiento de 25.8.2000, que fue pagado en su fecha.

La segunda factura, previa certificación de obra ejecutada, se emitió con fecha 24.5.2000, por importe de 5.974.454 ptas, librándose pagaré por dicha cantidad con vencimiento 25.9.2000. Así continuó ejecutándose la obra que fue finalizada, en cuanto a lo encargado a José Rosique SL. a final de septiembre 2000 (esto es una duración de 6 meses).

Este pagaré fue pagado en parte, 3.000.000 ptas. renovándose por otro de 2.947.454 ptas, que no se pagó, así como los posteriormente emitidos, a pesar de que fueron todos ellos objeto de renovación.

Con fecha 5.1.2001, el acusado, en nombre de la empresa, otorgó escritura pública de la obra a los 13 compradores -las otras dos viviendas se adjudicaron a quienes habían cedido el solar para l construcción, que se hicieron cargo de la misma para su finalización-.

Para llevar a cabo la promoción iniciada, el acusado había concertado un préstamo hipotecario con la Caja de Ahorros del Mediterráneo, para su posterior división entre los adquirentes de las viviendas y locales, habiendo percibido de la entidad bancaria, contra certificaciones de obra ejecutada, las siguientes cantidades y en las siguientes fechas:

El 3-12-99, 13.500.000 ptas. (10% del total del préstamo); el 29-2-2000, 9.787.000 ptas. (7,25%) el 27-3-2000, 9.787.000 ptas. (7,25%); el 26-6-2000, 13.500.000 ptas. (10%); el 24-8-2000, 6.075.000 ptas. (4,58%); el 25-9-2000, 6.075.000 ptas. (4,58%); y 4.725.000 (3,5%), todo ello significa un total de 63.450.000 ptas. (47% del total del préstamo).

Además percibió el acusado de cada uno de los compradores diversas cantidades próximas a los 2.000.000 ptas. No se ha acreditado el destino dado a dichas sumas, habiendo afirmado el acusado, que se destinaron a pagos pendientes de otras promociones inmobiliarias.

De todo lo anterior deduce la sentencia -deducción plasmada en el propio relato fáctico- que el acusado al momento de concertar el contrato, conocía la existencia de otras obligaciones pendientes que le impedirían cumplir lo pactado con José Rosique SL. pese a lo cual concertó dicha obligación dando lugar a que esta empresa realizara los trabajos comprometidos cobrando una parte mínima de su importe, recibiendo en su integridad sólo el primero de los pagos, mediante el primero de los pagarés librados, que llevó a la continuación de los trabajos en su perjuicio.

Deducción que completa en el Fundamento Jurídico Segundo al decir que esta es la situación desencadenada por el acusado con su actuación ya que quien, como el perjudicado celebra un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales con la empresa que ha iniciado una promoción de viviendas, confía lógicamente en que los ingresos que obtiene el promotor por vía directa de los propios adquirentes de elementos de dicha obra y por razón del préstamo hipotecario concertado para financiar la construcción, se aplicarán a la propia construcción y no a otras finalidades, incluso legitimas, como pudiera ser la satisfacción de otros acreedores en relación c otras promociones, en el supuesto de que así hubiera ocurrido, pues en ningún caso cabe desviar todas deudas contra el patrimonio de un tercero que en forma alguna fue advertido por el acusado - que desde luego actuó así de forma consciente, generando el engaño- de la situación económica de la empresa lo que implica la existencia del dolo directo que, aunque pudiera ser de segundo grado es desde luego apto para hacer nacer la infracción delictiva de la estafa.

Esta Sala no puede aceptar tal deducción a partir del propio relato fáctico con la consiguiente estimación del motivo.

En efecto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión del recurso, nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra entre una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria (la del recurrente) y otra dedicada a labores de construcción (la del querellante) para la ejecución de la cimentación y estructura de un edificio de viviendas, locales comerciales y garajes, por lo que la existencia de promociones anteriores o de actividades relacionadas con dicho ámbito de la promoción inmobiliaria por parte de la empresa del recurrente, es algo circunstancial e inherentes con la actividad de la empresa, dado que, caso contrario ningú promotor podría contratar la ejecución de una nueva obra teniendo deudas pendientes por otras promociones, pues si existiendo estas deudas pendientes efectúa nuevas contrataciones, cualquier impago producido en esta nueva contratación podría ser calificado de delito de estafa.

Por ello si la ejecución de la obra de estructura tuvo una duración de 6 meses (finalizó en septiembre de 2000), cuando el primer pagaré de fecha 2.5.2000 de 2.777.487 ptas, se cobra el 25.8.2000, la obra ya llevaba cuatro meses ejecutándose, y cuando el segundo pagaré emitido el 24.5.2000 de 5.974.454 ptas, se presenta al cobro el 25.9.2000, y se abona parcialmente, 3.000.000 ptas. renovándose por otro por la diferencia de 2.974.454 ptas, coincide con la finalización de la obra de estructura, teniendo por tanto, el querellante ya en su poder el resto pagarés, que fueron objeto de renovaciones posteriores hasta resultar impagadas, no puede razonablemente entenderse, como única conclusión posible, que el pago total de la primera certificación y el parcial de la segunda, se realizara para hacer creer al querellante de forma equivocada que iba a cobrar las demás y de este modo inducirle a la ejecución y finalización de la obra, ya que del propio relato fáctico se desprende que al cobrarse el primer pagaré, la obra esta ya próxima a su finalización y con el pago parcial del segundo ya lo estaba, por lo que no podían ser estos pagos la causa de su realización, al haberse producido el desplazamiento patrimonial, concretado en este caso en la ejecución de la prestación debida en virtud del contrato de arrendamiento de obra, previamente a la conducta que se considera engañosa por la Audiencia, y no podemos olvidar que en la estafa el propósito defraudatorio debe producirse antes o simultáneamente con la celebración del contrato y el dolo de la estafa debe coincidir con la acció del engaño y debe preceder, en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa.

Del mismo modo tampoco resulta posible fundamentar el juicio de inferencia respecto a la concurrencia del animo de estafar, esto es acreditar la concurrencia del "hecho subjetivo" que configura el dolo defraudatorio en los términos que han quedado consignados en los precedentes fundamentos, del hecho de que los ingresos obtenidos por el promotor por vía directa de los propio adquirentes de elementos de dicha obra y por razón del préstamo hipotecario concertado para financiar la construcción no se aplicaran a la propia construcción y sí a otras finalidades, inclu legitimas, como pudieran ser la satisfacción de otros acreedores en relación con otras promociones, generando el engaño de la situación económica de la empresa que en forma alguna fue advertida por el acusado.

En efecto, en primer lugar, la situación patrimonial del querellado, por precaria que fuera, no considerarse equivalente a la decisión previamente tomada de no pagar a la otra parte contratante.

Y en segundo lugar, en relación a las cantidades percibidas por el préstamo hipotecario, contra certificaciones de obra ejecutada, cuando el pagaré emitido el 2.5.2000, correspondiente a la primera certificación de la estructura, se paga el 25.8.2000, el promotor o recurrente ya había recibido el 3.12.99, 13.500.000 ptas. (10% préstamo), 2l 24.2.2000, 9.787.500 ptas. (7,25%); 2l 27.3.2000, 9.787.500 ptas. (7,25%); e. 26.6.2000, 13.500.000 ptas. (10%); y el 24.8.2000, 6.075.000 ptas. (4,58%); es decir, un total de 52.650.000 ptas. y el 39,08% del préstamo, esto es al momento del pago de la primera certificación, al haberse realizado por un pagaré a mas de tres meses de vencimiento, el querellante ya había percibido, con mas de tres meses de antelación, de la entidad bancaria la cantidad a que la certificación ascendía, circunstancia que al querellarse conocía pues en la fecha de las certificaciones recibía los pagarés que, descontaba, a su vez, en esa fecha, es decir, tres meses antes de su vencimiento.

Por ello, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión, basar el dolo directo aunque sea de segundo grado en que el recurrente no ha pagado con esas cantidades del préstamo hipotecario y las obtenidas de los compradores, cantidades destinadas al pago de otros acreedores, podría ser constitutivo de un delito de apropiación indebida, lo cual es discutible da que aun derogado por el Código Penal vigente el art. 6 de la Ley 57/68 de 27.7, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la jurisprudencia (ssTS. 23.12.961.7.97, 11.11.98), sigue manteniendo su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista cual es la construcción de viviendas, las entregas anticipadas por los futuros adquirentes, concurriendo todo los requisitos integradores del tipo delictivo (ss. 21.3.92, 25.4.94, 27.11.98), supuesto distinto presente, al no estar previsto que el promotor esté obligado legalmente a destinar esas cantidades al pago de las deudas que la propia construcción genera posibilidad cuyo análisis le está vedado a esta Sala dado que a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carecer absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa (art. 248 es imprescindible requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida (art. 252), se define más bien a tra de lo que se podía llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distintos" (ssTS. 1280/99 de 17.9, 910/2002 de 15.2).

Finalmente las consideraciones que realiza la parte recurrida en el escrito de impugnación en orden a la renovación del ultimo pagaré de vencimiento 25.12.2000, correspondiente a la factura de 12.8.2000, como confirmación del dolo antecedente del querellado dado que tal renovación realizada el 22.12.2000, fue para preparar la enajenación del total de las viviendas qu transmitió en obra el 5.1.2001, no constituyen una deducción unívoca ya que al analizar la inferencia al resultado que se pretende, consecuencia de la misma, no deja de ser una "simple probabilidad" o un mero juicio de "verosimilitud", siendo factible otra probabilidad alternativa p lógico y verosímil que pudiera ser el obtenido por el Juzgador "a quo" y siempre se podría pensar la realidad de una tesis alternativa, supuesto en que surgiría la duda razonable para el Tribunal, así debería indicarse por el resultado más favorable al imputado (in dubio pro reo) (sTS. 18.6.93)

No otra cosa sucede en el caso presente, tal conducta podría constituir o un alzamiento de biene en cuanto constituiría un desplazamiento patrimonial con fines de ocultación o de disposición fraudulenta de los "propios" bienes, con animo de defraudar las legitimas expectativos de los acreedores (sTS. 389/2003 de 18.3), pero que no tiene origen en el engaño o conducta engañosa de un tercero, bien entendido que no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existente, pues lo que castiga el art. 257 CP. es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados (sTS. 1609/01 de 18.9, 1962/02 de 10.5, 474/01 de 26.3).

Estimándose el primer motivo del recurso, resulta innecesario el análisis del segundo po infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba por parte de la Sala sentenciadora, si bien debe hacerse constar por esta Sala, en el relat fáctico que la cantidad total abonada por el acusado a la parte querellante fue 8.125.230 ptas. y la cantidad de 5.777.487 ptas., pues tal como se advierte en el propio escrito de querella hecho 1 los 7.347.743 ptas. de la factura de junio, por la que se omitieron dos pagarés de 3.600.000 y 3.747.743 ptas, respectivamente, se renovaron (a finales de octubre) a solicitud del querellante, en este caso, el querellado solo puso 2. 347.743 ptas. y los pagarés renovados ascendieron a dos de 2.500.000 ptas. que descontó al querellante, entregando el total del dinero (menos 132.400 ptas al querellado.

Estimándose el recurso, con la consiguiente casación y anulación de la sentencia y la absolución del acusado, las costas del recurso se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.