El consentimiento en los delitos de abuso y agresión sexual
| Autor | Helena Azuara Berrozpe |
| Páginas | 261-303 |
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El consentimiento en los delitos de abuso
y agresión sexual
AZUARA BERROZPE, HELENA
D-ECO19/20
1. INTRODUCCIÓN
La violencia sexual constituye una de las grandes lacras a las que se enfrenta la sociedad,
conformando su lucha un reto global. Fenómeno tan antiguo como la humanidad, se encuentra
estrechamente relacionado con el modelo patriarcal, heredado que todavía perdura en las socie-
dades modernas.
Los delitos sexuales constituyen una grave violación a la libertad individual, siendo una
de las manifestaciones mas extendidas de violencia contra mujeres y niñas en todo el mundo. La
forma en que estos delitos quedan recogidos en las distintas legislaciones y las respuestas que los
ordenamientos nacionales les otorgan, resultan de indudables indicadores de su salud democrá-
tica y su evolución en materia de Derechos Humanos. “Los llamados delitos sexuales han sido
un exponente claro de la función de las normas jurídicas en la recreación de los estereotipos y
roles sociales que han definido durante siglos la distribución desigual de derechos y obligaciones,
discriminando las posibilidades de las mujeres” .
La violencia sexual es definida por la Organización Mundial de Salud como “todo acto
sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no de-
seados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una
persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de esta con la
víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo”.
Este trabajo busca realizar un estudio de derecho comparado, método jurídico que pre-
tende contraponer diferentes soluciones ante el mismo problema. La lucha contra la violencia
sexual debe enfocarse como un reto universal y, por ello, creo que un análisis relativo a diferentes
legislaciones aporta luz ante las sombras compartidas. En este trabajo, me propongo analizar la
codificación de estos delitos en tres países diferentes: España, México e Inglaterra. La elección
de estos sistemas penales encuentra su razón en las diferencias de contenido y forma que aportan
al análisis. La evolución que ha sufrido esta figura penal a lo largo de las diferentes reformas,
con especial atención a la figura del consentimiento, siendo este la piedra angular del trabajo.
261El sistema de justicia ante la victimización sexual
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El consentimiento en los delitos de abuso y agresión sexualA B, H
Este trabajo se engloba dentro de un proyecto de investigación iniciado en el curso 2018/19: El
proyecto víctima. El propósito de este proyecto radica en estudiar la participación y tratamiento
que reciben las víctimas de delitos sexuales en nuestro sistema judicial, explorando cuestiones
como la protección y reparación, la sensibilidad del proceso, los elementos que se cuestionan o
si su honor e intimidad se ven amenazados. La sección estadística de este trabajo se divide en dos
partes: un estudio de campo y el análisis estadístico de la información recogida en dicho estudio.
Así, este último arroja luz acerca de bajo que condiciones se cuestiona el consentimiento en los
tribunales. A través de distintos contrastes, se rechazará o aceptará la hipótesis de que una de-
terminada variable esté relacionada con que se cuestione el consentimiento en el proceso penal.
En la legislación penal española son la violencia y la intimidación los elementos deter-
minantes para que exista un delito de violación, sin embargo, esta visión resulta cada vez más
caduca. Amnistía Internacional ha realizado diferentes análisis sobre la regulación europea de los
delitos sexuales. España se encuentra dentro de un extenso grupo de países, en los que sus leyes
acuden a elementos externos al consentimiento para definir la violación. Solo ocho de las treinta
y un naciones europeas analizadas, cuentan con leyes que definen la violación basándose en la
ausencia de consentimiento. En Europa, según datos de Amnistía Internacional, una de cada
veinte mujeres mayor de 15 años ha sido violada, esto representa alrededor de nueve millones de
mujeres y una de cada diez ha sufrido algún tipo de violencia sexual.
La entrada en vigor del Convenio de Estambul en 2014 supuso una llamada de atención
al viejo continente, al establecer de forma ineludible que la ausencia de consentimiento debía
erigirse en el centro de cualquier definición legal de violación y otras formas de violencia sexual.
Tras la ratificación del Convenio de veinte naciones distintas, comenzó un trayecto para armo-
nizar sus legislaciones. En 2018, Islandia y Suecia se convirtieron en la séptima y octava nación
de Europa cuyas legislaciones siguieron este camino, uniéndose así a Reino Unido, Irlanda, Lu-
xemburgo, Alemania, Chipre y Bélgica. Poco después, les sucedieron Grecia y Portugal en 2019.
Uno de los objetivos del ordenamiento jurídico es la orientación de las conductas de los
ciudadanos que viven bajo su amparo. El derecho, concebido como instrumento de organización
social debe actualizar los paradigmas bajo los que se regulan estas figuras delictivas, y escuchar las
exigencias mayoritarias de cambio por parte de sus agentes. Al amparo de estas reivindicaciones,
nace el anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía de la Libertad Sexual, impulsado por el mi-
nisterio de Igualdad. “Las respuestas que se demandan actualmente desde el derecho ya no van
ligadas a la superación de evidentes anacronismos en los textos legales, pero sí exigen mejoras
en la línea marcada por la evolución general del pensamiento social, lideradas de nuevo por la
doctrina feminista. Se impone una concepción de las relaciones sexuales como genuino derecho
de libertad y fruto de una voluntad consciente y libremente manifestada, que hace del consen-
timiento, y su clara exteriorización, el único presupuesto de legitimidad que excluye el delito”.
Este anteproyecto de Ley propone modificar el artículo 178 del Código Penal para eliminar
el delito de abuso sexual. Se equipararían las conductas recogidas como agresión y abuso sexual
en una misma figura, siempre que no exista consentimiento en una relación sexual será agresión.
El análisis de la legislación de uno de los países que desde 2003 cambió su conceptualiza-
ción del delito de violación como es Inglaterra, arroja claridad a un posible y valiente horizonte
en nuestra normativa penal. Además de analizar el contenido de sus normas, resulta relevante
su sistema legal, el Common Law, tan alejado al nuestro. Por otro lado, la elección de México se
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basa en su naturaleza de Estado Federal y su consecuente multiplicidad de sistemas legales. La
elección de La República Mexicana responde también a la situación generalizada de violencia
en el país. La legislación no da respuesta a los problemas sociales, no disuade a los agresores, ni
compensa a las víctimas.
2. CONSENTIMIENTO
2.1. Concepto y lugar en la tipificación jurídica
El consentimiento de la víctima en los delitos sexuales es un elemento que históricamente
ha generado polémica en su discusión. Su discernimiento es el núcleo del delito, su existencia
última la ilicitud del acto. Sin embargo, su definición y aplicación en los casos concretos ha ido
evolucionando y ahora se encuentra de nuevo en el eje del debate: ¿Qué debemos entender por
consentimiento?
Existirá el consentimiento cuando se cumplan los requisitos necesarios. Deberá ser prestado
de forma personal por el titular del bien jurídico protegido contra el que se pretende atentar, es de-
cir, corresponde su emisión al sujeto pasivo. Sin embargo, será necesario que este sujeto se encuen-
tre capacitado para poder consentir, para ello deberá ostentar la madurez, el juicio y el equilibrio
necesario para juzgar la trascendencia y naturaleza de consentir un acto sexual. El consentimiento
deberá estar exento de vicios, no podrán mediar error, coacción o engaño, debe ser otorgado en
pura libertad. Surge debate en torno a cómo debe expresarse. Como regla general debe exteriori-
zarse mediante actos inequívocos o siendo expreso de forma manifiesta, no debe subsistir atisbo de
duda en la voluntad de consentir. Por último, el consentimiento se debe prestar siempre de forma
previa al acto sexual, y este puede cesar en cualquier momento, ya que es reversible.
El consentimiento de la víctima en Derecho Penal “consiste en la potestad que tiene el
titular individual del bien jurídico protegido para considerar como lesiva o no una determinada
conducta. Como norma general, el consentimiento no exime de la pena al autor, sino que sólo
la atenúa, salvo en los supuestos en los que este se emita de forma libre válida, en cuyo caso no
habría lugar a una responsabilidad criminal”. Sin embargo, no encontramos en nuestra legis-
lación penal definición alguna de qué debemos entender por consentimiento como eximente
de responsabilidad penal. No se encuentra recogido en el catálogo del artículo 20 del Código
Penal como un eximente general ni, en ningún otro precepto enmarcado en la parte general del
Código. Para dilucidar su papel, hay que acudir a cada delito en particular. En los delitos de
agresión y abuso sexual, encontramos como parte del tipo delictivo la falta de consentimiento,
no obstante, el legislador acude a otros elementos para diferenciar la gravedad de ambas figuras.
En la agresión sexual deberá mediar violencia o intimidación y en el abuso, sin el empleo de estos
medios, el agresor lleva a cabo el delito, aprovechándose de determinadas circunstancias, como
la falta de sentido o razón de la víctima. La única excepción prevista en el Código, donde ha
existido consentimiento y se entiende como ilícita la acción, es en el abuso por prevalimiento, al
entenderse dicho consentimiento viciado y por tanto se tiene como no dado.
Ante el silencio de la ley, la doctrina y la jurisprudencia han sido los responsables de asentar
el concepto de consentimiento. “Aunque las condiciones del consentimiento eficaz no están esta-
El consentimiento en los delitos de abuso y agresión sexualA B, H
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