Comentario al Artículo 16 del Código Penal
| Autor | Sergio Amadeo Gadea |
| Cargo del Autor | Abogado Criminólogo |
| Páginas | 98-114 |
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Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (SSTS 20/12/1996, 08/04/1996 y 23/02/99). El nuevo Código Penal integra la frustración y la tentativa en una sola fórmula imperfecta de ejecución del delito40. El art. 15 CP se afilia al concepto objetivo del delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los actos de ejecución desarrollados por el agente a todos los que objetivamente debe rían producir como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad, habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido, conforme a reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito (SSTS 10/10/1997 y 16/03/1998). La voluntad delictiva ha de manifestarse a través de hechos exteriores porque el derecho penal no sanciona las voluntades criminales mientras éstas no se hayan manifestado fuera de la mente de su autor. Con tales hechos exteriores ha de darse principio a la ejecución del delito directamente, inicio de la ejecución que constituye la frontera inferior de la tentativa, que señala su límite respecto de los actos preparatorios (STS 12/07/1995). En la tentativa hay una ejecución incompleta del hecho delictivo que procede de causas ajenas a la voluntad del agente (SSTS 27/06/1979 y 06/05/1985), porque si concurriere desistimiento no impuesto por las circunstancias, se excluye la punición de la tentativa (STS 12/07/1995). En la tentativa, los actos externos practicados han de incidir en el núcleo del tipo o conectarse directamente con Page 99 la acción típica; como segunda nota característica, han de poner en peligro el bien jurídico materialmente protegido, y como nota subjetiva, han de entrar en el plan del autor, penetrando en el tipo, con riesgo de ese bien, jurídicamente protegido (SSTS 09/06/1973, 06/05/1985 y 05/12/1985).
En la tentativa de delito como infracción esencialmente dolosa, ha de existir conciencia y voluntad de realizar un determinado delito. El dolo en la tentativa es el mismo que en la consumación, incluso igual que en los actos preparatorios. Siempre la intención del sujeto ha de referirse a la consecución del delito en su perfección. No hay un dolo de tentativa diferente del dolo de consumación (STS 12/07/1995).
El delito consumado y la tentativa no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado. Tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias, en cuanto que en la tentativa acabada se ha saltado también de la intención a la ejecución directa, poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro, en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva y como viene repitiendo la jurisprudencia, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado (SSTS 27/11/1976, 21/12/1977, 17/12/1982, 04/07/1985, 17/03/1987, 03/07/1987, 03/02/1988, 10/10/1997 y 16/03/1998). La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta, iter criminis, en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, Page 100 para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el art. 3 CP derogado, y actualmente con la de tentativa en los arts. 15 y 16 CP 1995. Conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella resultancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; conatus imperfectus y conatus perfectus en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda, iter completo y superado, pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conducentes al resultado previsto, éste no se alumbra por causas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente (STS 16/03/1998).
Desaparece en el nuevo ordenamiento la mención expresa y autónoma de la frustración pero se sigue diferenciando según se haya o no practicado todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir o no el resultado y que constituía la esencia de la distinción entre tentativa inacabada o propia tentativa y la tentativa acabada que se conocía como frustración (SSTS 20/12/1996 y 23/02/1999). Se integra la frustración y la tentativa en una sola fórmula imperfecta de ejecución del delito, en la que se castiga a los que dan comienzo a su ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (STS 08/04/1996). Se puede distinguir entre una tentativa inacabada, cuando sólo se realizan parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y una tentativa acabada, equivalente a la antigua frustración, cuando se practican todos los actos Page 101 y sin embargo el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (STS 20/12/1999). Como caracteres comunes de la tentativa y la frustración se pueden considerar dos esenciales, uno positivo, constituido por un elemento subjetivo, por cuanto el querer del sujeto activo ha de abarcar los actos que se realizan y, además, ha de hallarse dirigido a la realización de la totalidad de los elementos del delito consumado, y otro negativo, esencialmente objetivo, que es la falta de producción del resultado descrito en el tipo delictivo. La diferencia esencial estriba en la dimensión objetiva alcanzada; en la tentativa, el culpable inicia o da comienzo a la ejecución directamente, diferenciándose así de los actos preparatorios, y por hechos exteriores, lo que le distingue de la fase interna de ideación, mas no practica todos los actos de ejecución propios de la dinámica comisiva de que se trate, y que debieron producir como resultado la consumación del delito, por causa o accidente que no sea su propio o voluntario desistimiento, mientras que en la frustración aquella dinámica se recorre en toda su extensión, y el culpable practica todos los actos ejecutivos que debieron producir como resultado el delito, pero éste no se produce por causas independientes de la voluntad del agente. La tentativa podría estimarse así como la ejecución interrumpida o tentativa inacabada, mientras que el delito frustrado sería la ejecución completa sin éxito, delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado o tentativa acabada (SSTS 30/01/1991, 27/06/1991, 16/03/1992 y 29/11/1995).
Como puede verse por la definición de tentativa establecida por el art. 16.1 CP y por la lectura completa de los tres apartados de dicho artículo, no se contiene en el nuevo Código una referencia al delito imposible o a la tentativa inidónea como hacía el art. 52.2 CP derogado. La posición del Código Penal -que incorporaba la punición del delito imposible y de la tentativa inidónea por la vía de su art. 52.2 con la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la del delito consumado, opción punitiva que se basaba fundamentalmente en la peligrosidad del sujeto cuya voluntad criminal se había exteriorizado y no en la lesión de bienes jurídicos concretos, con lo que se entraba en un peligroso terreno en el que lo realmente penado era el comportamiento del autor- ha desaparecido Page 102 del Código Penal de 1995, ya que ni su art. 62, que hereda al antiguo art. 52 CP, ni su art. 16, en el que se define la tentativa, incluyen entre sus presupuestos mención alguna a los casos de imposibilidad de ejecución o...
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