STS, 20 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 817/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Aurelio, contra Auto, de fecha 26 de abril de 1996, de la Audiencia Provincial de Madrid, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, que no estimó la revisión de la sentencia, del delito de homicidio frustrado por el que fue condenado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Aparicio Florez.I. ANTECEDENTES
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- La Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 12 de julio de 1991 por la que se condenó a Aureliocomo autor de un delito de homicidio frustrado, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor. Firme la sentencia se inició la correspondiente ejecutoria. En cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, se dictó por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid Auto de fecha 26 de abril de 1996, en el que se acordó, entre otros extremos, que no procedía la revisión ni la modificación de la condena impuesta por el delito de homicidio en grado de frustración.
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 15.1, 16.1, 62 y 66.1 del nuevo Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 22.8º del nuevo Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de diciembre de 1996.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 15.1, 16.1 62 y 66.1 del nuevo Código Penal.
El recurrente pretende vincular al Tribunal de instancia a la imposición de la pena inferior en dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, habida cuenta, se dice, de las circunstancias concurrentes y en concreto la existencia de una riña mutuamente aceptada, que la víctima del homicidio frustrado tardó en curar sesenta días y que la circunstancia agravante de reincidencia no sería de aplicación con el nuevo Código.
El recurrente fue condenado por un delito de homicidio en grado de frustración, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor.
Dentro de la ejecución delictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término todavía a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requiere según su plan para la consumación. El Código vigente abarca dentro de la tentativa ambos niveles al decir en el artículo 16 que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Desaparece, pues, la mención expresa y autónoma de la frustración pero se sigue diferenciando según se haya o no practicado todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir o no el resultado y que constituía la esencia de la distinción entre tentativa inacabada o propia tentativa y la tentativa acabada que se conocía como frustración. Distinción que tiene su reflejo en las reglas a las que debe atender el Juzgador a la hora de aplicar la pena inferior en uno o dos grados, ya que el vigente artículo 62 dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En este caso, el peligro inherente al intento fue máximo en cuanto en el relato histórico de la sentencia se dice que "reseñadas heridas hubieran sido mortales de necesidad, por afectar a órganos vitales, de no haber mediado una rápida y precisa asistencia médica, que evitó el fallecimiento...". Y tampoco plantea cuestión que el grado de ejecución alcanzado fue el mayor al haber practicado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado de muerte. Es correcta la interpretación del Tribunal de instancia de que tanto con el Código derogado como con el vigente, procede imponer la pena inferior en un grado y no en dos grados como pretende el recurrente.
Este primer motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 22.8º del nuevo Código Penal.
Es correcta la argumentación desarrollada por el recurrrente de que el hecho de estar ejecutoriamente condenado por tres delitos de robo no permite la aplicación de la agravante de reincidencia a un delito de homicidio en grado de frustración, ya que están ubicados en distintos Título del Código Penal, lo que se exige en el nuevo texto punitivo para la apreciación de esta circunstancia agravante. Pero también es cierto, que el Tribunal de instancia, aunque no hubiera concurrido la circunstancia agravante de reincidencia, hubiera podido imponer, con arreglo al Código derogado y conforme con lo que se dispone en la regla 4ª de su artículo 61, la pena en el grado medio, como lo fue la pena impuesta. Y lo mismo sucede con el Código vigente, cuyo artículo 66 establece en su regla 1ª que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, o cuando concurren unas y otras, los Jueces y Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Puede, pues, el Tribunal de instancia imponer, con arreglo al nuevo Código Penal, la misma pena privativa de libertad que impuso aplicando el Código derogado, por lo que acorde con lo que se dispone en la Disposición Transitoria Quinta del nuevo Código Penal ha sido correcta la decisión del Tribunal de instancia de que no procedía la revisión de la sentencia.
Este segundo motivo tampoco puede prosperar. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Aurelio, contra Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de abril de 1996, en causa seguida al mismo por delito de homicidio en grado de frustración. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, interesado acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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