STS 421/1998, 16 de Marzo de 1998
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1322/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 421/1998 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Hugo y Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras Sras. Marcos Moreno y De la Fuente Bravo. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 7020 de 1.996 contra Clemente, Hugo y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 17 de enero de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara expresamente al desprenderse del conjunto de la prueba practicada que Bartolomé, Hugo y Clemente, mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo súbditos Argelinos, encontrándose en esta ciudad de Málaga, sobre las 18,15 horas del día 26 de diciembre de 1.996 en el paseo de los Curas, Hugo y Clemente se aproximaron a la caravana, marca Rimor, matrícula italiana ZI-....-G, propiedad de Blas que estaba allí estacionada, rompiendo la ventana lateral derecha, con el fin de penetrar por la misma y coger de su interior aquello de valor que se encontrasen, mientras Bartolomé observaba los alrededores por si tenía que avisarles de la presencia de alguien, siendo el hecho observado por agentes de Policía Nacional que procedieron a su detención evitando la apoderación de objetos. La caravana ha sufrido daños no tasados, no constando tampoco que fuera el lugar donde su propietario habitase durante su estancia en España.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Bartolomé, Hugo y Clemente como autores, cirminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales causadas por partes iguales e indemnización mancomunada y solidariamente del valor que se fije en ejecución de sentencia por los daños causados, previa acreditación o tasación pericial de los mismos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y tramítese la solvencia o insolvencia de los condenados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Hugo y Clemente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Hugo, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único: El artículo 849,1º d ela Ley Procesal Penal, en cuanto faculta para interponer el recurso de casación por infracción de ley de un precepto penal sustantivo, al existir indebida aplicación del artículo 70 nº 1 Regla 2º en relación con los artículos 240 y 62 del Código Penal.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Clemente, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único: Al amparo de lo establecido en el artículo 849,1º de la L.E.Cr., se denuncia la inaplicación del artículo 62 del Código Penal de 1.995.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de marzo de 1.998.
Los motivos únicos interpuestos por los acusados Hugo y Clemente lo son al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., al existir indebida aplicación del artículo 70.1, regla 2ª, en relación con los artículos 240 y 62 del C.P., ya que la pena aplicable debe ser inferior a la impuesta en la sentencia. El artículo 238,2º del Código Penal de 1.995 regula el supuesto del delito de robo con fuerza en las cosas mediando rompimiento o fractura. Es expreso el texto normativo al señalar que al culpable del delito de robo con fuerza en las cosas se le impondrá la pena de prisión de uno a tres años (art. 240). Al no concurrir circunstancias agravantes genéricas ni específicas, estas últimas encuadradas en el artículo 241 del nuevo marco punitivo, al amparo de los artículos 16, 62 y 70.1, regla 2, debería haberse impuesto una pena inferior a la recogida en la sentencia recurrida.
La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -iter criminis- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3º del Código Penal de 1.973, y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1.995. Conjunto o sucesión de actos encaminados a dar vida a la infracción, no subseguidos de aquella resultancia acariciada por el agente, bien por no haberse realizado en número los precisos para ello, pese al arranque decisorio impulsor del hacer del inculpado, por causa o accidente distintos de un interferente desistimiento voluntario, bien porque, logrados en plenitud, efectivizados cuantos actos ejecutivos integren el plan delictivo, y que debían originar el delito según módulos de necesariedad objetivamente apreciables, aquél no surge a la vida por causas independientes de la voluntad del agente; "conatus imperfectus" y "conatus perfectus" en la denominación clásica, expresiones ambas de un actuar doloso, la primera representativa de un inicio, de un parcial e incompleto recorrido, en tanto que la segunda, iter completo y superado, pese a la realización razonada y libre de los actos físicos externos conduccentes al resultado entrevisto, éste no se alumbra por causas fortuitas, ajenas a la voluntad del agente.
El delito consumado y la tentativa no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado. Tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias en cuanto que en la tentativa acabada se ha saltado también de la intención a la ejecución directa poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro, en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva y como viene repitiendo la jurisprudencia -Cfr. sentencias de 27 de noviembre de 1.976, 21 de diciembre de 1.977, 17 de diciembre de 1.982, 4 de julio de 1.985, 17 de marzo y 3 de julio de 1.987, y 3 de febrero de 1.988-, un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado. Afiliándose nuestro Código Penal, en su artículo 16, al concepto objetivo del delito en grado de tentativa -la acabada-, al referir los "actos de ejecución" desarrollados por el agente a todos los que objetivamente deberían producir como resultado el delito, o sea, a los que, según módulos de necesariedad, habrían de conducir a la originación del daño al bien jurídicamente protegido, conforme a las reglas de experiencia común, y no simplemente a aquellos que el sujeto considere idóneos y suficientes para la efectividad de su propósito. Criterio de causalidad material que era ajeno al Código Penal de 1.848, el que, inspirando en cánones de subjetividad, al referirse a la frustración del delito, aludía a que el culpable "a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo..." no lo lograba. Precisándose, pues, para el acertado diagnóstico del hecho objeto de enjuiciamiento y determinación de si el mismo es o no constitutivo de un delito en grado de tentativa, la realización de un ponderado análisis de todas las circunstancias fácticas concurrentes en relación con lo que constituye el verbo nuclear de cada tipo delictivo, expresivo de la índole y alcance de la acción que es nervio y alma del mismo, fijándose así la línea fronteriza y delimitadora entre la consumación, con su completo y total tracto ejecutivo, aunque eventualmente se detecte algún vacío perteneciente ya a la periferia del tipo o fase de agotamiento, y la frustración o, actualmente, la tentativa acabada, con su cadena de actos materiales causales, falta, por azarosas causas desligada de toda propiciación voluntarista, de ese remate de incidencia sobre el bien juíridico a cuya salvaguarda propende el tipo delictual.
Reflexionándose sobre el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y diposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.994 y 10 de octubre de 1.997).
No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraido, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1.985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997.
La tentativa inacabada, por el contrario, queda lejos en su estructura y contenido realizativo, del delito perfecto o consumado. Las sucesivas piezas o eslabones que progresivamente se van ensamblando hasta completar el camino que conduce hasta la meta proyectada, no se producen en su totalidad; alguna o algunas de las postreras no hacen acto de presencia por causas distintas de un advenido desistimiento del agente.
Evidentemente, en el caso que nos ocupa, el grado de ejecución alcanzado fue el menor, o en otras palabras el disvalor del resultado es mínimo, ya que los acusados iniciaron su acción pero no practicaron todos los actos necesarios para su fin. Esto nos introduce en el marco de la tentativa inacabada o tentativa propiamente dicha, donde se considera que lo determinante de la tentativa es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debieran producir el delito y ello se deba a causas ajenas al sujeto. Los acusados no llegan a tomar cosa mueble ajena alguna, la cual no llega a salir de la esfera posesoria del sujeto pasivo (propietario del vehículo). Al no existir disponibilidad mínima o potencial sobre la cosa, ya que la actuación de los acusados se limita a romper la ventanilla del vehículo, no pudiendo hacerse con algunas de las pertenencias existentes en el coche, habremos de acusar la concurrencia de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, pero tentativa inacabada. Devienen aplicables los artículos 16, 62 y 70.1, regla 2ª, del Código Penal de 1.995, siendo la pena, al bajarse en un grado la pena imponible al tipo básico, la de seis meses a un año de prision. El descenso en un grado deviene obligatorio; la bajada en dos grados es facultativa del Tribunal de instancia y, como tal, no tiene acceso a la casación.
Han de estimarse, pues, los motivos de sendos recursos, haciéndose extensiva la estimación al acusado no recurrente Bartolomé a tenor de lo prevenido en el artículo 903 de la L.E.Cr. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los acusados Hugo y Clemente, haciéndose extensiva la estimación al acusado no recurrente Bartolomé; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 17 de enero de 1.997, en causa seguida contra los mismos y otro, por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga, con el número 7020 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, contra los acusados Bartolomé, nacido en Annaba (Argelia), el día 3 de abril de 1.968, hijo de Mohamed y Fátima; contra Clemente, nacido en Alcire (Argelia), el día 23 de agosto de 1.964, hijo de Admed y Habida y contra Hugo, nacido en Argelia el día 12 de mayo de 1.965, hijo de Mohamed y de Fátima, todos ellos con domicilio desconocido y sin que les consten más datos personales, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa por la cual preventivamente han estado privados de ella de los días 26 al 28 de diciembre de 1.996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de enero de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuanta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.
Para la determinación de la pena imponible habrán de tenerse en cuenta los artículos 16, 62, 70.1, regla 2ª, del Código Penal, procediendo aplicar la pena de seis meses de prisión.III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bartolomé, Hugo y Clemente como autores, criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, cada uno de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales causadas por partes iguales e indemnización mancomunada y solidariamente del valor que se fije en ejecución de sentencia por los daños causados, previa acreditación o tasación pericial de los mismos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y tramítese la solvencia o insolvencia de los condenados.
Particípese telegráficamente el fallo recaido a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Vizcaya 81/2012, 16 de Noviembre de 2012
...el delito de asesinato lo ha sido en grado de tentativa ( art. 16 y 62 CP ), pues tal y como puede leerse en la Sentencia del TS de fecha 16 de marzo de 1998, la dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -iter criminis......
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SAP La Rioja 90/2017, 25 de Julio de 2017
...(illatio), porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal leve o fugaz ( SSTS 1217/97,10-10 ; 421/98,16-3 ; 737/98,26-5 ; 1174/98, 7-10 ; 1658/98,22-12 ; 301/99,22-2 ; 441/99, 23-; 823/99,27-5 ; 866/99,25-5 ; 97/2000, 3-; 237/2000,17-4 ; 2530/200......
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SAP Málaga 12/2000, 18 de Enero de 2000
...analizada, ha de ser afirmada en grado de tentativa ( SS.TS. de 19-10-90; 22-11-91; 17-2-92; 15-4-92; 9-10-92; 16-12-92; 3-7-95; 10-10-97; 16-3-98 y 5-3-98 , entre otras El carácter mueble y de ajena pertenencia del objeto del apoderamiento, pretendido. El ánimo de lucro como designio recto......
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SAP León 78/1998, 12 de Noviembre de 1998
...de la casa mueble, si quiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración" ( Cfr. S.S.T.S. 16-Dic-92, 8-Febrero-94, 10-Oct-97 y 16-Marzo-98 ) pues, se precisa, "la disponibilidad implica no una facultad real y autentica sino la posibilidad de disponer, -potencial capacidad para dispone......