STS, 6 de Mayo de 1985
| Ponente | JOSE HIJAS |
| ECLI | ES:TS:1985:1045 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 728.-Sentencia de 6 de mayo de 1985
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 1983.
DOCTRINA: Formas imperfectas de ejecución del delito. Doctrina sobre la tentativa.
La doctrina, a la hora de identificar la tentativa, aclara que los actos externos practicados han de
incidir en el núcleo del tipo o que se conecten directamente con la acción típica; como segunda
característica, ha de poner en peligro el bien jurídico materialmente protegido y, como nota
subjetiva, han de entrar en el plan del autor, penetrando en el tipo, con riesgo de ese bien,
jurídicamente protegido. Hay pues una ejecución incompleta del hecho delictivo que procede de
causas ajenas a la voluntad del agente.
En Madrid a seis de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Ricardo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Nacional el día veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y tres, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de estragos; le representa el Procurador don Juan Corujo y López Villamil y defendido por el Letrado don Santiago Pelayo, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado don José Hijas Palacios.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.-Probado en congruencia con las alegaciones del Ministerio Fiscal que en fechas no concretas del año 1981 los procesados, mayores de edad y sin antecedentes penales y miembros del ilegal Partido Comunista Reconstituido, proyectaron realizar un atraco provistos de arma de fuego en la Sucursal del Banco Central situado en la Avenida de las Conchiñas en La Coruña con el fin de conseguir fondos para el grupo que habían constituido, pero antes de iniciar este asalto desistieron de su ejecución. Posteriormente Ricardo y Andrés proyectaron colocar un explosivo en la Delegación Provincial de Sanidad de La Coruña, elegida por su carácter de Centro Oficial, de modo que solamente se causaron daños materiales. Para la puesta en práctica de este proyecto Ricardo se encarga de confeccionar el artefacto explosivo y las mechas que en las primeras horas del día dieciocho de octubre entregó a Andrés para que saltando la tapia que circunda el edificio procediera a su colocación y encendido de la mecha preparada de modo que le diera tiempo suficiente para la huida. Una vez en el interior del recinto murado Andrés colocó el artefacto junto a la puerta de entrada, pero al verse descubierto por una persona que sin duda resultaría afectada por laexplosión desistió de encender la mecha y, dándose rápidamente a la fuga, se dirigió a la tapia vallada donde, vigilando, le esperaba su acompañante, y al saltarla de nuevo se fracturó ambos tobillos, teniendo que ser asistido en una residencia sanitaria donde fue posteriormente detenido. Mientras tanto, avisado el Equipo de Desactivación de Explosivos de la Jefatura Superior de Policía, que constituido en el lugar donde permanecía el artefacto explosivo después de adoptar las oportunas medidas de seguridad en evitación de daños personales, que no se produjeron, procedió a la explosión que al producirse, por efecto de la onda expansiva, rompió cristales en la Delegación de Sanidad y edificios próximos causando daños que ascienden a 114.997 pesetas. No aparece probado que los otros procesados, y especialmente Federico intervinieran en la colocación de explosivos.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estragos del artículo 554 del Código Penal ; que de dicho delito de estragos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Ricardo y Andrés , por haber realizado material, voluntaria y directamente los hechos que los integran; sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos.-Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Federico y Raúl de los delitos de robo en grado de conspiración y de estragos de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y a los también procesados Ricardo y Andrés el primero de tales delitos, exonerándole del pago de las costas procesales en la proporción correspondiente que se declare de oficio: (2) pero debemos condenar y condenamos a estos dos últimos como autores criminalmente responsables de un delito de estragos a la pena de dos años de presidio menor, con las accesorias correspondientes de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que indemnicen a la Delegación Provincial de Sanidad de La Coruña por partes iguales, pero en forma solidaria, en la suma de 114.997 pesetas, y al pago por mitad de una cuarta parte de las costas. Se aprueba por el momento el auto de insolvencia dictado por el Instructor y para el cumplimiento de la pena de presidio que se les impone se les abona todo el tiempo que hubiesen permanecido privados de libertad por esta causa.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación, únicos admitidos: Primero.-Por Quebrantamiento de Forma, con apoyo procesal en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Segundo.-Por Quebrantamiento de Forma con apoyo procesal en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Tercero.- Por Quebrantamiento de Forma, con apoyo procesal en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Por Infracción de Ley: Tercero.-Por Infracción de Ley con base al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho, con violación del artículo 14 número 1 del Código Penal por aplicación indebida del mismo. Sexto.-Por Infracción de. Ley con base en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por violación (falta de aplicación) del artículo 24 de la Constitución Española.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso: en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Santiago Pelayo Pardos, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que respecto del primer motivo del recurso, no resolución por la sentencia de todos los puntos propuestos por la defensa, al amparo 851-3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cual son precisamente la incompetencia de la Audiencia Nacional, por virtud del principio constitucional de que todos tienen derecho al juez ordinario, debe decaer: 1.º Porque ya tiene declarado con reiteración esta Sala que, por regla general, las sentencias condenatorias y absolutorias resuelven todas las cuestiones alegadas y debatidas en el juicio, tanto de hecho como de derecho, puesto que las primeras, si no se recogen en los hechos probados deben considerarse, implícitamente, como no probados y los de derecho si han admitido tesis jurídica -contrarias al punto propuesto- aquí la propia competencia, también desestimatorias del punto supuestamente omitido (ver Sentencias de 30 de febrero de 1980, 9 de febrero de 1981, 30 de abril de 1982, 25 de marzo de 1983 y 11 de noviembre de 1984 entre otras). 2.º Tramitado el sumario por el procedimiento de urgencia, se podrán plantear en término de tres días, como artículos de previo pronunciamiento las excepciones señaladas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 797 de la misma) sin que contra el auto en que se desestimen quepa recurso alguno, ni puedan reproducirse en el juicio oral, las cuestiones nuevas que se hubieren desestimado, como autoriza el artículo 678 de la Ley citada y nunca desde luego la declinatoria de jurisdicción, según el propio precepto. Luego al haberse propuesto la incompetencia de la Audiencia Nacional en el escrito de calificación lo fue de modo no autorizado por la Ley y extemporáneamente; todo lo cual refuerza la desestimación del motivo 3.º. De todasformas y a mayor abundamiento debe declararse que según la Ley creadora de la Audiencia Nacional por Real Decreto de 4 de enero de 1977, como por Ley de 4 de diciembre de 1978, de medidas especiales en relación con los delitos de terrorismo, cometidos por grupos armados, como por la vigente Ley de 1984 , sobre la actuación de bandas terroristas a las que pertenecía el recurrente, según aparece del resultado de hechos probados, el delito de estragos, por el que se procede en la presente causa, viene atribuido su conocimiento a la Audiencia Nacional, por el procedimiento de urgencia. 4.º Por tanto, el principio constitucional contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , no puede dársele otra interpretación que el que resulta de un contexto: derecho al juez ordinario, predeterminado por la Ley, que ya hemos visto que no es otro, en estos supuestos, que la Audiencia Nacional.
CONSIDERANDO que el motivo segundo al amparo del mismo artículo y número de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 851, no resolución del punto de hecho, del desistimiento de la acción por parte del recurrente, tampoco es atendible porque si Ricardo proyecta, en unión del otro procesado, colocar un explosivo en la Delegación Provincial de Sanidad de La Coruña, con ánimo de causar daños materiales, como expresamente reconocen los hechos probados, y es Ricardo el que confecciona el artefacto explosivo y las mechas y terminada su elaboración se lo entrega a Andrés para que procediera a su colocación y encendido, es indudable que la sentencia ha resuelto en sentido negativo dicha pretensión; el que posteriormente Andrés desistiera de encender la mecha para provocar su explosión, repercutirá en el grado de participación de los dos en la coautoría, por cooperación necesaria del delito de estragos, pero realmente Ricardo , no desistió de nada, puesto que el papel asignado en el concierto delictivo, lo asumió y lo desarrolló en su integridad de fabricar el explosivo y entregarlo para que tras su colocación en el Edificio Oficial convenido fuera explotado. Por tanto la cuestión de derecho -en este caso la autoría- fue estudiada y resuelta en la sentencia.
CONSIDERANDO que el motivo tercero de los de forma admitidos, con el mismo fundamento que el anterior, combate, la sentencia en el sentido de que ésta no ha resuelto sobre la imposibilidad de cometer el delito, puesto que el artefacto era absolutamente inidóneo para la explosión, puesto que era imposible de explotar por sí y tuvo que ser explosionado por la Policía. La transcripción en extracto del motivo pone de relieve la contradicción del mismo, pues, si era imposible de explosionar, tampoco pudo serlo por la Policía, lo que ocurre es que para que explotara lo que de si era un artefacto explosivo, descrito pericialmente como un detonador de fabricación casera, no explosionado, es evidente que precisaba encenderle una mecha, lo que evidentemente no se hizo, pero era idóneo para explotar y no había ninguna imposibilidad de que lo hiciera. Extremo éste, que si no ocurrió, fue por otros factores ajenos a la voluntad del recurrente que confeccionó el artefacto explosivo y las mechas para su encendido y explosión. Razones que conducen a la desestimación del motivo.
CONSIDERANDO que el primer motivo, por Infracción de Ley, alega, con base del artículo 24.2 de la Constitución Española , la presunción de inocencia del recurrente. Alegación que obliga a esta Sala a un examen de los autos para comprobar si ha existido, al menos, algún principio de prueba procesalmente válida en que se pudo basar el Tribunal, para proceder a dicha condena: y hecha esta compulsa se observa que el explosivo se colocó y se explosionó por los Artificieros de la Policía (folio 7), que el mismo recurrente ha reconocido su confección del artefacto, la decisión de los dos condenados de colocarle y lugar dónde habían de hacerlo (folio 27 y 30) su pertenencia al Partido Comunista reconstituido y el hallazgo en su domicilio de numerosos folletos de propaganda de tal partido (folio 30 a 40). La producción de numerosos daños materiales, en la forma que se afirma por la sentencia (folio 48) reconocimiento de su participación en el hecho (folios anteriores), reconocidos ante el Juzgado Instructor con todas las garantías procesales tanto por parte del recurrente como por parte del Andrés (folio 53 y 74). Por fin, por no agotar todas las pruebas practicadas, en ese sentido, la declaración indagatoria del recurrente, donde reconoce no sólo la fabricación del artefacto y su entrega a Andrés , sino que él estuvo vigilando, mientras Andrés colocaba el artefacto. Todo este material probatorio, el análisis del explosivo por el Gabinete de identificación de la Dirección General de Seguridad, existe en la causa y sobre el mismo formó su convicción la Audiencia Nacional, al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre cuya labor de convicción, no le es dable entrar a analizar esta Sala en el presente recurso. Razones que fundamentan su desestimación.
CONSIDERANDO que el motivo tercero por Infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal , ya que el recurrente no colocó el artefacto explosivo, ni realizó actos de estragos, debe decaer por los fundamentos que se han expuesto anteriormente, a los que se deben añadir, que entre los condenados medió un pactum scaeleris de colocar un explosivo para causar daños materiales y que para la ejecución del plan, el recurrente se encargó de confeccionar el artefacto explosivo y las mechas; le confeccionó, se lo entregó a quien había de colocarlo en la Delegación Provincial de Sanidad de La Coruña y mientras éste procedía a su colocación, Ricardo estaba vigilando a la espera de su compañero, con lo cual cooperó a la ejecución del hecho con actos sin los cuales no se hubiera efectuado, actos por tanto necesarios, eficaces y trascendentes que entran dentro de la doctrina de los bienes o actividades escasosde difícil consecución. Por tanto el motivo ha de decaer;
CONSIDERANDO que el motivo cuarto, por Infracción de Ley, denuncia la infracción del artículo 3.º párrafo 3.º del Código Penal al estimar el recurrente que los hechos declarados probados, serían a lo sumo por su parte, una tentativa de delito de estragos, mas no un delito de estragos consumado, como sostiene la sentencia de instancia. Claramente dice dicho precepto y párrafo que hay tentativa, cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente, por hechos exteriores y no practicó todos los actos de ejecución que debieran producirlo, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento. La doctrina, a la hora, de identificar la tentativa aclara que los actos externos practicados han de incidir en el núcleo del tipo o que se conecten directamente con la acción típica; como segunda nota característica han de poner en peligro el bien jurídico materialmente protegido y como nota subjetiva, han de entrar en el plan del autor, penetrando en el tipo, con riesgo de ese bien, jurídicamente protegido (ver sentencia de 9 de junio de 1973 ). Hay pues una ejecución incompleta del hecho delictivo (Sentencia de 27 de junio de 1979 ) que procede, de causas ajenas a la voluntad del agente.
CONSIDERANDO que esto sentado y concretándonos al motivo que se estudia, según el hecho probado, se comenzó el acto delictivo, de causar daños en el edificio tantas veces aludido por actos directos y exteriores: preparación del artefacto explosivo, su entrega a otro de los condenados, no recurrente, quien salta la tapia del recinto murado de la Delegación de Sanidad, penetra en el recinto para proceder a su colocación y encendido de la mecha, y lo coloca en la puerta de entrada, pero, al verse descubierto, se da rápidamente a la fuga desistiendo, por tanto, involuntariamente, de encender la mecha. Actos todos que colocan la conducta juzgada en la tentativa del artículo 3.º párrafo 3.º del Código Penal , y en tal sentido debe aceptarse el recurso, casando la sentencia, y dictando en su lugar otra, más ajustada a derecho, que se extienda por imperio del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al condenado no recurrente.
CONSIDERANDO que el motivo 6.º del recurso, amparado en el artículo 24 de la Constitución, sobre falta de competencia de la Audiencia Nacional y derecho al juez ordinario, ha sido suficientemente estudiado en el primer Considerando de esta resolución, que al darse aquí, por reproducido, conlleva a la desestimación del motivo.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, estimando el motivo cuarto, por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Ricardo , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de estragos, declaramos de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos precedentes.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Comentario al Artículo 16 del Código Penal
...En la tentativa hay una ejecución incompleta del hecho delictivo que procede de causas ajenas a la voluntad del agente (SSTS 27/06/1979 y 06/05/1985), porque si concurriere desistimiento no impuesto por las circunstancias, se excluye la punición de la tentativa (STS 12/07/1995). En la tenta......